曾泉生　蘇靜

現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定的“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”對(duì)統(tǒng)一、規(guī)范和指導(dǎo)刑事訴訟活動(dòng)、節(jié)約訴訟成本等有重要的實(shí)踐意義；但也在一定程度上改變了以往各地刑事和解改革試驗(yàn)中，公檢法三家“約定俗成”的功能定位和職責(zé)分工，特別是對(duì)公安機(jī)關(guān)和解功能的削弱將直接降低刑事和解的成功率，從而大大削弱刑事和解的立法目的。本文將從制度選擇和法益權(quán)衡的角度，細(xì)細(xì)考量刑事訴訟法修改前后刑事和解在司法實(shí)踐中的微妙變化，以期為刑事和解制度的廣泛適用尋找解決辦法。

一、刑事訴訟法修改前各地刑事和解的司法試驗(yàn)

（一）中國(guó)古代、近代史上刑事和解的淵源體現(xiàn)

1.中國(guó)古代“刑事和解”的淵源體現(xiàn)。通常認(rèn)為，刑事和解的理論核心是西方的恢復(fù)正義理論。該理論認(rèn)為犯罪不僅違反法律，侵犯權(quán)威，更是對(duì)被害人、社會(huì)甚至犯罪人自己的傷害，刑事司法程序應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)和恢復(fù)這些傷害，并著重提倡被害人和社會(huì)對(duì)司法權(quán)的參與度。也有學(xué)者提出，刑事和解在我國(guó)歷史上同樣有著深厚的文化土壤，博大精深的“和合”思想所蘊(yùn)含的和諧司法理念，較恢復(fù)性司法理念，內(nèi)涵更加全面。和合文化的要旨主要是強(qiáng)調(diào)人與自然以及人與人之間，要保持“和合”關(guān)系，追求自然與社會(huì)關(guān)系的和睦。我國(guó)古代素有“以和為貴”、“冤家宜解不宜結(jié)”的古訓(xùn)，又常常通過(guò)民間調(diào)解和訴訟和解，將“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決，此稱為“和息”、“和對(duì)”等。

2.革命根據(jù)地時(shí)期刑事和解制度的嘗試。和解的傳統(tǒng)也為新民主主義革命時(shí)期革命根據(jù)地繼承和發(fā)揚(yáng)。1943年的《陜甘寧邊區(qū)民刑事案件調(diào)解條例》規(guī)定凡民事一切糾紛均應(yīng)厲行調(diào)解；凡刑事案件除少數(shù)犯罪外，多數(shù)均得調(diào)解。除內(nèi)亂罪、外患罪、漢奸罪、故意殺人罪等外，其他各罪均得調(diào)解。邊區(qū)高等法院于同年發(fā)布的《注意調(diào)解訴訟糾紛》的指示信中說(shuō)，“糾紛之解決，尤以調(diào)解辦法最為徹底，既可和解當(dāng)事人的爭(zhēng)執(zhí)，復(fù)可使當(dāng)事人恢復(fù)舊感，重歸于好，無(wú)芥蒂橫梗其胸，無(wú)十年不能忘卻之仇恨，是調(diào)解糾紛辦法，不僅減少人民訟累一端，且含有不少教育感化的意義在內(nèi)?！薄霸陔p方自愿的原則下，彼此息爭(zhēng)止訟，受害的一方既可得到實(shí)益，加害的一方亦可免于處罰，不致耽誤家里的生活事宜，而無(wú)形中便能增進(jìn)社會(huì)的和平。”

3.當(dāng)代構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)對(duì)刑事和解的新要求。2002年，中共中央十六大報(bào)告明確提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的思想，催生了和諧司法的理念。最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見》明確提出，“強(qiáng)化訴訟調(diào)解，完善多元化糾紛解決機(jī)制。堅(jiān)持‘能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了原則，加大通過(guò)調(diào)解方式解決糾紛的比重，引導(dǎo)當(dāng)事人在自愿互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，減少當(dāng)事人之間的對(duì)抗；拓寬訴訟調(diào)解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微刑事案件調(diào)解解決的新模式，加大刑事附帶民事案件調(diào)解力度，探索行政訴訟和解制度，推行執(zhí)行中的和解；加強(qiáng)對(duì)人民調(diào)解委員會(huì)的指導(dǎo)，支持人民調(diào)解委員會(huì)在調(diào)解糾紛、化解矛盾中發(fā)揮重要作用?！?/p>

4.歷史沿革背后的價(jià)值內(nèi)涵。在歷史脈絡(luò)的梳理中，我們發(fā)現(xiàn)刑事和解能夠體現(xiàn)出中西和諧文化傳統(tǒng)在一定程度上的交融，其雖有著不同的文化背景，但是理念有相通之處，即在沖突解決的過(guò)程中，既要承認(rèn)矛盾和對(duì)抗，也要力圖達(dá)成共識(shí)和協(xié)議。在這一理念的支撐下，其價(jià)值合理性呈現(xiàn)明顯。

一是降低訴訟成本，節(jié)約司法資源。刑事和解為爭(zhēng)議雙方提供了一個(gè)在公平程序框架下，通過(guò)對(duì)話和協(xié)商的方式解決糾紛的渠道。由于它更重視當(dāng)事人的自律，因而有很大的靈活性，借助便捷、經(jīng)濟(jì)和不加劇沖突的優(yōu)勢(shì)，以較快的速度、較低的成本解決訟爭(zhēng)，從而大大節(jié)約司法機(jī)關(guān)的人力、物力和財(cái)力，使司法資源得到更為合理和有效的配置。二是提高訴訟效率，促進(jìn)司法公正。對(duì)于簡(jiǎn)單、罪行輕微的刑事案件，人們希望有一種更加簡(jiǎn)單明了的處理方法，從而把有限的司法資源投入到重大復(fù)雜的案件中去。刑事和解以嫌疑人認(rèn)罪為前提，有助于司法機(jī)關(guān)迅速查明案件事實(shí)，在高效率的訴訟環(huán)節(jié)銜接機(jī)制下，合理減少審查環(huán)節(jié)，以效率促公正。三是緩解羈押場(chǎng)所人滿為患，避免交叉感染。司法機(jī)關(guān)對(duì)罪行輕微和人身危險(xiǎn)性較小的嫌疑人不予羈押，并根據(jù)和解協(xié)議的達(dá)成與履行，從寬處理，能夠減輕羈押場(chǎng)所人滿為患、經(jīng)費(fèi)緊張的壓力。從保障嫌疑人應(yīng)有權(quán)利的角度講，有效地避免重罪嫌疑人的不利影響或者交叉感染，最大限度預(yù)防再犯。四是幫助犯罪人復(fù)歸社會(huì)。通過(guò)促成犯罪人與被害人的協(xié)商，可使犯罪人深刻認(rèn)識(shí)到自己給他人帶來(lái)的痛苦的程度，真正悔悟并采取實(shí)際行動(dòng)對(duì)被害人予以賠償，也因?yàn)楸缓θ说恼徑狻@得較輕處罰而心懷感恩，較少產(chǎn)生仇視心理，恢復(fù)作為人的基本尊嚴(yán)與自信，有利于再次融入社會(huì)。五是對(duì)被害人的撫慰?jī)r(jià)值。能確立被害人的當(dāng)事人地位，尊重被害人本人對(duì)犯罪人的處理意愿；加害人的主動(dòng)認(rèn)罪，將有效撫慰被害人心靈，沒有法庭爭(zhēng)辯引發(fā)的痛苦回憶，以及對(duì)裁判結(jié)果的更高期待，被害人可免遭再次傷害；真正落實(shí)被害人獲得賠償?shù)臋?quán)利，順利解決附帶民事訴訟裁判執(zhí)行難的問題。

（二）各地的司法嘗試

近年來(lái)國(guó)內(nèi)刑事和解的司法實(shí)踐，又充分證明了刑事和解的運(yùn)作可行性，各地司法機(jī)關(guān)的刑事司法改革試驗(yàn)，使其擁有了廣闊的適用空間。刑事和解最早在黑龍江省牡丹江鐵路運(yùn)輸檢察院試行，2000年被告人孟廣虎在工作中與被害人王玉杰發(fā)爭(zhēng)執(zhí)，后雙方毆打?qū)е卤缓θ似⑴K破裂、小腿骨折。檢察機(jī)關(guān)考慮到案件取證的困難和被告人一向表現(xiàn)優(yōu)異，建議法院試行刑事和解，最后法院判決被告人緩刑。被害人、被告人等各方對(duì)案件的處理結(jié)果都較為滿意。

2002年起，北京市朝陽(yáng)區(qū)檢察院對(duì)輕微傷害案件、家庭暴力案件推行刑事和解措施。2006年該區(qū)法院刑一庭共審結(jié)刑事和解案件327件，解決賠償金額600多萬(wàn)元。之后，上海檢察機(jī)關(guān)在全市未成年人刑事案件中，也逐步推廣刑事和解，并建立了刑事和解限制公開制度。湖南省在對(duì)數(shù)起輕微傷害案件通過(guò)刑事和解進(jìn)行處理的過(guò)程中，也收到了良好的社會(huì)效益，取得了“被告人自愿，被害人滿意”的雙重效果。此外，廣東、河南、重慶等地也存在類似的做法，各地不同程度地都將刑事和解納入到犯罪處置。

各基層司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中也探索出了相關(guān)的處理規(guī)范，例如，2002年北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院制定了《輕傷害案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則（試行）》，2004年廈門市集美區(qū)公安、檢察院和法院3家聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理故意傷害（輕傷）案件的會(huì)議紀(jì)要（試行）》，浙江省高級(jí)法院、省檢察院和省公安廳聯(lián)合制定《關(guān)于辦理輕傷害案件等案件中有關(guān)法律適用問題的若干意見》，2006年湖南省人民檢察院還專門針對(duì)刑事和解出臺(tái)了《湖南省人民檢察院關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》等等，都為司法機(jī)關(guān)刑事和解的實(shí)際運(yùn)作提供了操作依據(jù)。

（三）各地的實(shí)踐模式

由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)治安形勢(shì)、司法人員素質(zhì)等各種因素，司法實(shí)踐中不同地區(qū)探索適用刑事和解處理刑事案件的模式也存在一定差別。按照主持刑事和解主體的不同，具體可分為司法人員主持的刑事和解模式和非司法人員主持的刑事和解模式。前者又可細(xì)分為公安人員主持的刑事和解模式、檢察人員主持的刑事和解模式和審判人員主持的刑事和解模式。后者則主要是指由公檢法機(jī)關(guān)以外的人民調(diào)解員或者其他調(diào)解人員主持的刑事和解模式。

總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)各地在司法實(shí)踐中適用刑事和解處理刑事案件的有益探索和嘗試，雖然做法不一，但是整體趨勢(shì)欣欣向榮，場(chǎng)面轟轟烈烈，且都有一個(gè)共同宗旨，就是要使犯罪人和被害人進(jìn)入一種對(duì)話狀態(tài)，符合以人為本、實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的價(jià)值理念。因此，刑事和解在各地實(shí)踐中也基本上適用于每一訴訟階段，在犯罪的偵查階段，刑事和解可使偵查機(jī)關(guān)撤銷案件或不移送起訴；在審查起訴階段，刑事和解可使檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定；在審判階段，刑事和解可以作為使用緩刑或從輕量刑的條件；在執(zhí)行階段，刑事和解可以作為對(duì)罪犯給予減刑或假釋的依據(jù)。

二、刑事訴訟法修改后對(duì)公安機(jī)關(guān)的限制及可能產(chǎn)生的問題

（一）沒有賦予公安機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解后案件的處置權(quán)

《刑事訴訟法》第279條規(guī)定：“對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。”也就是說(shuō)，適用刑事和解程序的案件，如果犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以在檢察機(jī)關(guān)審查起訴環(huán)節(jié)作相對(duì)不起訴處理；對(duì)于不符合不起訴條件的案件，由檢察機(jī)關(guān)提出，在法院審判環(huán)節(jié)作從寬處理。由此可見，關(guān)于刑事和解的法律后果，只有不起訴和起訴后建議法院從輕處罰兩種形態(tài)。

刑事和解不是替代刑罰處罰的案件最終處理形式，法律僅賦予公安機(jī)關(guān)在移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴時(shí)提出從寬處理意見的權(quán)力，即依法達(dá)成刑事和解的案件，也應(yīng)當(dāng)按照一般刑事案件訴訟程序，一律移送檢察機(jī)關(guān)公訴部門，重新審查后作相應(yīng)處理。在整個(gè)和解程序中，公安機(jī)關(guān)只有案件的建議權(quán)，并沒有最終處置權(quán)。因此，刑事訴訟法修改前公安機(jī)關(guān)在刑事和解達(dá)成后撤銷案件的做法就被明令禁止了。

（二）可能產(chǎn)生的問題

由此產(chǎn)生的直接后果是，公安機(jī)關(guān)在偵查階段達(dá)成刑事和解的案件數(shù)量明顯減少。根據(jù)筆者所在地區(qū)公安機(jī)關(guān)不完全統(tǒng)計(jì)，2013年，公安機(jī)關(guān)主持和解的刑事案件數(shù)共有62件77人，而在2012年，公安機(jī)關(guān)主持和解的刑事案件數(shù)則有79件106人，同比下降約22%。不少公安干警反映，在與有和解意向的當(dāng)事人溝通時(shí)，當(dāng)事人一旦知道即使達(dá)成和解協(xié)議，公安機(jī)關(guān)仍然無(wú)法撤案，而是要繼續(xù)走完刑事訴訟程序，一般都會(huì)產(chǎn)生明顯的訴累情緒，刑事訴訟程序的長(zhǎng)期性和不可預(yù)期，使得不少當(dāng)事人放棄和解努力。對(duì)公安干警而言，刑事和解的工作動(dòng)力和精力也相應(yīng)降低，既然刑事和解做與不做，都要繼續(xù)移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴、等待法院判決，基于簡(jiǎn)單的成本計(jì)算，多數(shù)公安民警選擇不再花更多的時(shí)間和精力促成甚至主持和解。由此導(dǎo)致刑事和解案件數(shù)顯著下降，這與刑事和解的立法本意顯然是矛盾的。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)刑事和解的出口或者說(shuō)法律后果規(guī)定得過(guò)于狹窄，僅僅賦予公安機(jī)關(guān)從寬處理建議、檢察機(jī)關(guān)可以不訴以及建議法院判處緩刑這三個(gè)出口，不能充分滿足刑事和解的本質(zhì)需求，且大大限制了刑事和解的形式。本文認(rèn)為，作為西方恢復(fù)性司法理念與我國(guó)長(zhǎng)久以來(lái)人民調(diào)解制度相碰撞的混合物，刑事和解應(yīng)當(dāng)是以調(diào)解書為主要內(nèi)容的雙方當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)，只要是雙方意愿的真實(shí)表示，嫌疑人有悔過(guò)書，被害人有諒解書，加上司法機(jī)關(guān)主持制作上述三書，不論在哪個(gè)訴訟環(huán)節(jié)，如刑拘前后，捕前捕后，訴前訴后，審判前以及審判時(shí)，都可以適用，而且調(diào)解書具有等同于判決書的法律效力，這樣的刑事和解才符合當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的潮流，即最大限度地降低訴訟成本、節(jié)約訴訟資源，減少訴累，緩解羈押場(chǎng)所人滿為患的壓力。作為一種司法嘗試，也才具有基本正確的價(jià)值取向?！皬膶捊ㄗh”、“不訴”以及“緩刑”原本就有，僅以這三種法律后果來(lái)界定刑事和解，不能適應(yīng)現(xiàn)代需求，同時(shí)也使刑事和解在具體適用中遭遇瓶頸。

三、法益權(quán)衡背景下刑事和解的制度選擇

（一）賦予公安機(jī)關(guān)結(jié)案權(quán)力的利弊分析

取消公安機(jī)關(guān)通過(guò)刑事和解予以結(jié)案的權(quán)力，主要是想遏制司法實(shí)踐中暴露出的一些問題，如不經(jīng)立案查明事實(shí)、分清責(zé)任就主持和解了事，還有的甚至利用職權(quán)給一方當(dāng)事人施壓，迫使他人違心簽訂“和解協(xié)議”以從中牟利的腐敗現(xiàn)象。

但是換個(gè)角度看，公安機(jī)關(guān)在偵查階段，一般能夠直接深入地接觸雙方當(dāng)事人以及相關(guān)證人等，對(duì)案件的直觀把握更為客觀全面，甚至能發(fā)現(xiàn)案件的諸多隱情，這些隱性因素使得公安機(jī)關(guān)在促成當(dāng)事人和解工作方面具有先天優(yōu)勢(shì)，如果沒有充分利用好這些合理因素，刑事和解的成功率必然大大縮水，所以應(yīng)該調(diào)動(dòng)好一線公安干警開展刑事和解的工作積極性，保障刑事和解制度在司法實(shí)踐中得到充分適用。

要解決公安機(jī)關(guān)在刑事和解司法實(shí)踐中暴露出來(lái)的種種問題，不能依靠“一刀切”的思維慣性，不能依靠“限制出口”，而是應(yīng)該加強(qiáng)監(jiān)督，否則就是因噎廢食，得不償失。刑事和解入法，最終目的是為了更充分和廣泛地運(yùn)用這一制度，而不是限制和減少，只有公檢法機(jī)關(guān)均予以重視，在法定范圍內(nèi)充分運(yùn)用，才能使這一制度走上健康發(fā)展的道路。

（二）檢察機(jī)關(guān)應(yīng)構(gòu)建對(duì)公安機(jī)關(guān)刑事和解結(jié)案權(quán)等的監(jiān)督機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)對(duì)刑事和解活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，只要加大監(jiān)督力度，完善監(jiān)督機(jī)制，刑事和解將會(huì)在法律框架內(nèi)穩(wěn)步前行。在制度設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)將刑事和解活動(dòng)納入立案、偵查和審判監(jiān)督范圍之內(nèi)，并有針對(duì)性地設(shè)置一些特別程序。如公安機(jī)關(guān)擬對(duì)案件進(jìn)行和解結(jié)案時(shí)，應(yīng)邀請(qǐng)檢察人員到場(chǎng)，并聽取檢察人員的意見，同時(shí)將和解結(jié)案有關(guān)材料和文書報(bào)同級(jí)檢察機(jī)關(guān)備案等等。而在檢察環(huán)節(jié)和解結(jié)案的，也應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)外監(jiān)督。所謂外部監(jiān)督，即要求辦案人員主持和解時(shí)，應(yīng)邀請(qǐng)人民監(jiān)督員、特邀檢察員、人大代表、政協(xié)委員、律師或新聞媒體有關(guān)人員到場(chǎng)監(jiān)督，并充分聽取他們的意見，公安機(jī)關(guān)對(duì)檢察環(huán)節(jié)的和解結(jié)案有意見時(shí)，還可提請(qǐng)復(fù)議；所謂內(nèi)部監(jiān)督，即要求所有和解結(jié)案的案件須經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定。

一是建立刑事和解嚴(yán)格審查制度。對(duì)于偵查階段加害人與被害人雙方自動(dòng)達(dá)成或偵查機(jī)關(guān)促成的刑事和解，其認(rèn)可決定權(quán)要收歸檢察機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)要將審查批捕前和移送起訴前適用刑事和解的案件，按照現(xiàn)有的審查批捕程序和移送起訴程序，將案卷和基本達(dá)成的和解方案提交檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)刑事和解適用的條件，以及適用的公平性和適用效果加以審查。對(duì)于符合適用條件的案件，由案件承辦人征得加害人和被害人同意，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人審核，報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)同意后，啟動(dòng)程序。辦案人在相關(guān)人員的參與和監(jiān)督下，進(jìn)行告知（申請(qǐng)）、和談、確認(rèn)及履行程序。在審查批捕階段，作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定，在審查起訴階段，則作出相對(duì)不起訴決定，或者將案件退回公安機(jī)關(guān)并建議撤銷案件；對(duì)于不合法或者違背當(dāng)事人意愿的，仍按現(xiàn)有的審查批捕程序和審查起訴程序予以適用。

二是建立刑事和解有限參與制度。對(duì)于偵查機(jī)關(guān)報(bào)送的不符合刑事和解適用條件但合法且被害人和加害人確有和解意愿的案件，以及審查批捕前和移送起訴前當(dāng)事人尚無(wú)和解意愿，但在審查批捕階段和審查起訴階段中有和解意向的案件，以尊重當(dāng)事人平等、自愿的意志為基礎(chǔ)，按照依法和解、自愿平等、有限參與、和談不成不為過(guò)以及公開透明等原則，商請(qǐng)加害人所在轄區(qū)綜治辦等單位召集并主持和談會(huì)議，由偵查人員和檢察人員、加害人及負(fù)有賠償責(zé)任的其他人、被害人、當(dāng)事人的法定代理人及訴訟代理人、負(fù)有幫教責(zé)任的社區(qū)代表參加。在此過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)有啟動(dòng)和解程序的告知權(quán)但無(wú)主動(dòng)啟動(dòng)權(quán)；發(fā)揮監(jiān)督作用但不擔(dān)任和解主持人；對(duì)有效和解作出相應(yīng)處理并監(jiān)督執(zhí)行；對(duì)無(wú)效和解保留監(jiān)督權(quán)和撤銷權(quán)。在檢察機(jī)關(guān)有限參與的原則下，根據(jù)現(xiàn)有法定期限或根據(jù)案件特殊性質(zhì)報(bào)上級(jí)批準(zhǔn)適當(dāng)延長(zhǎng)和解期限以實(shí)現(xiàn)刑事和解。

刑事和解制度以其“寬嚴(yán)相濟(jì)”的內(nèi)涵順應(yīng)著我國(guó)司法體制改革前進(jìn)的步伐，制度尚不成熟，但只要在繼續(xù)推進(jìn)的同時(shí)總結(jié)并改進(jìn)其不足，制度展現(xiàn)出的勃勃生機(jī)必然能結(jié)出成熟之果，刑事和解的價(jià)值和意義才能符合這個(gè)時(shí)代的根本潮流。