張永輝 麻昌華

（1.中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北·武漢430073；2.河北大學政法學院，河北·保定071002）

一、民法通則的民族性表現(xiàn)

《民法通則》是在借鑒各國立法經(jīng)驗并結合中國法律傳統(tǒng)的基礎上制定的，在二十多年的實踐中形成了新的中國特色，體現(xiàn)了特定時期的國際性和民族性。對《民法通則》的法律規(guī)范和其所體現(xiàn)的立法理念進行梳理，可以發(fā)現(xiàn)，民法通則的民族性主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）以“公民”代替“自然人”概念，調整主體范圍限于公民和法人，“兩戶一伙”和“合伙型聯(lián)營”是特殊民事主體

《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系?！边@一規(guī)定除了在民法中使用了“公民”的概念，還將民法調整的主體限于自然人和法人。同時，為了照顧當時的社會現(xiàn)實，在之后的條文中又規(guī)定了“兩戶一伙”和“合伙型聯(lián)營”作為特殊民事主體。

（二）將“國家政策”作為民法的淵源，不認可“習慣”的法律淵源地位

《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策?！庇捎凇睹穹ㄍ▌t》頒布時中國立法較少，社會政治經(jīng)濟變革的主要依據(jù)是政策，將“國家政策”規(guī)定為民法的淵源之一，是適應當時社會情況的選擇，也成為中國不同于其他大陸法系國家的顯著特點。同時，受概念法學的影響，《民法通則》也沒有將民事習慣規(guī)定為民法的淵源。[1]

（三）將“民事法律行為”界定為合法行為，同時增設“民事行為”概念

《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為?！薄懊袷路尚袨椤钡暮戏ㄐ詢群侵袊穹▍^(qū)別于傳統(tǒng)大陸法系國家立法及法律理論的一項規(guī)定。此后，立法和理論另創(chuàng)了“民事行為”的概念作為“民事法律行為”的屬概念使用，其外延包括具有合法性的民事法律行為、欠缺合法性的無效民事行為和可撤銷的民事行為。

二、民法通則的民族性審視

正如費孝通先生所言：“既要現(xiàn)代化，又要不失其成為一個民族，這是很深的學問?！编囌齺碚J為，指導中國的民法典構建的法律理想圖景，應該是一種依憑對中國現(xiàn)實的“問題化”理論處理而闡明的中國本土的理想圖景，它既是以批判西方現(xiàn)代化范式為基礎的，也是以放棄那種主張一勞永逸且永恒不變之自然法的理論為前提的，更是以批判那種封閉且實質保守的文化“意義世界”為依憑的。[2]民法典制定過程中，有必要以現(xiàn)實中國實踐之正當性與全球化價值示范的關系框架為依據(jù)對現(xiàn)有民族性法律資源進行再審視，以決定取舍或改進。

（一）“公民（自然人）”還是“自然人”

“公民（自然人）”、“自然人”的表述在中國立法中幾經(jīng)變遷。清末和民國立法中均使用“自然人”一詞，到《民法通則》改用“公民（自然人）”，此后的《合同法》和《物權法》又重新采用“自然人”概念。對于這一立法的變遷，學者認為是特定歷史時期政治與法律相結合的產(chǎn)物。從俄國民法中引進的“公民”概念在外觀上保留了“個人”，實質上消滅了個人取得生產(chǎn)資料所有權的權利能力；在形式上保留了民間，實質上消滅了市民社會。有學者認為：“公民”作為一種“政治化概念”，無視民事主體的私法品格，不應在民法中繼續(xù)使用。將“公民”正名為“自然人”，將“公民法”還復“市民法”的本來面目，以“自然人”概念來彰顯民法的私法品格。[3]

持不同意見的學者認為：“由于市民法兼具組織一個社會并分配稀缺資源兩種功能，所以民法典可以同時存在公民和市民兩種人性標準。市民標準適用于社會生活的組織過程，公民標準體現(xiàn)有稀缺資源的分配過程?！盵4]

（二）主體“二分法”與“三分法”

從民事主體制度的發(fā)展過程來看，“自然人”之所以能成為法律上的主體源于法律對倫理人格的關懷。1804年的《法國民法典》只規(guī)定自然人為民事主體，1900年的《德國民法典》將“法人”作為“自然人”之外的民事主體類型。

承壓漿配方：基漿50m3（密度1.80g/cm3）+1.5%中酸溶性橋塞堵漏劑+1.5%細酸溶性橋塞堵漏劑+1%雷特隨鉆堵漏劑+果殼類材料，總濃度10%。

理論和立法對非法人組織的認識也有一個變遷過程：德國民法將非法人組織界定為“無權利能力社團”，是基于政治需要，讓一些宗教、政治團體登記為取得權利能力，方便對其進行監(jiān)督管理。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，各種類型的非法人組織出現(xiàn)，在社會經(jīng)濟生活中有重要的作用。雖然無法人資格，但在實踐中能以自己的名義參與民事活動，享有民事權利、承擔民事義務。各國立法和司法對非法人組織的普遍認可，大體發(fā)生在第二次世界大戰(zhàn)之后。[5]

中國民事主體類型的立法也經(jīng)歷了一個發(fā)展變化的過程?！睹穹ㄍ▌t》持二元主體論，《合同法》第2條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！痹谶@里，既不是自然人又不是法人的“其他組織”，當然可以成為民事關系的主體。在中國，隨著社會的發(fā)展，在司法實踐、立法和法律理論上已經(jīng)將合伙企業(yè)、個體工商戶、農村承包經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè)等作為非法人組織對待。

（三）“兩戶一伙”和“合伙型聯(lián)營”特殊民事主體的去留

“兩戶一伙”和“合伙型聯(lián)營”是《民法通則》不承認第三類民事主體的無奈之選。隨著社會的發(fā)展，承認非法人組織的第三類民事主體地位應該成為中國民法總則的必然選擇。而隨著“合伙組織”成為一類獨立的民事主體，“兩戶一伙”中的“一伙”和“合伙型聯(lián)營”也就沒有必要再成為民法總則中的獨立的主體類型。

對于“個體工商戶”，有的學者認為：個體工商戶的經(jīng)營模式可以為個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、一人獨資公司、有限責任公司等模式所涵蓋，沒有必要再規(guī)定個體工商戶制度，以免造成立法之間的重復和矛盾。[6]但是應該看到，個體工商戶制度確立以來，對個體經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極作用，截至2010年底，全國個體工商戶戶數(shù)達3452.89萬戶，登記從業(yè)人員7097.67萬人，已成為促進社會經(jīng)濟發(fā)展和吸納勞動力就業(yè)的重要力量。[7]

“農村承包經(jīng)營戶”是以家庭為單位進行經(jīng)營活動的承載組織。從立法和實踐來看，《民法通則》、《農村土地承包法》及《物權法》，無一例外地賦予了“農村承包經(jīng)營戶”以民事主體資格，作為中國目前及今后較長時間內的主要農業(yè)生產(chǎn)的組織形式，其民事主體資格似乎是毋庸置疑的。雖然也有學者質疑過以“戶”作為主體不能體現(xiàn)作為家庭成員的個人的個體獨立性，但是，在現(xiàn)有的人地結構條件下，考慮農業(yè)生產(chǎn)技術水平和其他產(chǎn)業(yè)對于農村勞動力的吸納水平，家庭承包經(jīng)營在現(xiàn)階段具有現(xiàn)實的合理性。

（四）國家政策與習慣的法律淵源地位

限于立法時的法治和社會發(fā)展狀況，《民法通則》把“國家政策”規(guī)定為民法的淵源。國家政策作為法律淵源，有其不可避免的弊端。首先，國家政策一般不如法律穩(wěn)定。國家政策會隨時根據(jù)政治、經(jīng)濟形勢的變化而調整，不能為行為人提供穩(wěn)定的預期；其次，國家政策不具有普遍的公開性和透明性，難以指導民事活動；最后，國家政策由于具有宏觀性和抽象性的特征，很難為民事主體提供可參照的行為模式。

習慣能否作為法律的淵源，在理論上和立法史中都有兩種立場。理論上，反對一方基于概念法學認為，民法典是一個邏輯自在的封閉體系，習慣不應該成為民法的淵源；支持一方認為法的基礎是民族精神，法應該被發(fā)現(xiàn)而不是被制定，主張習慣是制定法之外的另一類法律淵源。在立法中，《大清民律草案》第一條規(guī)定：“民事，本律所未規(guī)定者，依習慣法；無習慣法者，依條理。”類似的規(guī)定，也出現(xiàn)在后來《中華民國民法典》之中。新中國成立后，中國曾經(jīng)在1954年和1962年兩次進行民法典草案的起草，在打破舊傳統(tǒng)的指導思想下，都沒有將習慣作為民法的淵源，1986年的《民法通則》也體現(xiàn)同樣的觀點。

習慣是特定地區(qū)人們生活經(jīng)驗的總結，源于人們長期的生活習慣和道德傳統(tǒng)。由于中國的民事立法大多從西方引進，大量的傳統(tǒng)制度難以為民事立法所認可，很多轉化為民間習慣，一直在社會生活中起著重要的調節(jié)作用。[8]

（五）“民事法律行為”的合法性內涵和“民事行為”概念的設置

大陸法系傳統(tǒng)民法理論認為，法律行為是一種以意思表示為要素，旨在發(fā)生某種私法效果的法律事實，其本身不包含是否合法的判斷。有學者認為《民法通則》對其內涵進行了改造：將法律行為定性為合法行為，是對法律行為內涵的誤讀，[9]這種改造將導致法律交往的困難，“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”。[10]

與“法律行為”合法性內涵相匹配，《民法通則》在“法律行為”之前冠以“民事”二字，被認為是對該法頒布前法律行為這一概念頻遭濫用現(xiàn)象的妥協(xié)。[11]同時，用“民事行為”概念取代大陸法系傳統(tǒng)上的“法律行為”概念，形成獨特的“民事行為—民事法律行為（合法有效的民事行為）”概念體系，與傳統(tǒng)大陸法系的“法律行為—合法有效法律行為”概念體系相區(qū)別。

有學者認為，就實際效果看，中國的“民事行為”概念，就是西方民法中的“法律行為”概念。實際上，“法律行為是合法行為說”并未達到理想的效果，應在未來制定的民法典中予以揚棄。[12]因此主張，我們應該回歸大陸法系立法傳統(tǒng)，放棄“民事行為—民事法律行為”的概念體系，采取“法律行為—合法有效法律行為”概念體系。

三、民法總則民族性選擇

民法是一國社會生活在法律上的反映，民法典則是對一國生活方式的總結和體現(xiàn)。因此，構建中國特色的民法典體系要以中國當下的社會實踐為基礎，同時借鑒兩大法系的立法和司法經(jīng)驗。

（一）以“自然人”取代“公民”概念，民事立法要注意保護公民權益

有人認為，對于以建設和諧社會為目標的中國而言，不能通過放縱個人主義，先沖垮傳統(tǒng)價值體系再說，而是應該在承認集體主義的可取之處的基礎上，逐步通過權利的滲入，放松人與人間過于緊密的義務聯(lián)系，從而令每一個“民法人”居于松緊合適的社會關系網(wǎng)中的合適位置，[3]從而認為在民法中保留“公民（自然人）”概念，應該是將來民法典的選擇。但是，我們應該看到，在中國，“自然人”概念已經(jīng)深入人心，《合同法》和《物權法》等法律也相繼采用了“自然人”概念。民法總則應該在考慮這種現(xiàn)實的基礎上采用“自然人”概念，同時，兼顧立法發(fā)展趨勢，在立法中加強公民保護理念的貫徹。

（二）保持法人有限責任內涵，承認“兩戶一伙”的第三類民事主體地位

法人有限責任學說在中國已經(jīng)被理論和實務界廣為接受，民法總則應該沿用這一理論傳統(tǒng)。同時承認“其他組織”作為“公民（自然人）”和“法人”之外的第三類民事主體。從邏輯上來講，中國的“法人”制度采取的是法人出資者的有限責任理論，為了給投資者更多的選擇，我們必須承認自然人、法人之外的第三類民事主體的地位。在實踐中，隨著各類非法人組織的增加，中國先后頒布了《個人獨資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》等單行立法，這無疑是立法對現(xiàn)實應有的回應。中國未來民法典應該在民法總則部分明確個體工商戶、農村承包經(jīng)營戶和合伙的法律地位，將其認定為自然人、法人之外的第三類民事主體。

（三）放棄“國家政策”，認可“習慣”的民法淵源地位

在中國法律體系已經(jīng)基本形成的今天，國家政策不宜再成為民法的淵源之一，而應該是制定法律的不可缺少的根據(jù)和指南。

習慣對立法的影響可以通過兩種途徑：一是通過習慣整理，將習慣作為立法的資源，加以取舍。二是賦予習慣民事法律淵源的地位，通過法官的適用來發(fā)揮作用?！逗贤ā返?1規(guī)定：“可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！薄段餀喾ā芬灿蓄愃埔?guī)定。應該說，在民事單行法領域我們已經(jīng)承認了習慣在調整某些法律關系時的法律淵源地位，我國將來的民法總則有必要承認習慣的法律淵源地位。對習慣的社會調控功能及其重要作用給予充分認識，對習慣法進行引導和扶持。[13]

（四）堅持“法律行為”合法性內涵，完善“民事行為”概念

雖然“法律行為”的合法性內涵有可能是立法者的誤讀，與大陸法系的概念體系不符。但是，應該認識到，“法律行為”的合法性內涵在中國已經(jīng)被普遍接受，在這種情況下，只要能夠形成共識，我們就沒有必要進行變革。在顧及“法律行為”合法性內涵已經(jīng)確立、“民事行為”一詞已在中國長期使用的基礎上，參照《合同法》的規(guī)定，改造民事行為，重新評價各種影響民事行為效力的事由，并據(jù)此確定相應民事行為的效力。使“民事行為”概念無論在內涵上，還是在外延上均與“法律行為”實現(xiàn)同一，避免將“民事行為”改回“法律行為”而產(chǎn)生的陌生感。

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[5]夏旭陽.法人組織的法律地位及其立法模式—兼評“民法草案”總則有關條文[J].法學雜志，2005，(4).

[6]李友根.論個體工商戶制度的存與廢[J].西北政法大學學報，2010，(4).

[7]政策解讀：個體戶經(jīng)營范圍將放寬取消人數(shù)、身份等限制[EB/O L].http://finance.people.com.cn/GB/14576342.html，2013，1，25.

[8]茍軍年.從法律移植視角看民間習慣與國家法關系之協(xié)調[J].西部法學評論，2012，(3).

[9]李永軍.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2008.

[10]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001.

[11]李紅潤.論我國未來民法典對法律行為內涵的繼受[J].河南教育學院學報（哲學社會科學版），2012，(5).

[12]王利明，周友軍.民法典創(chuàng)制中的中國民法學[J].中國法學，2008，(1).

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