李秀娟 / 華東政法大學知識產權學院

外觀設計侵權判定中的新穎點分析以美國外觀設計新穎點測試為中心

李秀娟 / 華東政法大學知識產權學院

新穎點指授權外觀設計區(qū)別于現有設計的顯著區(qū)別特征。通常授權外觀設計的新穎點更吸引一般消費者的注意力。在外觀設計侵權判定中，借助于設計新穎點的分析有助于判斷授權外觀設計與被訴設計間是否具有相同相近似的視覺效果，從而判斷是否侵犯外觀設計權。分析美國外觀設計侵權判定的新穎點測試的演進；進而澄清美國在EGI案修正后的外觀設計侵權判定標準中如何分析設計新穎點。最后，探討我國如何分析外觀設計新穎點以判斷是否侵犯外觀設計權的借鑒。

外觀設計；侵權判定；設計特征；現有設計

外觀設計的新穎點是指授權外觀設計區(qū)別于現有設計(Prior art)的顯著設計特征。授權設計區(qū)別與現有設計的新穎點更能吸引一般消費者的注意力。因此，借助于外觀設計新穎點的分析可進一步認定授權設計與被訴產品的整體視覺效果是否有顯著差異，而判斷出是否侵犯外觀設計權。我國在司法實踐中判斷是否侵犯外觀設計權時，也非常注重分析設計新穎點以判斷是否侵權。如何正確分析設計的新穎點呢？美國聯(lián)邦最高法院早在1893年的Whitman Saddle案中首次分析設計新穎點以判斷是否侵犯外觀設計權。1984年，美國確立了外觀設計侵權判定的新穎點測試標準(novety point test)【1】402：“被訴產品必須擅自使用了授權外觀設計的新穎點，方構成侵權”。此后，新穎點測試被視為侵權判定的基本測試標準被廣泛適用，例如Unette等案。但是，在2008年，Egyptian Goddess案(下文稱EGI案)中聯(lián)邦上訴法院(CAFC) 以司法判例的形式終結了新穎點測試標準，并且修正了外觀設計侵權判定的基本測試標準——Gorham測試【2】。本文追溯美國外觀設計新穎點測試及修訂后Gorham測試的若干判例，并與我國最高人民法院的指導判例——“三抽柜”案比較，澄清新穎點在外觀設計侵權判定中的作用，以期為我國外觀設計侵權判定提供有益參考。

一、從判例看美國新穎點測試的確立與適用

美國1871年確立了外觀設計侵權判定的基本測試標準(下文稱Gorham測試)【3】：“如果在給予了一個購買者通常都會給予的注意力的普通觀察者眼里，兩個外觀設計相似到如此的程度，以至于欺騙了觀察者，誘導他以為是前一外觀設計產品而購買了后一外觀設計產品，那么，后一外觀設計就構成了對前一外觀設計的侵害。”Gorham測試以被比外觀設計間的整體視覺效果是否相同相近似為判斷是否侵權的根本標準。但是Gorham測試并未涉及現有設計。1893年，Whitman Saddle案中，聯(lián)邦最高法院指出授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點，對外觀設計侵權判定具有重要的影響。Whitman Saddle案給出了考慮現有設計判斷是否侵權的指導。之后1984年Litton Systems案在援引Whitman Saddle案的基礎上確立了獨立于Gorham測試的新穎點測試。本文以首個適用新穎點測試的Unette案為例，具體分析新穎點測試的適用。

1、 新穎點測試的確立

美國Whitman Saddle案是聯(lián)邦最高法院的早期判決，該案被認為是外觀設計侵權判定中，當存在現有設計時，應當分析授權設計區(qū)別于現有設計新穎點的指導案例。

Whitman Saddle案中，權利人擁有馬鞍的外觀設計。除了馬鞍的鞍橋后側部有一個幾英寸長的下垂物外，其他部分為結合被稱為Granger馬鞍的前半部(見圖1 b)的A部分)與被稱為Jenifer馬鞍的后半部(見圖1 c)的B部分)的基礎上完成，如圖1所示【4】。在分析授權馬鞍、現有設計和被訴馬鞍之后，發(fā)現被訴馬鞍更多源自現有設計。被訴馬鞍尤其沒有體現授權馬鞍鞍橋后側部分具有傾斜的下垂物，這一授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點。最終該案判決不侵權。

圖1 Whitman Saddle案中的馬鞍設計

其后Whitman Saddle案被不斷援引，例如Zidell案中指出【5】：“如果授權設計中的(區(qū)別于現有設計的)新穎點吸引普通觀察者的注意力。而被訴產品不體現這一新穎點，那么認定不侵權?！?944年，Sears案指出【6】：“判斷是否侵犯外觀設計專利權，必須考慮兩個方面：首先，根據Gorham案測試，外觀設計的外貌應當具有相同或者整體相同的視覺效果，以至于欺騙普通觀察者以為是前一設計而購買了后一設計產品。其次，如果構成侵權，被訴產品必須使用了授權設計區(qū)別于現有設計(prior art)的新穎點(novelty)?！憋@然Whitman Saddle案之后，美國在司法實踐中非常重視以被訴產品是否體現授權設計的新穎點而判斷侵權。

1984年，Litton Systems案 中，CAFC確 立 了區(qū)別于Gorham測試的新穎點測試【1】405：“如果構成外觀設計侵權，不論兩個設計看起來多么相似，被控侵權產品必須擅自使用了授權設計區(qū)別于現有外觀設計(prior art)的新穎點”。至此，新穎點測試成為除Gorham測試之外的外觀設計侵權判定的基本測試。即判斷是否侵權外觀設計權時，如果涉及現有設計，那么即使授權設計與被控侵權設計具有整體相同或者近似的視覺效果，也不應判定侵權，還必須進一步判斷被訴設計產品是否擅自使用了授權設計的新穎點。對于涉及現有設計的侵權糾紛，除適用Gorham測試外，必須被訴產品未經許可使用了授權設計的新穎點，方能判定侵權。

直到2008年EGI案終結新穎點測試之前，新穎點測試作為外觀設計侵權判定的基本測試之一，被大量適用。新穎點測試的確立與適用均表明授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點對外觀設計侵權判定具有重要的價值。

2、以Unette案為例分析新穎點測試的適用

新穎點測試的重點在于分析被訴產品是否使用了授權設計的新穎點。以美國Unette案為例，分析適用新穎點測試判斷是否侵犯外觀設計權的分析流程。

在Unette案中授權外觀設計涉及醫(yī)用灌洗器的塑料分液裝置?！?】涉案授權與被訴分液裝置具有基本相同的形狀和尺寸，并且具有近似的功能，見圖2。該案判決指出授權設計與被訴產品比較，具有接近的整體視覺效果。但是對比被訴產品與現有設計后，認定被訴產品并未體現授權設計的新穎點，故不侵權。

圖2 Unette案中涉及的外觀設計

Unette案外觀設計分析流程見圖3?？紤]現有設計判斷是否侵權時，外觀設計的侵權判定區(qū)分為Gorham測試和新穎點測試。如果授權設計與被訴產品不具備相同或者近似的視覺效果，那么可判定不侵權。但即使授權設計與被訴產品非常接近，也不應以滿足Gorham測試為由，而判定構成侵權。此時仍需適用新穎點測試，進一步判斷被訴產品是否擅自使用了授權設計的新穎點。在適用新穎點測試時，首先將授權設計與現有設計對比，確定出授權設計的新穎點；進而判斷被訴產品是否使用了授權設計的這一新穎點。只有被訴產品使用了授權設計的新穎點，方認定構成侵權。在Unette案中，因被訴分液裝置并未體現授權設計的新穎點，故不侵權。

圖3 適用新穎點測試的侵權判定流程

二、從判例看美國新穎點測試的終結

美國在司法實踐中逐漸發(fā)現，一些情形下無法適用新穎點測試。2008年的EGI案中CAFC在判例追溯之后，認定新穎點測試并非區(qū)別于Gorham測試的獨立測試，并以司法判例的形式終結了新穎點測試。

在EGI案中就如何適用新穎點測試產生了爭議。EGI案中涉及的指甲修磨器外觀設計，見圖4。為適用新穎點測試，必須確定授權設計的新穎點。但是EGI案中授權設計將多個現有設計特征(或稱現有設計要素)組合而成。因此授權設計與現有設計比較，并不存在明顯的新穎點。為適用新穎點測試，該案初審法院指出【8】,“如果授權設計的新穎點在于將已知設計要素組合，那么該組合相對于現有設計必須是非微不足道的，否則不構成侵權?！本瓦@一觀點，CAFC的Dyk法官給出否定意見：“這實際上在外觀設計侵權判定中加入了外觀設計授權的非顯而易見性審查要求，是變相審查外觀設計的非顯而易見性1. 非顯而易見性與我國專利法中的創(chuàng)造性接近，美國外觀設計獲得授權也需具備非顯而易見性。非顯而易見性與新穎性、實用性等均屬于專利授權的實質條件。?！币罁绹庥^設計侵權訴訟的流程，應在判斷是否侵權之前分析授權設計的專利性，而在侵權判定中不應再考慮授權外觀設計的專利性。由于該案不能確認出授權設計的新穎點，故無法適用新穎點測試。

圖4 EGI案中涉及的外觀設計

EGI案中權利人主張不應適用新穎點測試，并且完全否定了新穎點測試。權利人提出外觀設計侵權判斷的假想主體具有現有設計的知識水平和認知能力，假想主體在判斷是否侵權時：“熟悉現有設計的消費者會將注意力很自然地集中在設計的區(qū)別點上。”因此，只要以消費者所具有的知識水平和認知能力判斷設計間是否具有整體近似的視覺效果即可判斷出是否侵權。就此，CAFC在系統(tǒng)回顧利用設計新穎點判斷外觀設計是否侵權的判例基礎上，指出新穎點測試并非獨立于Gorham測試，并且摒棄了新穎點測試。CAFC摒棄新穎點測試的原因在于：

一方面，新穎點測試完全偏離了外觀設計鼓勵創(chuàng)新的目的。外觀設計保護權利人的市場競爭優(yōu)勢。權利人的市場競爭優(yōu)勢體現在以外觀設計吸引消費者、以消費者購買設計產品而實現。產品富于美感的外觀設計增加了產品的交易或者商業(yè)價值。因此只有以產品的購買者或者使用者判斷外觀設計間是否具有相同相近似的整體視覺效果，才能正確評價設計，從而實現對權利人競爭優(yōu)勢的保護。美國在Gorham案中指出【9】：“并不否認線條、形狀或者模型的區(qū)別，但最應考慮(controlling consideration)外觀設計的視覺效果。”但是，新穎點測試并不注重設計整體視覺效果的判斷，而以是否使用授權設計的新穎點而判斷是否侵權。這完全偏離了以設計整體視覺效果是否相同相近似為是否侵權的根本標準，從而無法實現外觀設計權保護權利人市場競爭優(yōu)勢的法律目的。

另一方面，新穎點測試強調授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點，這會夸大非顯著性新穎點對整體視覺效果的重要性。如果一些對“普通觀察者”不具影響的局部細節(jié)特征被認定為新穎點，那么必將作出錯誤的侵權判定。當存在大量現有設計時，適用新穎點測試會將設計是否相同相近似的判定限制在局部特征之間，而非設計整體視覺效果的比較。CAFC指出【8】：“新穎點測試實際上并不考慮授權設計整體，而是強調授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點，因此屬于對外觀設計中的特殊和細小的局部細節(jié)設計的評價?！?/p>

此外，新穎點測試客觀上使得Gorham測試不能起到基本測試的作用。按照圖3所示的流程適用新穎點測試時，應先適用Gorham測試，再適用新穎點測試。如果“普通觀察者”對被比設計產生了近似的視覺印象，消費者并不能將授權設計與被控侵權產品區(qū)別開來，那么權利人被賦予的市場競爭優(yōu)勢就被破壞，應認定為外觀設計侵權。而在此后適用新穎點測試，則完全否認了Gorham測試基本測試的價值，不能發(fā)揮Gorham測試基本測試的功能。

盡管EGI案終結了新穎點測試，CAFC仍強調授權設計的新穎點(也稱授權設計中區(qū)別于現有設計的區(qū)別特征)對判斷侵權具有重要價值【8】：“否定新穎點測試，并非不分析授權設計與現有設計的區(qū)別特征。相反，檢視新穎點是授權設計與被訴產品和現有設計比較的重要內容。”

三、修正的Gorham測試標準中的新穎點分析

在EGI案之后，CAFC修正了Gorham測試中未涉及現有設計的不足。修正的Gorham測試標準可表述為【3】：“對于熟悉在先外觀設計的購買者來說，被控侵權產品外觀不會被認為與本案專利外觀設計如此的相似，以至于本案專利設計與被控侵權產品外觀之間的相似會欺騙購買者，誘導他以為是前一外觀設計產品而購買了后一外觀設計產品?！币赃m用修正的Gorham測試標準的Arc’teryx Equipment案(下稱AE案)為例，分析外觀設計侵權判定中新穎點認定的變化。

1、AE案中外觀設計侵權判定的流程分析

AE案涉及戶外服裝上拉鏈的外觀設計，見圖5。AE案中，被控侵權人以被訴產品更接近現有設計為由抗辯，認為不侵權。該案以現有設計為參照物判斷是否侵權，故該案適用修正后的Gorham測試。

圖5Arc’teryx Equipment案涉及的設計

AE案判斷是否侵權時，首先比較授權設計和被訴產品，進而找出兩者間的差異點。在此基礎上，根據現有設計分析這些差異點對整體視覺效果是否具有顯著影響。該案中分析現有設計時，原被告均認同在先德國外觀設計和Lowe Alpine已經出售的夾克衫上的拉鏈設計是現有設計。德國外觀設計的拉鏈在接近中部開始延伸到領口之前為一段長的直線；Lowe Alpine出售的戶外服上的拉練幾乎是直的，但在接近領口處有彎曲的部分【10】。在考慮現有設計的基礎上，認定被訴產品更接近現有設計，該案最終判決不侵權。值得注意的是，修訂之后的Gorham測試并未僅限定在授權設計與被訴產品之間對比，還參考了現有設計；同時，修訂后的Gorham測試也區(qū)別于新穎點測試，并不注重分析授權設計與現有設計間的新穎點。

AE案在侵權判定中對設計特征的具體分析流程，見圖6。AE案在判斷出授權設計與被訴產品之間的差異點之后，以現有設計為參照判斷差異點對整體視覺效果是否具有顯著影響：如果被訴產品與授權設計的差異點更接近現有設計，那么，授權設計與被訴設計的差異之處在于新穎點。因被訴產品未體現這一新穎點，且授權設計與被訴設計的差異點(新穎點)對整體視覺效果具有顯著影響，則授權設計與被訴產品間不具有近似的整體視覺效果，不侵權。反之，則侵權。

圖6 EGI后的外觀設計侵權判定流程

AE案因授權設計與現有設計比較無法判斷出授權設計的新穎點，無法適用新穎點測試。從AE案的設計特征分析流程可知，修訂后的Gorham測試，更注重參照現有設計分析授權設計與被訴產品間的差異點的顯著性，不需要單獨認定授權設計的新穎點。與新穎點測試比較，修正后的Gorham測試克服了新穎點測試在有些情況下難以適用的問題。

2、與適用Gorham測試流程比較

將AE案分析流程與適用修正前的Gorham測試的案例比較，更能呈現出修正前后的Gorham測試的不同點。1987年的Lee案被認為是適用Gorham測試的經典案例。與Lee案比較，分析AE案適用修訂后的Gorham測試的流程變化。

Lee案中權利人擁有按摩器的外觀設計權，授權設計見圖7a)所示。被訴按摩器由一個細長的木質柄和一對在木柄端部連接的木球組成【11】，見圖7b)。被訴產品與授權設計比較，存在一定的差異：被訴按摩器上的球并不是網球，而是木球。該案適用Gorham測試的具體分析的流程參見圖6，首先找出授權設計與被訴產品間的區(qū)別點，進而判斷區(qū)別點對整體視覺效果是否具有顯著影響，最終認定授權設計與被訴產品的整體視覺效果存在著差異，判決不侵權。圖7 Lee案中涉及的設計

Lee案與AE案的分析流程比較(見圖6)可知，修正后Gorham測試分析流程并未發(fā)生大的變化，仍需分析授權設計與被訴產品的差異點，并判斷差異點是否顯著。新穎點測試中僅關注授權設計區(qū)別于現有設計的差異點，修正后的Gorham測試與新穎點測試完全不同。但修訂后的Gorham測試以現有設計為參照，判斷判斷授權設計與被訴產品的差異點是否顯著。

3、修正后的Gorham標準分析

從lee案和AE案的侵權判定流程比較可知，修正的Gorham測試參照現有設計分析設計間的差異點是否顯著，以判斷是否侵權。那么修正的Gorham測試是否與Gorham測試一致？修正后的Gorham測試中是否不再注重判斷授權設計的新穎點呢？

依據Gorham測試標準，應以外觀設計產品的購買者的知識水平和認知能力判斷設計是否具有整體相同相近似的視覺效果，判斷是否侵權。早在Applied Arts案中CAFC即已指出假想的侵權判定主體——“普通觀察者”對現有設計具有一定的了解，能夠合理地判斷一個設計與現有設計的區(qū)別性和相似之處【12】。但是具體案件中如何以”普通觀察者”具有的現有設計的知識能力和分辨力判斷設計特征是否顯著呢？適用新穎點測試認定授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點時，需參照現有設計，這為實現以"普通觀察者"具有的現有設計的知識能力和分辨力判斷設計提供了途徑。除此之外，EGI案中CAFC指出【8】，“當授權設計與被訴產品間存在差別時，依據現有設計，普通觀察者的注意力將被吸引到授權設計與現有設計的區(qū)別之處。”顯然，在EGI案中CAFC指出找出授權設計與被訴產品的差異點之后，以現有設計為參照，判斷該差異點是否顯著，進而判斷授權設計與被訴產品間是否具有相同相近似的視覺效果。這樣CAFC就如何以"普通觀察者"具有的現有設計的知識能力和分辨力，以現有設計為參照，判斷授權設計與被訴產品間的整體視覺效果是否相同或近似給出具體的指導。修正的Gorham測試彌補了1871年Gorham測試未涉及現有設計的不足。外觀設計侵權判定的假想主體能夠基于現有設計判斷出授權設計與被訴產品間是否存在顯著差異，從而判斷設計整體視覺效果，修正的Gorham測試仍以設計整體視覺效果是否相同或近似為侵權判定的根本標準，顯然，修正的Gorham測試并未偏離Gorham測試。

修正的Gorham測試注重以現有設計為參照，分析授權設計與被訴產品差異點是否顯著，而這些差異點中包含授權設計的新穎點。追溯Whitman Saddle案可知，該案指出如果授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點對整體視覺效果具有顯著影響，是顯著特征，那么授權設計必然產生區(qū)別于現有設計的獨特視覺效果。而“普通觀察者”可以依據設計新穎點將授權設計與現有設計區(qū)別開來。如果被訴產品并不具備設計新穎點，當然被訴產品不會產生與授權設計整體相同相近似的視覺效果，因而不侵權。所以，Whitman Saddle案為依據新穎點判斷設計的整體視覺效果提供了有益的指引。而修正的Gorham測試，盡管區(qū)別于新穎點測試，仍包含對設計新穎點的分析。結合AE案中分析流程可知，以現有設計為參照，如果授權設計區(qū)別于被訴產品的差異點是顯著特征，那么這些顯著特征只能是授權設計的新穎點或者被訴產品設計的新穎點。那么，普通觀察者通過差異點（授權設計的新穎點或者被訴產品設計的新穎點）將授權設計與被訴產品區(qū)別開來，因授權設計與被訴產品間不具有整體相同或者近似的視覺效果，不侵權。適用修正后的Gorham測試時，如果授權設計與被訴產品的差異點是授權設計的新穎點，那么此時，被訴產品因未使用授權設計的新穎點，自然不會產生與授權設計相同相近似的視覺效果，故不侵權。由此可知，修訂后的Gorham測試以現有設計為參照，判斷授權設計與被訴產品的差異點是否顯著，而修正的Gorham測試在差異點是否顯著的分析中包含了授權設計的新穎點分析。

從以上分析可知，修正的Gorham測試注重以現有設計為背景，判斷授權設計與被訴產品間的差異點是否顯著。而修正的Gorham測試與新穎點測試比較，不論授權設計存在多個新穎點或不存在明顯新穎點均可適用，故全面客服了新穎點測試適用存在的不足。

四、對我國外觀設計侵權判定的思考

我國在司法實踐中也非常重視分析授權設計的新穎點以判斷是否侵權。如《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第11條指出明確指出，“授權外觀設計區(qū)別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征”2.《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術功能決定的設計特征以及對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構等特征，應當不予考慮。下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：（一）產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位；（二）授權外觀設計區(qū)別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征。被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。2011年，最高人民法院在“三抽柜”案給出考慮現有設計判斷外觀設計是否侵權的判例指導。將“三抽柜”案與修正的Gorham測試的AE案流程比較，我國對外觀設計的新穎點分析與修正的Gorham測試尚存在差異。

1、以“三抽柜”案為例比較我國的設計新穎點分析

“三抽柜”案中涉案外觀設計產品是一款三抽屜柜子，由柜頂、柜體和柜腳三個部分組成，具體授權設計見圖8。該案就授權設計區(qū)別于現有設計的設計特征，二審法院認定【13】：“四方形三抽柜和八邊形裝飾框與‘蛋形’圓柱體柜體按照特定方式結合、布局，是本案專利最顯著的設計特征，……該特征對于整體視覺效果的影響更大?！?“三抽柜”案中，授權設計與被訴產品間存在一定差異：授權外觀設計上的圖案與被訴柜子表面上的圖案不同。就這一設計特征差異，該案二審法院在比較后認定該特征差異并非實質差異，對整體視覺效果不具顯著影響?！叭楣瘛卑钢校謩e對比了授權設計與被訴產品間設計特征差異和授權設計與現有設計的設計特征差異(即新穎點)。

圖8 授權“三抽柜”設計

如果適用修正的Gorham測試，按照美國的AE案流程，在“三抽柜”案中，首先應分析授權設計與被訴產品間的差異，進而認定這一差異對整體視覺效果否是具有顯著影響。區(qū)別于AE案流程，在“三抽柜”案中不僅認定授權設計與被訴產品間的特征差異，也認定了授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點?！叭楣瘛卑妇C合比較了授權設計與現有設計的新穎點、授權設計與被訴產品的差異后，判定構成侵權?！叭楣瘛卑钢性O計特征分析流程與適用修正的Gorham測試的AE案略有不同。

2、對我國以現有設計為參照侵權判定的反思

“三抽柜”案對外觀設計侵權判定中如何考慮現有設計提供了有益的指導。從最高人民法院的“三抽柜”案可知，我國在司法實踐中，判斷外觀設計侵權時已經充分考慮現有設計，并且分析授權設計與被訴產品的差異點和授權設計與現有設計的新穎點。

“三抽柜”案以被訴產品未經許可使用授權設計新穎點而判定構成侵權，但“三抽柜”案所采用的外觀設計侵權測試標準與新穎點測試完全不同。如果適用新穎點測試，如Unette案，在分析出授權設計區(qū)別于現有設計的新穎點后，并不需要進一步分析新穎點對授權設計整體視覺效果的影響，直接以被訴產品是否體現設計新穎點為由而判定是否侵權。而“三抽柜”案中二審法院分析出授權設計的新穎點后，并未以被控設計擅自使用新穎點為由做出侵權判定，而是進一步分析設計特征的顯著性，以設計整體視覺效果是否存在差異為標準判斷是否侵權。 “三抽柜”案給出分析現有設計實現外觀設計侵權判定的有益指導：綜合分析授權設計區(qū)別于現有設計的設計特征和授權設計區(qū)別于被訴產品的設計特征，判斷“一般消費者”對外觀設計的整體視覺印象，以設計整體視覺效果是否相同或者近似作為判斷侵權成立的根本標準。

我國“三抽柜”案侵權判定的分析更接近美國Whitman Saddle案，與修正后的Gorham測試比較，尚有一定差異。在“三抽柜”案中授權設計有明顯區(qū)別于現有設計的新穎點——即“蛋形”的柜體。因此該案即使適用新穎點測試也可得出正確的結論?！叭楣瘛卑概cAE案比較，“三抽柜”案和AE案均綜合分析了授權設計和被訴產品間的差異點和授權設計和現有設計間的差異點，但AE案的分析流程更為清晰。注意到修正后的Gorham測試不會被授權設計存在多個新穎點或者不存在明顯新穎點所限制，修正后的Gorham測試不僅解決了應當如何綜合考量授權設計、被訴產品與現有設計以判斷侵權，更為如何以現有設計為參照判斷侵權提供了明確的流程指引。而我國除“三抽柜”案外，就授權設計不存在明顯設計新穎點的情形，最高人民法院并未澄清應如何以現有設計為參照，而判斷是否侵權。而美國修正的Gorham測試及其分析流程可為我國為以現有設計為參照，分析授權設計與被訴產品的差異點的顯著性，進而判斷外觀設計侵權提供有益的參考和借鑒。

結語

新穎點的分析對外觀設計侵權判定具有重要影響。以現有設計為參照，能夠正確分析出授權設計的新穎點。但應注意，不應僅以新穎點測試即以被訴產品體現授權設計的新穎點為標準判定侵犯外觀設計權。EGI案之后，美國采用修正后的Gorham測試判斷外觀設計侵權，更注重以現有設計為參照，分析授權設計與被訴產品間的差異點是否對整體視覺效果具有顯著影響。EGI案中修正的Gorham測試為我國的外觀設計侵權判定提供了有益的參考。

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【7】Unette Corp. v. Union Pack Co., 226 USPQ 715 (D.D.N.J. 1985)

【8】Egyptian Goddess Inc. v. Swisa Inc. No 2006-1562, 2008 WL 4290856 (Fed. Cir. Sept. 22 2008)

【9】Gorham v. White, 14 Wall. 511, 81 U.S. 511, 20 L.Ed. 731 (1871).

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【12】Applied Arts Corp. v. Grand Rapids Metalcraft Corp., 67 F.2d 428, 430, 19 USPQ 266 (6th Cir. 1933)2

【13】最高人民法院(2011)民申字第1406號民事裁定書