盧稼禾

摘 要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對我國侵權(quán)法的完善有所助益。

關(guān)鍵詞：欺詐；懲罰性賠償；虛假陳述

古語有云“人無信不立”。我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關(guān)系。在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當(dāng)?shù)暮贤?。這不僅侵害了相對人的合法權(quán)益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會主義和諧社會的構(gòu)建和中國夢的實(shí)現(xiàn)。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對也更加棘手。國內(nèi)著名的LG“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。如何應(yīng)對日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。

一、商業(yè)欺詐的歷史沿革

1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用；唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。“詐偽”既包括危害國家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪（政治性的偽詐），如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重；也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)（竊）盜論”。大明律亦設(shè)詐偽一卷。我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。但對欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無疑對我國當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。

2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害。”因此，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。

有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。1804年的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn)；最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時制定特別法如反不正當(dāng)競爭法，對具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認(rèn)為要求市場主體對經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會妨害意思自治。早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。

二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響

1.商業(yè)欺詐存在的原因。首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。在市場經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠實(shí)交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當(dāng)然他也會失去與相對方下次交易的機(jī)會。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。

其次，法律本身存在缺陷。外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。我國現(xiàn)行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。

再次，公眾的法律意識淡薄。徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報和配合執(zhí)法。但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。

2.商業(yè)欺詐的影響。商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。

三、商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件

1.商業(yè)欺詐的概念。欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。商人對產(chǎn)品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐?，F(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。

2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對利益加以保護(hù)，在于法無據(jù)時，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。欺詐使對方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。

3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。endprint

第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對受害人的決斷影響重大。其內(nèi)容是對事實(shí)的虛假陳述，而對觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。但有原則就有例外。美國判例法規(guī)定了如下例外情況：（1）若形成合理觀點(diǎn)需一定的知識或經(jīng)驗(yàn)，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見；（2）雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。（3）被告謀取了原告之信任。（4）若意見是對既存事實(shí)的陳述，則聽者可信賴之。（5）被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。（6）被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：（1）行為，如出賣二手車時將里程表調(diào)回；（2）隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進(jìn)行遮蓋；（3）沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對人披露。

第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負(fù)責(zé)任。明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。我國在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。

第三，引誘他人信賴之期望。虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。

第五，損害后果。損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。無形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對侵權(quán)人處以懲罰性賠償。

四、我國商業(yè)欺詐法律控制體系的建立

我國商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個方面：

1.制度建設(shè)。（1）損害賠償制度。根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶ǔＪ琴r償實(shí)際損失。但實(shí)際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。從維護(hù)誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。

通說認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例Huckle V. Money案。早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國法律中的懲罰性賠償。毋庸置疑，這一規(guī)定對保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢蓿覍ω?zé)任的性質(zhì)含混不清。筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。一是適用條件。首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過失。其次，造成損害后果。二是賠償數(shù)額的確定。[]英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。

（2）社會信用制度。當(dāng)前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。反觀發(fā)達(dá)國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。我國也應(yīng)建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。

（3）市場準(zhǔn)入制度。市場準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。市場準(zhǔn)入制度需對進(jìn)入市場的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。

2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會；1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。

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