作者簡介：程澤時（1975-），男，湖北陽新人，中國政法大學(xué)2012級法律史專業(yè)博士研究生，凱里學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院副教授，貴州原生態(tài)民族文化研究中心研究員，研究方向為理論法學(xué)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

摘 要： 水火二法，同治朝以后，被吸收進(jìn)侗寨款條和團(tuán)款營規(guī)中，被適用于苗疆盜案，引起命案控官程序。但被告訴稟作了智慧、成功的辯護(hù)，且契合了實踐法律觀。

關(guān)鍵詞： 苗疆；盜案斷理；水火二法；清水江文書

中圖分類號： D929

文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A

文章編號： 1674-621X(2014)01-0052-07

《晉書?刑法志》載，李悝“撰次諸國法，著《法經(jīng)》，因王者之政，莫急于盜賊，故其律始于《盜》、《賊》。盜賊須劾捕，故著《網(wǎng)》、《捕》二編”。李悝可能是最早從事“比較刑法學(xué)”研究，并將成果運(yùn)用到立法中的中國古代法學(xué)家?？上А斗ń?jīng)》已佚失，不知其是如何規(guī)定懲治盜賊。假設(shè)法律的繼承性命題成立，它可能包括墨、劓、剕、宮、大辟等刑罰。溯源至部落時代，蚩尤時代苗民就創(chuàng)制五刑。從蚩尤時代到清代苗疆，苗民的演變難以準(zhǔn)確考證。但是，晚清苗疆的確還采用水刑和火刑，懲治盜匪。本文借用清水江文書資料，以實踐法律觀為理論工具，分析清代苗疆盜案斷理的法源及適用于個案的“法”。

一、“苗疆水火二法”入侗寨款條 

“苗疆水火二法”，是苗疆古老的水刑、火刑。同治年間，失火造成苗寨屋宇焚毀者，被稱為“火殃頭”，其家人也應(yīng)一同燒死［1］279-280，即火刑。清光緒十九年（1893年），邛水縣（今三穗縣）上里各洞合款立法，總共三款，可謂“約法三章”。該文書原件，存三穗縣檔案館，為討論方便，茲轉(zhuǎn)引如下：

上里各洞合款各條：

一、多盜□□，近年偷牛盜馬，偷米盜谷，以及家財，兼及婦女，各寨受害□□，不堪枚舉。揆厥由來，皆系鄉(xiāng)多游民，習(xí)為內(nèi)應(yīng)，□□□□□，勾結(jié)外痞，相互恣肆，或佩馬刀，或佩雙刀，或佩洋炮，橫行不服，□□伺使舉事，可估者估，可搶者搶。不估不搶，偷拿定被□□，不過送究，送究不過責(zé)押，所以賊盜如此充斥。像我上里各洞，俱近苗疆，而究不如苗疆之安靜者，實由近蠻地，而不能學(xué)蠻法，故肆無忌憚，使喚奈何。今我等既經(jīng)合款，凡遇捕盜，有敢拒捕者，照例格殺勿論。即或跟蹤追獲，贓真犯實者，明知大款，公同照苗疆水火二法，或沉塘或烹死。不使一盜偷生，則盜風(fēng)自無不靖。抄窩家亦準(zhǔn)此議。倘盜有尸親，大款逗（斗）錢抵控，更好追抵黨與（羽），斬草除根。

一、合御痞之款。痞之所仗者，同領(lǐng)人多，又有兇□□，又更有價值之說。今我等既合大款，一家之事，各洞均以各洞人抵，數(shù)十痞，何難之有。現(xiàn)在行有保甲，凡甘服保甲□□□者，非痞；不服保甲約束者，即痞也。各洞各先驅(qū)逐，倘不服驅(qū)逐者，再鳴大款重議。

一、合逗（斗）之款。今既公議捕盜禁痞之條，必需經(jīng)費(fèi)。又不能預(yù)定多少，茲不計多少，而□□退各洞□□皆以□□準(zhǔn)我畝均攤，任問現(xiàn)各洞總甲、里長、洞長，歸數(shù)每畝□□多少，臨時大款酌量，另有知單。其余小條，各洞各議，大款不暇瑣及。 

光緒十九年四月吉日合款公議［2］59 

該第一款“凡遇捕盜，有敢拒捕者，格殺勿論”，吸收采納了屬于國法的“律例”。該第一款還借鑒吸收了不屬于國法的“苗疆水火二法”。①①當(dāng)然，從現(xiàn)代人道和人權(quán)的觀念看，是不文明的。 但是，侗民亦把苗民對盜賊的水火刑罰稱之為“法”。這里，“送究”就是送官府追究治罪的簡稱。但是，侗民發(fā)現(xiàn)“送究”不能震懾賊盜，必須用“蠻法”?？梢?，侗民從實用觀點(diǎn)出發(fā)看待國法，不唯國法是尚，能夠解決地方治安的，都可以進(jìn)入款條。

需要特別指出的是，對于窩藏賊盜的抄家，并依“苗疆水火二法”懲處。假如被處死的盜賊有親人（“尸親”）控告官府的，“大款”湊錢抵抗控訴（“抵控”，而不是“抵命”）。顯然，侗民知道，行“苗疆水火二法”可能會招來官司，是與“國法”沖突的。

第二款“御痞”中，侗民接受并依據(jù)屬于國法的“保甲”，來區(qū)分”痞“與”非痞“。對于不服保甲約束的，先由各洞先“驅(qū)逐出境”，不服驅(qū)逐的，再由“大款”執(zhí)行。需要說明的是，這里“驅(qū)逐出境”，不是現(xiàn)代國際法或刑法意義上的，而是指逐出村寨范圍之外。光緒二十七年（1901年）下江永定章程碑，就有“驅(qū)逐出境”的記述：“至外來會匪以及不法之人，或作乞丐，成群結(jié)黨，入寨強(qiáng)討，籍以探熟路徑，一經(jīng)查實，準(zhǔn)該寨首傳齊寨眾，公同驅(qū)逐出境。”②②張子剛編撰：《從江石刻資料匯編》，2007年編印，第25頁。 

第三款“合斗”，根據(jù)“捕盜禁痞”所需經(jīng)費(fèi)，按田畝均攤，由各洞核實田畝數(shù)量，報送“大款”以決定斗錢的標(biāo)準(zhǔn)。這里，“洞”是“大款”的“合款”成員單位?！翱偧住焙汀袄镩L”是官府委任的基層頭目。由此，可以看出，侗民存在兩套組織系統(tǒng)，一套是民間的款洞組織系統(tǒng)，一套是官方的保甲組織系統(tǒng)。侗民向官府投糧納稅，而官府卻沒有履行好“除暴安良”的職責(zé)，需要另外一套社會組織系統(tǒng)發(fā)揮作用，需要侗民承擔(dān)雙重的“社會治理成本”。

那么，“苗疆水火二法”，是否真的在苗疆施行呢？

二、“苗疆水火二法”成為了“團(tuán)款營規(guī)”而被施行 

上文所引的“上里各洞”，今屬黔東南苗族侗族自治州三穗縣良上鄉(xiāng)，與劍河（清稱“清江廳”）、錦屏縣近鄰?！吧侠锔鞫础痹诳顥l中所指的“苗疆”，應(yīng)該指劍河、錦屏一帶。劍河縣屬于生苗區(qū)，錦屏多屬于熟苗區(qū)。

咸豐元年（1851年），黎平知府胡林翼，“親自下鄉(xiāng)，札各處建碉、設(shè)團(tuán)防保甲事件，巡至文斗、瑤光，知此為黎鎮(zhèn)門戶，回衙即札文，舉文舉姜吉瑞、武生姜含英并各各寨團(tuán)首等，辦理北路建碉、設(shè)團(tuán)防保甲事件，各地方遵奉力行”。③③光緒十九年姜元卿所撰《三營記》，錦屏縣志編委會：《錦屏縣志》下冊（送審稿），第1137頁。 于是，產(chǎn)生了因抗擊苗叛、保護(hù)黎郡而軍功赫赫的“三營”。其中，咸豐六年（1856年），文斗寨武生姜含英，擔(dān)任中營總理，為創(chuàng)辦中營而捐家產(chǎn)［3］181。咸豐八年（1858年），姜含英因勞而卒，由文斗上寨的例貢姜弁英接任。咸豐十一年（1861年），姜弁英勞故，由中仰寨陸景嵩接任。同治元年，文斗上寨姜名卿接替陸景嵩，擔(dān)任中營總理至光緒十二年（1886年）。④④光緒十九年姜元卿所撰《三營記》，錦屏縣志編委會：《錦屏縣志》下冊（送審稿），第1136-1145頁。 根據(jù)清水江的流向，居于上游的，稱為文斗上寨；居于下游的，稱為文斗下寨。自清康熙以來，上寨屬于黎平府龍里長官司，下寨屬于鎮(zhèn)遠(yuǎn)府天柱縣［3］179。

下引4份訴稟稿，就收存在文斗上寨，涉及“苗疆水火二法”之“水刑”。

盡管隱去了涉案的不少當(dāng)事人的姓名，但是可以推斷出，被告就是文斗上寨姜名卿。因為后引的第四份訴稟稿“為違眾逞兇、死於其族、非親投訴、懇救黨羽、以靖地方事”記載，咸豐乙卯苗叛，即咸豐五年（1855年）。按照“迄今廿年”推算，應(yīng)該是同治十三年（1875年）。其時，文斗上寨的姜名卿擔(dān)任中營總理。而且，該訴稟稿還提到“上寨”“恩星親轄”和“下寨”由天柱縣管理。所以，被告就是時任中營總理的姜名卿。至于，被“委死於河”的是姜開玉，該訴稟稿已經(jīng)言明身份。

先看原告方的1份訴稟：

為殺命抄護(hù)、溺尸毀室、吁天提究事。竊朝廷設(shè)官立法，原以除暴安良。而土豪殺命、抄護(hù)、溺尸、毀室，案久懸而法不及，民何聊生。冤於△年△月△日，土豪率其兄弟父子，登門將△兄△△登時打死，抄其家而毀其室。幸嫂侄逃脫匿避，不然,則全家受害無存?！餍质軞ⅲ胁蛔汶S其毒心，督其黨羽，將其兄尸拋溺於河，不準(zhǔn)親人看視啼哭。人命重件，骨肉至情，遭其殘毒，慘不可言，連夜奔叩府主，以殺命、溺尸等情陳報，蒙府批提究，不知是何情節(jié)，兇等無一到案審訊?！鳌鞯券B叩，疊批嚴(yán)拿。迄今四月之久，兇無戈獲，案懸冤沉，豪勢更昌?，F(xiàn)飭其子侄訪緝△△等報案，親友個個拿到處死，以人命為草芥，視王章為具文。以其死於豪手，不如死於天轅，即△兄受殺之冤，由系豪網(wǎng)搕朱△△等之波及，命死尸溺，家傾產(chǎn)破，嫂侄無依，△等難顧，含冤莫白，情切戧心。若不吁懇親提究辦，伸雪覆盆之冤，則死者之余骨，終沉水底，即生者之性命難免溝壑。只得粘抄報府詞批，瀝血哀號臺前作主，賞準(zhǔn)親提兇黨，審訊究辦施行［4］450-451。 

該訴稟應(yīng)該是一份續(xù)稟。稟稿中，訟師把被告姜名卿描述成一個土豪，上門殺死姜開玉，并抄其家，毀壞其室，拋其尸於河，草菅人命，視王章為為具文。雖控訴到黎平府，但是沒有開起審訊程序，即“案久懸而法不及”。

但是，它沒有告訴姜名卿殺死姜開玉的緣由，想必知府大人也想知道。于是，被告姜名卿的訟師，擬了一份“為嚴(yán)除內(nèi)奸、以御外侮事”的稟稿，見下：

為嚴(yán)除內(nèi)奸、以御外侮事。竊惟地方不幸，屑小成群，小則約賭放□，大則穿窬拱壁，甚至于打劫殺人，似此惡流，法在必誅，罪難畢恕。是故內(nèi)奸不作，外患不生，然御外患者，必先除內(nèi)奸，方能御外患。惟自本年△月，突有△處△人，親至△等地方，據(jù)報伊子△△由△處回歸，至△處遇賊四人行劫，殺斃伊子，其△△身負(fù)十二傷，不死裝死，幸而得活。報稱失去本錢若干，且懇團(tuán)等嚴(yán)緝償命等語。因團(tuán)等聞之駭異，當(dāng)經(jīng)保長△△前去查驗，果系屬實?！鞯饶扇绾?，退而忖度緣由，流必近處形跡，差丁密訪。又于△日本寨△△報稱，是夜被盜，失去若干錢文。一月之余，被殺被劫，地方何堪。若不嚴(yán)除，任之滋蔓，是長惡也。而且近日四路行劫之風(fēng)日漸，恐其內(nèi)外患黨，將來地方受害，殆無寧日。△等竊慮地方，身處之重，力加嚴(yán)密查訪，幸天不蓋惡，穴黨奸謀，□于△△主持。地方既已知情，恨不得即時網(wǎng)究?！鞯瓤制涫聦倜侠?，再三酌查，果于事成可擬，于情可原也。乃于△日傳丁提來審問，不意惡等自知事露，轉(zhuǎn)傷戶丁△△，幾乎卒命。幸得人多救回。當(dāng)拘△△究問，據(jù)其供招，歷歷在數(shù)人之共慣。督飭△△近族人等，解赴天轅，請律究辦。無如惡逆族近親人等，均屬窮樸，熟知此惡素行不法，恐致牽累，哀求△等，自愿領(lǐng)回，委死於河，以警后患，以杜將來。不意惡黨不知避罪，膽敢蒙蔽天轅，誣聳天聽。仁天盟心有素，含切民瘼，秉霹靂之威，杜民間之害，庶使霜雪被而荊棘枯，紀(jì)綱振而暴戾泯。△等身屬地方，痛心無奈，只得聯(lián)名秉公據(jù)實，叩訴臺前作主，賞準(zhǔn)雷震施行，深沾德便［4］453-455。 

被告的答辯是，姜開玉是本寨的內(nèi)奸，勾結(jié)外匪，搶劫殺人，盜人錢物。已被文斗寨團(tuán)防所秘密查實后，開玉還拒捕殺傷團(tuán)丁。被拘審后，開玉也如實供認(rèn)了。姜名卿等團(tuán)首，要其近親押解到黎平府按照清律懲處。但是，其近親族人怕致拖累，請求“自愿領(lǐng)回，委死於河”。對于姜名卿的解釋，知府批示如下：“批既系該近族自行溺斃，何以又控告，孰真孰偽，必須對質(zhì)，仰即來轅候訊可也”［4］456。 

顯然，知府頗有疑惑。但是，他并沒有質(zhì)疑“近族自行溺斃”的合法性。換言之，它對于“苗疆水火二法”之“委死於河”是認(rèn)可的。

原告又針對被告的答辯，遞交了1份“為殺命丟尸、移殃栽族、泣懇察訊、律辦雪冤事”的訴稟，見下：

為殺命丟尸、移殃栽族、泣懇察訊、律辦雪冤事。緣△等以兇極斃命等情，報控虎豪△△弟兄在案，理合靜候驗明律辦，曷敢多瀆。竊念△△弟兄，富甲邊方，錢神廣大，素行聚惡，流毒非常，仗捐職為護(hù)符，恃人勢為羽翼，無毒不為，無惡不作，地方居民，咸皆畏懼。冤於△△△△父子，將△△等非刑吊打，勒令供招偷竊，伊等受刑不過，只得依勒供招?！鞯人煲詾榈糜?，即令黨羽△△率領(lǐng)多人，將△△等并△△兄△△一齊綁至，伊擺設(shè)公案，升炮坐堂審問，吩諭每人要出錢六千六百文、豬一只，以為贖罪之費(fèi)，限三日之內(nèi)呈繳。遭冤者具皆遵命。及至十一日，有錢者繳錢，有豬者繳豬，惟△兄貧窮，豬錢兩無所出。不料有拂惡情，即督令伊胞弟△△子侄△△等，將△兄扭翻在地，伊親執(zhí)鐵锏，將腦頂打傷，登時斃命。迨至半夜，伊復(fù)升炮，令△△等將尸拋棄於河，不許尸親妻子啼哭，地方老幼，無不嗟傷。詎伊視人命如草菅，膽敢串通△△等，假以鄉(xiāng)團(tuán)名色，捏詞妄稟，誣稱系族人將△兄溺斃，稀圖將伊之罪，移害族人。試問伊將△兄，交於族人是誰？將△兄溺斃者是誰？懇飭伊指出。如果族眾明知△△不法，自行委死於河，豈敢妄控天臺，自取罪戾乎。總總惡奸，難逃天鑒。仁天冰輪在扎，明察秋毫，似此殺命丟尸，移殃栽族，若不泣懇迅差嚴(yán)拘兇犯△△等到案，按律辦抵，則死者不能瞑目，含冤泉壤。情切戧心，泣乞臺前作主，賞準(zhǔn)嚴(yán)拘律辦，免冤蔽覆盆，生死銜結(jié)不朽［4］451-453。 

原告的訟師,否認(rèn)了近族自行委死於河的說法，認(rèn)為是姜名卿栽贓陷害姜開玉的族人。在稟稿中,描述了姜名卿“擺設(shè)公案，升炮坐堂審問”和“非刑吊打”姜開玉，姜開玉不堪刑訊逼供，“依勒供招”偷竊，被勒令罰錢罰豬。因姜開玉不兌現(xiàn)，姜名卿用鐵锏擊其腦部而斃命。仔細(xì)推敲會發(fā)現(xiàn)，原告的訟師并沒有質(zhì)疑姜名卿“擺設(shè)公案，升炮坐堂審問”的“合法性”，原因何在？筆者思量：其一，姜名卿擔(dān)任中營總理，黎平知府袁鴻基發(fā)給令旗一桿、戳記一顆，是由特札委任的。①①光緒十九年1893年姜元卿所撰《三營記》，錦屏縣志編委會：《錦屏縣志》下冊（送審稿），第1140-1141頁。 其二，根據(jù)中營章程，緝拿盜匪，是中營團(tuán)防的職責(zé)所在。我們尚沒有發(fā)現(xiàn)同治年間的“中營章程”，但是在《三營記》中有“奉府主札諭‘照依該營章程辦理，無庸稍懈等語”的記述，以及“中營張化隊，不守營規(guī)，自相斗毆，撥付下營辦事”的記載，還發(fā)現(xiàn)有光緒三十二年（1886年）的“三營勸民栽植樹木章程十二條”，②②《三營勸造林告示》，錦屏縣志編委會：《錦屏縣志》下冊（送審稿），第1146-1147頁。 足資證明“中營章程”的存在?！爸袪I章程”應(yīng)該是經(jīng)過知府批準(zhǔn)和認(rèn)可的“軍法”。下引被告姜名卿的訟師所擬的“為違眾逞兇、死於其族、非親投訴、懇救黨羽、以靖地方事”的稟稿，就足以印證。

為違眾逞兇、死於其族、非親投訴、懇救黨羽、以靖地方事。緣△等兇搕斃命等情，具控△等，詞連多人在案，蒙票差提，業(yè)將△△因不法身死情由稟訴，諒邀天鑒。無如惡黨△△等，起意敗壞地方，先圖謀陷正人，愈控愈行得志。既已控府，膽又控道，自恃冒認(rèn)尸親為奇，捏詞蒙蔽，稟續(xù)至七紙之多。所謂窮兇肆惡，其鋒不可當(dāng)（擋）也。但控關(guān)人命，豈有尸親置身事外。已死△△現(xiàn)有妻室子女，兼有親房嫡堂兄弟。自知身死該當(dāng)，久已甘心情愿，與同姓疏遠(yuǎn)之△△等，無相干涉。乃前后七詞，何已并無尸［親］之名，明系惡等，見地方安靖過久，外奸不入，內(nèi)匪難安，早欲攪濫團(tuán)款，使正人萎縮自匿，以使惡等出頭為亂。如小人之必害君子，以必得莫具而后已。惟是△等地居邊界，楚寧昆連，尤與清江、天柱接壤，最為緊要之區(qū)。具一稟，尚分二屬，上寨□恩星親轄，下寨系天柱管理。自咸豐乙卯□苗為匪擾亂，是與瑤光一帶，聯(lián)絡(luò)大團(tuán)，上中下分為三營。蒙歷任府主，札委△充當(dāng)△處總理，稟請立有營規(guī)團(tuán)款森嚴(yán)。迄今廿年來，內(nèi)亂不作，外盜難窺，地方之所以始終而就保護(hù)者，良由清內(nèi)御外之所致也。今惡等名則藉△△之死，實則圖地方之亂。蓄謀興惡，已非一日。無奈□牢固，防范維嚴(yán)，良善得以保身家。惡等忌之如仇敵。每思動作，無隙可乘。惡等嘗云，有日得志，必將鄉(xiāng)團(tuán)總理逐戶殺絕方休。倘此次謀成惡遂，善者囿不容干托足，第恐人心從此渙散，團(tuán)眾一朝解□，則惡焰愈熾，原必難撲滅，此實惡等之冀謀，地方不壞不休，所謂成之不足，敗之有余矣。至若首惡△△，與黨伙平素種種之劣跡，合再縷晰續(xù)明。竊△△自幼性本愚頑，常在本寨雇工，酷好賭博。伊父在日，早已教訓(xùn)不聽，死后更無忌憚，日與痞棍△△等三五成群，晝出夜入，甚則數(shù)夜不歸，吹朦賭吃，無所不盡。鄉(xiāng)團(tuán)屢次勸戒，怒目泯毀，動輒持刀追殺，以致鄉(xiāng)團(tuán)不敢充當(dāng)，任意橫行，無人敢斥其非，婦女幼孩，路旁不敢仰望，寨中父老皆咎總理等不敢約束，無奈□惡異常，難以化頑。背后時出惡語，去年△月內(nèi)糾聚黨羽，結(jié)盟放錢，大五大六，稱呼毫不避諱。詎料△月內(nèi)△△家被盜，撬空入室，竊去布匹衣物等件，從來未有之事，接續(xù)而出。正擬暗地查訪，以上□行跡，□□可疑，眾人口言，日視手指，皆以開玉為然，日積人多，朝夕擁至職家，嘖嘖煩言，一言百和，眾口一詞，必要往拿開玉，按以營規(guī)懲治。兼失主狂噪不休，事難塞責(zé)。職等尤虞事涉孟浪，著人往喚開玉跟問，殊伊早存拒殺之心，不惟不聽傳喚，膽敢揮毆逐去，丁鼠竄逃回，團(tuán)眾氣忿，登時即往圍拿。詎惡手持雙刀，逞兇拒殺。今惡黨控?zé)o為有，一切含沙影射之詞，誑弊案下。而職等與伊平素?zé)o仇?？倿榈胤揭蝗詹痪?，良善難安。在惡等引領(lǐng)切望，團(tuán)屬案禍幸□，但恐禍無底止，似此自犯自咎，與眾無尤，非親干訟，理所難容。為此縷晰續(xù)明［4］456-461。 

被告姜名卿的訟師堅持主張，姜開玉觸犯眾人利益，中營應(yīng)眾人的要求依“營規(guī)”懲處，由其近族“委死於河”。姜名卿依“營規(guī)”懲處姜開玉并非私人行為，而是履行職責(zé)的行為。

需要特別指出的，被告的訟師是依《大清律例》作辯護(hù)有二：其一，堅持姜開玉“手持雙刀，逞兇拒殺”的情節(jié)。根據(jù)“罪人拒捕”律，“若罪人持仗拒捕，其捕者格殺之，及…，皆勿論”［5］543，咸豐同治朝，是亂世，盜匪猖獗，同治皇帝剛即位，就采用重典。同治元年（1862年）十一月諭旨：“嗣后，各直省將軍、督撫府尹等，于所屬地方，務(wù)當(dāng)飭令該管文武，明白曉示：如遇有搶劫盜匪，準(zhǔn)兵役及居民行旅等，格殺勿論。其拏獲者，立即訊明正法，不準(zhǔn)其任意妄供，牽連原拏之人，致滋拖累。”①清穆宗實錄，卷四九。 咸豐、同治、光緒三朝，苗疆地方官府，屢次賞準(zhǔn)地方團(tuán)防組織對盜匪“格殺勿論”。②②參見錦屏縣志編委會：《錦屏縣志》下冊（送審稿），第1137頁，所載道光年間賞準(zhǔn)文斗、平鰲、巖灣和加池四寨團(tuán)丁對湖廣盜匪“格殺勿論”。另見張子剛編撰：《從江石刻資料匯編》，20007年編印，第25頁所載，光緒二十七年，下江理民同知批示，從江縣96寨對粵匪盜賊“準(zhǔn)予格殺勿論”。 所以，被告方認(rèn)為姜開玉“法在必誅”“自當(dāng)身死”“自犯自咎”。其潛臺詞就是，中營本可以據(jù)律例“格殺勿論”，但是中營沒有“孟浪”從事，沒有過錯。其二，“非親干訟”，“前后七詞”，“并無尸［親］之名”，不合常理?？馗媲昂笥?張訴稟狀詞，都有署上姜開玉妻兒或堂兄弟的姓名，原告卻是同姓疏遠(yuǎn)的族人?！皺z驗尸傷不以實”律文后所附的條例，有“…若尸親控告?zhèn)刍ギ愓?，許再行覆檢…”［5］592之句。雖然大清律例沒有禁止族人控告，但是畢竟“尸親控告”才是常理。尸親不出名控告，族人疊控不止，可見其用心叵測，志在搞垮中營鄉(xiāng)團(tuán)，敗壞地方安寧局面。

盡管沒有發(fā)現(xiàn)黎平知府的堂斷文書或其抄件，但是勝負(fù)至此已判。

三、實踐法律觀的詮釋與啟示 

以上1份款約和4份稟稿的細(xì)致討論，是契合實踐法律觀的。適用“苗疆水火二法”而不適用律例，就屬于“替代性對立”［6］55。當(dāng)然，鄭永流教授提出該理論是回應(yīng)現(xiàn)實中國法律問題的，但是筆者以為它可能具有超越現(xiàn)實的意義，并試圖用以解釋中國法律制度變遷，拓展法史研究的視域。

（一）“苗疆水火二法”入款約和營規(guī)，印證了“法是關(guān)系的本體”的觀點(diǎn) 

“法是關(guān)系的本體”。“主體是在關(guān)系之中，必須在主體與主體的關(guān)系之中發(fā)現(xiàn)法之本體。發(fā)現(xiàn)的方法是實踐，在實踐中通過獲得唯一正解。因此，法的本體是關(guān)系的本體，具有主體間性，這尤體現(xiàn)在‘契約即法及以意思自治為基礎(chǔ)的私法中”［6］61。在洞（侗）民、苗民、地方官府與盜賊的關(guān)系中，發(fā)現(xiàn)懲治盜賊之法。洞（侗）民發(fā)現(xiàn)苗民采用“苗疆水火二法”在實踐中效果良好，故吸納入其款約，放棄地方官府倡導(dǎo)和實行的“送官究治”之法?！懊缃鸲ā彪m為苗民古習(xí)，也被繼受而入中營營規(guī)。無論款約，還是團(tuán)款營規(guī)，都屬于“契約性法”，具有主體間性。

盜賊是多個關(guān)系中的一個重要“自變量”。同治帝下放盜匪死刑審判和執(zhí)行權(quán)力，也是多個關(guān)系中的一個“顯著變量”。咸豐同治年間，苗疆兵燹，盜匪成為官府、苗鄉(xiāng)侗寨的共同禍害。根據(jù)律例的官府捕盜之法，難以保全苗鄉(xiāng)侗寨安寧。古老的水刑、火刑，隨之復(fù)活，官府也默許之。關(guān)系變，本體的法亦變。

（二）不應(yīng)只關(guān)注地方官府的裁判，應(yīng)該從稟稿中探究訟師續(xù)造法的過程 

“法是規(guī)范與事實相互關(guān)照的續(xù)造性結(jié)果”?！凹褐A(yù)設(shè)的法律是未完成的法律，那么，如何使預(yù)設(shè)的法律變成具有完成性的行為理由?這要對規(guī)范與事實進(jìn)行處理,實際是發(fā)現(xiàn)規(guī)范與事實是否存在意義的同一性。這一發(fā)現(xiàn)過程就是等置,等置就是要將事實一般化，將規(guī)范具體化。事實總是表現(xiàn)為個案，將事實一般化就是把個案向規(guī)范提升，看其是否存在規(guī)范中行為構(gòu)成規(guī)定的要素”［6］61。本案中，無論原告訟師，還是被告的訟師，都有大量事實性的描述，其目的都是不斷地把事實拉向自己所主張的規(guī)范。比如，原告訟師在事實中，刻意淡化被告姜名卿的中營總理公職身份，把他描述成一般土豪劣紳殺人，意圖適用《大清律例》中的私罪“故殺”。而被告姜名卿的訟師，則把姜開玉描述成一個劣跡斑斑、觸犯眾怒的兇頑，持雙刀拒捕，即使按照《大清律例》也“法在必誅”。其近親怕送官以致拖累，故依“苗疆水火二法”而“委死于河”。需要指出，研究清代訴訟審判，存在一種傾向，只關(guān)心判詞、堂斷引用了哪些具體實定性規(guī)則，這是是規(guī)范法律觀影響太深。部分日本學(xué)者研究明清訴訟的民事法源，尤其如此，往往忽視訟師們在稟稿、狀帖中，所續(xù)造的作為行為（包括裁判理由）理由的“法”的細(xì)致作業(yè)過程，是不恰當(dāng)?shù)摹＊?/p>

（三）基于法社會學(xué)立場有國家法與民間法的二元對立，但作為具體的法是一元的 

“對規(guī)范與事實進(jìn)行等置所形成的判斷是法，這種法容規(guī)范與事實于一體，當(dāng)然是一元的，同時，法的這種一元性是在等置實踐中產(chǎn)生的”。［6］62本案中，姜開玉作為中營村寨的內(nèi)奸，勾結(jié)外匪，既搶劫殺人，又盜竊，按照營規(guī)所定的懲治盜賊的“苗疆水火二法”而“委死于河”，是一元的。盡管《大清律例》也有懲治盜賊之法，但是沒有具體被適用到案件。這是因為被告的訟師在案件事實與大清律例的等置實踐中，將其排除掉了。申言之，律例中的“格殺勿論”，與團(tuán)款營規(guī)中的“水火二法”，都是剝奪生命的刑罰，效果相同。在此意義上，國法與習(xí)慣法不是沖突,而是契合的。

（四）清代苗疆盜案斷理的法源是多元的，但是只是預(yù)設(shè)的法律和一般準(zhǔn)則，作為準(zhǔn)據(jù)的法是有說服力的訟師具體意見 

“預(yù)設(shè)的法律只是一個指南，經(jīng)過對規(guī)范與事實進(jìn)行等置后而形成的作為行為理由的法，是否就成為具有絕對合理的知識，即真理，也不可作肯定回答”?！邦A(yù)設(shè)的法律關(guān)聯(lián)著過去的定型事實，是對過去的事實的知識，知識具有可應(yīng)用性，法關(guān)聯(lián)著當(dāng)下的新事實，是對當(dāng)下的事實的意見，意見具有創(chuàng)造性”［6］62。在侗民、苗民的觀念中，沒有大清律例的絕對權(quán)威，一切以實踐和實效為判斷標(biāo)準(zhǔn)，實踐實效最有說服力，因此他們在款約中吸納“苗疆水火二法”，并約定“倘盜有尸親，大款逗（斗）錢抵控”。他們自信地認(rèn)為采用“苗疆水火二法”引起“尸親”控訴，也無妨，不過“斗錢抵控”。他們沒有國法具有天然的至上的說服力的觀念，相反他們相信訴訟中他們會有更具說服力的意見，因為“苗疆水火二法”能“更好追抵黨羽，斬草除根”，能更好實現(xiàn)“除內(nèi)奸、拒外侮、靖地方”的目的。被告姜名卿的兩份訴稟稿，論證充分，讀起來比原告兩份稟稿，更有說服力。

（五）“法是實踐智慧”，應(yīng)關(guān)注訴稟中“訟師之法” 

“法是一種去實踐才能領(lǐng)悟和獲得的智慧”。［6］63訟師們的訟稟稿，真實記錄了他們應(yīng)用“預(yù)設(shè)的法律”的活動全過程，記錄了他們聯(lián)系具體的情境，考慮個案事實及變化，隨歷史變遷而動，憑借自己的反思和自我調(diào)整能力，個人的經(jīng)驗，而非完全從預(yù)設(shè)的法律的規(guī)定性出發(fā)，實現(xiàn)了“恰與其份的個別正義”。實踐出能力?！安菪瑹o樣，邊打邊像”。研究中國傳統(tǒng)司法，也應(yīng)該關(guān)注“訟師之法”，而不僅僅只關(guān)注“法官之法”。

參考文獻(xiàn)：

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［6］鄭永流.實踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國出發(fā)點(diǎn)［J］.中國法學(xué)2010(3)：52-65.

責(zé)任編輯：龍澤江］

Punishing Bandit of MiaoNationality Region in Late Qing

Dynasty and the Practical View of Law：

About Five Qingshuijiang Documents

CHENG Zeshi

(Law school of China University of Political Science and Law，Beijing, 100088, China)

Abstract:

The customary nom that bandit must be executed with water or fire，had been absorbed both in the Agreements of Dong villages，and in the camp regulations, and had been applied in Miaonationality region since Tongzhi Dynasty，but which was charged with murder by the bandit side. But the accuseds written response was intellectual and successful, agreed with the practical view of law.

Key words:

MiaoNationality Region；case of robbery；death penalty by water or water；view of law