作者簡介：陸曉瑜，中山大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士研究生。

摘要：通過我國現(xiàn)行經(jīng)濟法中不同的經(jīng)營者定義、概念的對比，形成對于經(jīng)營者的全面分析，反思我國定義、概念中存在的問題并提出建議，期盼完善我國經(jīng)濟法下經(jīng)營者的概念，最后得出經(jīng)濟法語境下研究有關(guān)主體概念的一般性思路。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；經(jīng)營者；定義；概念

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：16723198（2014）13015502

經(jīng)營者是在經(jīng)濟法語境上產(chǎn)生的一個特有的主體概念，作為經(jīng)濟法的主體之一，它建立在傳統(tǒng)既有的基礎(chǔ)法律關(guān)系之上，其權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容必須在具體的法律關(guān)系中才能被我們理解。司法實踐中，不乏“經(jīng)營者”概念爭議的個案，如《最高人民法院公報》公布的湖南王躍文訴河北王躍文不正當(dāng)競爭糾紛一案中涉及作家是否屬于經(jīng)營者的問題等。這種現(xiàn)象體現(xiàn)社會經(jīng)濟發(fā)展對于法律的一種訴求，也彰顯概念的基礎(chǔ)性作用。

1我國經(jīng)濟法語境中“經(jīng)營者”的分類列舉

粗略對我國現(xiàn)行經(jīng)濟法的法律條文的搜索及總結(jié)，筆者就經(jīng)營者的定義、概念作出如下分類列舉。

（1）界定了一般性經(jīng)營者的定義。

①《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條。

②《中華人民共和國價格法》第2條。

③《中華人民共和國反壟斷法》第12條。

（2）就不同領(lǐng)域、不同行業(yè)中的“經(jīng)營者”定義進(jìn)行明確界定的法律法規(guī)。

①《中華人民共和國廣告法》中的廣告經(jīng)營者。

②《中華人民共和國對外貿(mào)易法》中的對外貿(mào)易經(jīng)營者。

③散見于大量的行政法規(guī)、規(guī)章之中的“經(jīng)營者”概念。如《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》規(guī)定承租經(jīng)營者概念、《郵政業(yè)消費者申訴處理辦法》中規(guī)定郵政經(jīng)營者的概念、《眼鏡制配計量監(jiān)督管理辦法》中規(guī)定眼鏡制配經(jīng)營者的概念等。

存在大量的法律法規(guī)，多次使用經(jīng)營者這一概念，但是沒有對經(jīng)營者的概念采取下定義的方式進(jìn)行界定，只涉及其特征，規(guī)定其權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等，如《消費者權(quán)益保護法》。

綜上，在我國經(jīng)濟法組成的法律體系中，“經(jīng)營者”的概念被普遍使用，采取下定義的方法明確界定“經(jīng)營者”內(nèi)涵的法律法規(guī)為數(shù)不多，且內(nèi)容并不統(tǒng)一；其外延會因應(yīng)不同行業(yè)、領(lǐng)域存在差異。

2我國經(jīng)濟法語境中經(jīng)營者的定義分析

明確界定了經(jīng)營者定義的法律僅有《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》、《反壟斷法》，定義雖不一致，但在概念的結(jié)構(gòu)組成方式上，都采取了“經(jīng)營內(nèi)容（行為模式）+主體構(gòu)成（法人、其他組織和個人）”的結(jié)構(gòu)。

2.1從經(jīng)營內(nèi)容和主體構(gòu)成上分析

在經(jīng)營內(nèi)容（行為模式）上，《反不正當(dāng)競爭法》強調(diào)從事“商品經(jīng)營”和“營利性服務(wù)”；《價格法》強調(diào)“從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品”和“提供服務(wù)的‘有償性”；《反壟斷法》強調(diào)“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務(wù)”。對比分析，可以看出：

（1）與《價格法》、《反壟斷法》相比，《反不正當(dāng)競爭法》在經(jīng)營者的經(jīng)營內(nèi)容上沒有強調(diào)“商品的生產(chǎn)”。從文字上片面解釋，似乎表示《反不正當(dāng)競爭法》沒有將“生產(chǎn)者”包含在內(nèi)。但是，通過對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行體系化理解，如第5條中規(guī)定的部分不正當(dāng)手段顯然只能由生產(chǎn)者進(jìn)行實施，故可以擴大解釋至商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者。所以，是否將經(jīng)營者的“生產(chǎn)行為”該字樣納入經(jīng)營者的概念，不能構(gòu)成不同經(jīng)營者概念的差別所在。

（2）與《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》相比，《反壟斷法》在經(jīng)營者的經(jīng)營內(nèi)容上刪除了服務(wù)上的營利性、有償性等字樣，表明不以營利性作為經(jīng)營者是否存在壟斷性經(jīng)營服務(wù)行為的評判標(biāo)準(zhǔn)。這表明，對于行為的性質(zhì)，《反壟斷法》的規(guī)定就比前兩者寬松、廣泛。若傳統(tǒng)意義上非營利性活動、公益性活動，若具備了營利性的特征，反壟斷法通過行為性質(zhì)、手段還是后果與法律規(guī)定的壟斷行為的契合程度加以判斷。但在《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》中是否適用，則爭議巨大。

在主體構(gòu)成上，與《價格法》和《反壟斷法》相比，《反不正當(dāng)競爭法》中對于經(jīng)營者的民事主體類型，規(guī)定為“法人、其他經(jīng)濟組織和個人”，相對于前二者的“法人、其他組織和個人”范圍較窄，“其他經(jīng)濟組織”，僅能理解為依法成立、具有營業(yè)資格而又不具有法人資格的經(jīng)濟類組織，而《價格法》和《反壟斷法》下的經(jīng)營者，則不限于經(jīng)濟類的其他組織。

2.2對經(jīng)營者定義的進(jìn)一步分析和反思

就現(xiàn)有的經(jīng)營者定義進(jìn)行了對比分析，現(xiàn)在，筆者打算進(jìn)一步對經(jīng)營者定義進(jìn)行分析與反思：

(1)通過經(jīng)營內(nèi)容（行為模式）上的比較，對于經(jīng)營者的經(jīng)營內(nèi)容范圍，可以考慮在“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務(wù)”后添加一個“等”字，擴大其經(jīng)營內(nèi)容，為日后的司法解釋留有一定的空間。商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，是用于交換的有形物或無形物生產(chǎn)、銷售等的過程，提供服務(wù)則是一種有服務(wù)者提供的滿足他人物質(zhì)或精神需求的工作。但除此之外，還存在介于商品生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)之間的經(jīng)營活動，既要交付一定成果，又要完成一定內(nèi)容，是一種行為與結(jié)果相互結(jié)合的商業(yè)活動，非單純的商品或服務(wù)，例如各種職業(yè)活動，如律師盡職調(diào)查。

(2)考察經(jīng)營的內(nèi)容（行為模式）?！盃I利性”一詞而言，一般是作為商事主體的要件之一。實踐中，當(dāng)我們主張對于經(jīng)營者判斷的主要依據(jù)與理由，依據(jù)是否以從事營利性活動、是否以盈利為目的，我們實質(zhì)是在民商法、商法的視野下認(rèn)識與判斷經(jīng)營者，只有從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的主體是經(jīng)營者。但那些不以營利性為目的的主體，例如事業(yè)單位、公益機構(gòu)等等，其存在確不以營利為目的，但從事經(jīng)營活動時卻因為其行為的目的、組織的特征不具有“營利性”而無法納入《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍，不利于司法實踐。因此，這種在商法視野中定義經(jīng)營者的做法也是不合適的，筆者認(rèn)為，應(yīng)該立足于經(jīng)濟法的視野進(jìn)行研究經(jīng)營者的行為模式。經(jīng)濟法通過調(diào)整宏觀調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系，為國家宏觀調(diào)控行為、市場主體行為市場規(guī)制提供法律保障，保證不同利益力量的平衡?！叭绻粋€行為影響了市場秩序或者國家宏觀經(jīng)濟、破壞了利益平衡的格局，那么這種行為就將納入到經(jīng)濟法調(diào)整的范圍”。以判斷不正當(dāng)競爭行為、壟斷行為是否存在為例，應(yīng)該弱化經(jīng)營性的討論，不能單純看該行為是否具有慣常屬性或者該行為主體的組織性上是否以營利為目的，而要以個案中行為的經(jīng)濟性、產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭或壟斷后果、是否導(dǎo)致經(jīng)濟力量格局的失衡作為認(rèn)定依據(jù)?！爸灰袨槿藢ν鈴氖铝耸袌鼋灰祝还苜嵢〉睦麧櫴欠穹峙浣o其成員，都具有影響市場競爭秩序的可能性，都可以成為不正當(dāng)競爭行為或壟斷行為的主體，行為人不得以其為非營利組織而開脫責(zé)任”。

(3)在主體構(gòu)成上，主流觀點認(rèn)為，經(jīng)營主體雖不具有經(jīng)營資格,但參與經(jīng)營活動而實施不正當(dāng)競爭、壟斷時,也適用反不正當(dāng)競爭法、壟斷法上的經(jīng)營者有關(guān)規(guī)定，“企業(yè)的職工代表或者代理他人實施經(jīng)營行為的人、無營業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營活動的個人、利用業(yè)余時間從事營利性推銷活動的個人以及行政機關(guān)、實施了不正當(dāng)競爭或者壟斷行為的行業(yè)協(xié)會等都可以歸入此類經(jīng)營者，而不再是經(jīng)營者的例外”。但立法上沒有承認(rèn)，而現(xiàn)實中為了方便司法適用，許多省、市相繼出臺地方立法，擴大法律適用主體的范圍，但這種做法是否符合《立法法》有待商榷。

3我國經(jīng)濟法語境中經(jīng)營者概念的其他思考

大量的法律法規(guī)多次使用經(jīng)營者這一概念，但是沒有對該概念采取下定義的方式進(jìn)行界定，而是羅列經(jīng)營者的特征，規(guī)定其權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等。本節(jié)討論的對象，正是那些不具有明確定義的經(jīng)營者概念，下面以《消費者權(quán)益保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》為例進(jìn)行分析。

《消費者權(quán)益保護法》中大量規(guī)定了經(jīng)營者對于消費者所應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)，但是沒有明確規(guī)定經(jīng)營者的定義。該法調(diào)整的是消費者與生產(chǎn)者和銷售者之間因生活消費而發(fā)生的法律關(guān)系，著眼于處相對弱勢地位的消費者的合法權(quán)益的保護。故該法中經(jīng)營者的概念范圍相對狹窄，僅為與消費者存在消費關(guān)系的經(jīng)營者。例如行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)間的自律組織，可以作為壟斷行為的實施主體，但由于并不參與商品生產(chǎn)、銷售等活動，其活動若損害到了消費者的利益，也不能作為《消費者權(quán)益保護法》上的經(jīng)營者進(jìn)行調(diào)整。又例如醫(yī)院可以是不正當(dāng)競爭法規(guī)制的對象，但是醫(yī)患關(guān)系不能適用《消費者權(quán)益保護法》，從法律關(guān)系主體上看，患者因病而接受醫(yī)療機構(gòu)的診療服務(wù)，不是日常生活消費，因此患者不是消費者，醫(yī)院也不成為該法中的經(jīng)營者。

《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》構(gòu)成消費者權(quán)益保護法的一個重要組成部分，只是強調(diào)產(chǎn)品質(zhì)量保障的執(zhí)行問題。該法中，較多使用商品生產(chǎn)者、銷售者的概念，沒有明確使用經(jīng)營者一詞，但有“服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者”一稱，筆者認(rèn)為，商品生產(chǎn)者、銷售者加上從事服務(wù)經(jīng)營者與經(jīng)營者的概念看似沒有太大的差異，但在內(nèi)涵上存在一定的限定，只能是經(jīng)過加工、制作、用于銷售的產(chǎn)品的經(jīng)營，只能是有形意義上的經(jīng)營。此外，該法區(qū)分了生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品質(zhì)量問題上的義務(wù)、責(zé)任。

4經(jīng)濟法語境下經(jīng)營者的一般研究思路

經(jīng)營者這個經(jīng)濟法主體概念，必須立足于經(jīng)濟法的語境下進(jìn)行理解。經(jīng)濟法從利益平衡的角度出發(fā)，通過綜合調(diào)整的方法實現(xiàn)社會和諧公平、經(jīng)濟自由與正義等，關(guān)注利益之間的平衡、發(fā)展。但由于不同的領(lǐng)域中，不同的利益之間力量地位不同，具體的經(jīng)濟法在立法目的和立法宗旨上存在不同的側(cè)重，這也使得一個概念在不同法律中的不一致適用獲得了合理性。筆者贊成《反不正當(dāng)競爭法》和《消費者權(quán)益保護法》中關(guān)于經(jīng)營者的判斷，存在不同的范圍，作出不同的安排。

但是，對于在立法目的和立法宗旨上相同或者相似的法律中，法律概念應(yīng)該統(tǒng)一。經(jīng)營者作為《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》等類似的法律的規(guī)制對象，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法律適用無所適從。有甚者，因為不符合該法律在主體組織形式上的限制等，而導(dǎo)致沒法獲得該法律的救濟，產(chǎn)生了一種實質(zhì)上的不正義，難以接受。

筆者認(rèn)為經(jīng)營者，可以界定為在市場中從事商品生產(chǎn)、銷售或者服務(wù)提供等經(jīng)營性活動的經(jīng)營主體。尤其在外延上不要添加過多的限制，其外延不僅包括傳統(tǒng)意義上從事經(jīng)營活動和提供服務(wù)的法人組織和個人，還包括非營利性的社會團體機構(gòu)，如行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會、醫(yī)院、高校等事業(yè)單位等等，即包含個人、法人、其他組織。法律應(yīng)該承認(rèn)以多種形式參與到不同法律關(guān)系中的經(jīng)營者的存在。例如，歐共體競爭法中明確規(guī)定，任何與共同市場不相容的行為都可能被禁止，而不論行為主體的法律地位如何。

綜上，筆者認(rèn)為，經(jīng)營者作為經(jīng)濟法這一部門法的主體概念，需要有一個統(tǒng)一的理論支撐，從深層次上把握并闡釋經(jīng)營者的內(nèi)涵與外延。立法者可以再根據(jù)不同的語境，允許經(jīng)營者這一概念在不同法律背景下靈活運用或適當(dāng)限制。這樣的方法，不僅是研究經(jīng)濟法語境下“經(jīng)營者”概念的思路，也可以用作研究經(jīng)濟法語境下其他主體概念的一般思路。

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