曹旭東

（中山大學(xué) 港澳珠江三角洲研究中心，廣東·廣州 510275）

一、問題的提出

民族自治地方司法機關(guān)指的是民族自治地方的人民法院和人民檢察院，它與民族自治地方的立法機關(guān)和行政機關(guān)共同組成了民族自治地方的國家機關(guān)。但是，與民族自治地方立法機關(guān)和行政機關(guān)不同的是民族自治地方司法機關(guān)不是自治機關(guān)。為此，《民族區(qū)域自治法》將“民族自治地方的人民法院和人民檢察院”單列一章以區(qū)別于民族自治地方的自治機關(guān)。民族自治地方司法機關(guān)在性質(zhì)上與自治機關(guān)有重要區(qū)別，區(qū)別的核心在于民族自治地方司法機關(guān)不享有自治權(quán)。另外，民族自治地方司法機關(guān)與非民族自治地方司法機關(guān)也不是完全相同的，它在人員構(gòu)成和工作原則方面具有民族特色。民族自治地方司法機關(guān)特殊性存在的合理性問題是值得探討的，即為什么不是將自治權(quán)賦予民族自治地方司法機關(guān)，而是賦予民族自治地方的立法機關(guān)和行政機關(guān)，這種實定法上規(guī)定的理由何在？為什么民族自治地方司法機關(guān)在人員構(gòu)成和工作原則方面有不同于非民族自治地方司法機關(guān)的特殊規(guī)定，這種規(guī)定的依據(jù)何在？

二、民族自治地方司法機關(guān)相對于民族自治地方自治機關(guān)的特殊性

民族自治地方司法機關(guān)的特殊性首先體現(xiàn)在它與民族自治地方自治機關(guān)的區(qū)別上。它們都是民族自治地方的國家機關(guān)，但是在性質(zhì)上有根本區(qū)別。這種區(qū)別的核心在于是否獲得了自治權(quán)。實定法規(guī)定了政治方面、經(jīng)濟管理方面、科教文衛(wèi)體管理方面的自治權(quán)，這些自治權(quán)屬于立法和行政方面，并未涉及司法方面，因此，立法機關(guān)和行政機關(guān)被賦予了自治權(quán)成為自治機關(guān)，司法機關(guān)未獲得自治權(quán)不能成為自治機關(guān)。

（一）自治權(quán)概述

1.自治權(quán)的概念

自治權(quán)是民族區(qū)域自治制度的核心內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為，自治權(quán)是指民族自治地方的自治機關(guān)依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限，根據(jù)本地方實際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策，自主管理本地方各民族內(nèi)部事務(wù)和地方性事務(wù)的民主權(quán)力。[1]（P216）有學(xué)者認(rèn)為，自治權(quán)是指法律法規(guī)明確規(guī)定的，由自治機關(guān)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，自主地管理本地方、本民族內(nèi)部事務(wù)的一種特定權(quán)力。[2]（P65）筆者認(rèn)為，自治權(quán)是指由法律法規(guī)設(shè)定并賦予一定的民族自治地方國家機關(guān)行使，使之能根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓膶嶋H情況和特點，自主地管理本民族、本地方內(nèi)部事務(wù)的一種有別于其他地方國家機關(guān)的權(quán)力。在某種意義上，這是一種特權(quán)，其出發(fā)點是保障相關(guān)民族的利益。

從個體權(quán)力上看，自治權(quán)通常由以下三個要素構(gòu)成：自治權(quán)的主體（某個自治機關(guān)）、法定的自治權(quán)的內(nèi)容（權(quán)利和義務(wù)或權(quán)力與責(zé)任構(gòu)成的法律關(guān)系）、自治權(quán)的客體（權(quán)利和義務(wù)指向的對象，包括行為、物質(zhì)和內(nèi)部事務(wù)）。[3]（P212）

2.自治權(quán)涉及的范圍

《民族區(qū)域自治法》第3章第19條至第45條規(guī)定了民族自治地方享有的自治權(quán)。有學(xué)者將其分為八類：政治法律方面的自治權(quán)；經(jīng)濟建設(shè)方面的自治權(quán)；財政方面的自治權(quán)；使用少數(shù)民族語言文字的自治權(quán)；發(fā)展少數(shù)民族教育、文化科學(xué)技術(shù)、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等事業(yè)的自治權(quán)；制定管理流動人口的方法和計劃生育的辦法；保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境；組織本地方維護(hù)社會治安的公安部隊等。[4]（P208-231）另外有學(xué)者將其分為政治方面的自治權(quán)、經(jīng)濟管理自治權(quán)、教科文衛(wèi)體管理自治權(quán)。其中，政治方面的自治權(quán)包括：（1）相應(yīng)“立法”自治權(quán)。具體包括：一是制定自治條例和單行條例的自治權(quán)；二是變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行上級國家機關(guān)的決議、決定、命令和指示的自治權(quán)。（2）人事管理自治權(quán)。具體包括：一是采取各種措施培養(yǎng)當(dāng)?shù)孛褡迦瞬诺淖灾螜?quán)；二是采取特殊措施引進(jìn)人才的自治權(quán)；三是招收少數(shù)民族人員的優(yōu)先自治權(quán)。[3]（P213）綜上可見，自治權(quán)并未涉及到司法權(quán)力方面。

（二）民族自治地方司法機關(guān)的性質(zhì)

民族自治地方司法機關(guān)的性質(zhì)不同于民族自治地方自治機關(guān)的性質(zhì)。首先，從法律規(guī)定的形式上看?！睹褡鍏^(qū)域自治法》將“民族自治地方的人民法院和人民檢察院”單列為一章以區(qū)別于民族自治地方自治機關(guān)，將其從享有自治權(quán)的國家機關(guān)中排除。其次，從法律規(guī)定的實體上看。《憲法》規(guī)定，人民法院是國家的審判機關(guān)，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。人民法院和人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！睹褡鍏^(qū)域自治法》第46條規(guī)定：“民族自治地方的人民法院和人民檢察院對本級人民代表大會負(fù)責(zé)。民族自治地方的人民檢察院并對上級人民檢察院負(fù)責(zé)。民族自治地方人民法院的審判工作，受到最高人民法院和上級人民法院監(jiān)督。民族自治地方的人民檢察院的工作，受最高人民檢察院和上級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)”。可見，《民族區(qū)域自治法》的規(guī)定只是《憲法》關(guān)于司法機關(guān)規(guī)定在民族地方的具體化，在機關(guān)的性質(zhì)上并未有絲毫變動。因而，民族自治地方的司法機關(guān)與其他普通行政區(qū)的司法機關(guān)的性質(zhì)是一致的，而這種一致性相對于自治機關(guān)的性質(zhì)而言恰恰是一種特殊性。

（三）將民族自治地方司法機關(guān)定位于非自治機關(guān)的依據(jù)

《民族區(qū)域自治法》規(guī)定的自治權(quán)并未涉及司法權(quán)方面，因此，民族自治地方的司法機關(guān)便不能獲得司法自治權(quán)，不能成為自治機關(guān)。這種實定法上的規(guī)定是否合理，其依據(jù)何在呢？筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面考慮：

1.民族區(qū)域自治的理念

中國的民族區(qū)域自治是有限自治，它不同于拉美、非洲國家實行的“一體化政策”，也不同于聯(lián)邦制，它是介于“一體化政策”和聯(lián)邦制之間的政治理念?！耙惑w化政策”的目的在于加快融合過程，建立統(tǒng)一市場，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展，實行該政策的國家以促進(jìn)民族的共同性為理念，允許差異的存在，但是不允許差異成為阻礙統(tǒng)一民族形成的因素。聯(lián)邦制的實行多是因為領(lǐng)土內(nèi)的許多地區(qū)原來存在獨立或者半獨立的背景，缺乏統(tǒng)一的人文基礎(chǔ)。聯(lián)邦制國家中的邦、州或共和國均享有高度的自治權(quán)，包括政治方面的高度自治權(quán)。

而中國有自己的國情。中國自古就是統(tǒng)一的多民族國家，各民族在長期的融合中相互借鑒，取長補短，總體上民族關(guān)系融洽，有統(tǒng)一的人文基礎(chǔ)。中國以漢族為主體，各民族大雜居，小聚居，即使某個民族相對集中的地區(qū)也是如此，大部分聚居區(qū)沒有明顯的界線，有統(tǒng)一的地理基礎(chǔ)。在各民族的共同努力下建立了新中國，有統(tǒng)一的政治基礎(chǔ)。所以，不存在實行聯(lián)邦制的必要，實行聯(lián)邦制會適得其反，會破壞各民族的融洽關(guān)系，沖擊各民族統(tǒng)一的人文基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。

中國現(xiàn)在實行的民族區(qū)域自治政策既不同于“一體化政策”，也不同于聯(lián)邦制，它是一種介于兩者中間的制度。具體表現(xiàn)在政治方面的自治權(quán)由中央嚴(yán)格控制，經(jīng)濟方面的自治權(quán)在國家宏觀調(diào)控的前提下各民族根據(jù)自己的特點發(fā)展經(jīng)濟，文化方面享有完全的自治權(quán)。如果政治方面中央不收權(quán)，民族區(qū)域自治便會向“聯(lián)邦制”發(fā)展；如果經(jīng)濟文化方面中央不放權(quán)，民族區(qū)域自治制度便和“一體化政策”無異。

筆者認(rèn)為，《民族區(qū)域自治法》未賦予民族自治地方司法機關(guān)自治權(quán)實質(zhì)上正是一種政治收權(quán)的表現(xiàn)，與民族區(qū)域自治的制度理念一脈相承。如果司法方面再授予民族自治地方自治權(quán)，將會使民族區(qū)域自治制度滑向聯(lián)邦制。

2.司法權(quán)的性質(zhì)和國家法制的統(tǒng)一性

既然控制政治權(quán)力是具有合理性的，那么為什么在政治權(quán)力中司法權(quán)力控制得最嚴(yán)格，對于立法和行政權(quán)力控制并未達(dá)到如此嚴(yán)格的程度，即對司法權(quán)力進(jìn)行最嚴(yán)格的控制是否具有合理性？

首先，賦予民族自治地方司法機關(guān)司法自治權(quán)沒有必要。民族區(qū)域自治制度設(shè)立的主要目的在于發(fā)揮民族自治地方的主動性，更好地管理民族地方事務(wù)。從權(quán)力的作用方式上看，司法權(quán)具有被動性。民族區(qū)域自治的目的主要依賴于立法權(quán)和行政權(quán)得以實現(xiàn)，特別是行政權(quán)。行政權(quán)是最直接、作用最明顯的權(quán)力。立法機關(guān)制定自治條例、單行條例的權(quán)力也十分重要，但是從權(quán)力行使的效果看沒有行政權(quán)明顯，而司法權(quán)的被動性以及追求正義而非效率的要求使得其權(quán)力效果更間接、更不明顯。另外，民族自治地方的自治權(quán)主要是經(jīng)濟管理和文化社會方面的自治權(quán)力，以更好地發(fā)展經(jīng)濟和文化為目的，這也是民族區(qū)域自治制度政治目的的要求。司法權(quán)的被動性不能滿足民族區(qū)域自治的這種要求，賦予司法機關(guān)自治權(quán)反而是一種浪費。

其次，賦予民族自治地方司法機關(guān)自治權(quán)有悖于法制統(tǒng)一。中國強調(diào)國家法制的統(tǒng)一，《憲法》第5條規(guī)定：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！睂徟袡?quán)和檢察權(quán)都是由國家統(tǒng)一實施的權(quán)力，它們的統(tǒng)一實施是維護(hù)法制統(tǒng)一的關(guān)鍵。中國憲法的一個重要原則是“法律面前人人平等”。對于這個原則的正確理解是“守法的平等，而非立法上的平等”。在少數(shù)民族問題上存在著必要的立法上的差別，具體表現(xiàn)為制定自治條例、單行條例以及進(jìn)行變通補充規(guī)定等等，所以，必須賦予立法機關(guān)和行政機關(guān)相應(yīng)的權(quán)力。而司法機關(guān)負(fù)責(zé)的是“守法的平等”，雖然人們遵守的法律是不平等的，但是一部法律在它的遵守對象之間是平等的。法律雖然對某類群體有不同的規(guī)定，但是對于該群體內(nèi)部成員而言，法律的實施標(biāo)準(zhǔn)是平等的。很難想象，對于國家法律的遵守，對于同一群體內(nèi)的不同成員會有不同的標(biāo)準(zhǔn)。所以，任何司法機關(guān)的任務(wù)都是一樣的，不論是民族自治地方的司法機關(guān)還是非民族自治地方的司法機關(guān)的最終任務(wù)都是保證“守法上的平等”。而這種任務(wù)的一致性決定了權(quán)力配置的一致性，沒有必要、也不能賦予民族自治地方司法自治權(quán)。若賦予司法自治權(quán)則會造成法制的不確定性，甚至造成守法上的不平等。

三、民族自治地方司法機關(guān)相對于非民族自治地方司法機關(guān)的特殊性

（一）人員構(gòu)成上的特殊性

《民族區(qū)域自治法》第46條第4款規(guī)定：“民族自治地方的人民法院和人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)成員和工作人員中，應(yīng)該有實行區(qū)域自治的民族的成員。”這是民族自治地方人民法院和人民檢察院組織工作中的一個特殊要求。民族自治地方的人民法院的領(lǐng)導(dǎo)和工作人員指大法官、高級法官、法官、書記員、執(zhí)行員、法醫(yī)和司法警察等人員。民族自治地方的人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)和工作人員指大檢察官、高級檢察官、書記員、司法警察等。法律的規(guī)定應(yīng)該主要是基于以下兩點考慮：

1.依據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法規(guī)定，民族自治機關(guān)都應(yīng)該有特別的人事和組織方面的規(guī)定。譬如，對于民族自治地方的政府首長，應(yīng)當(dāng)由實行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任，政府中應(yīng)該由適當(dāng)比例的實行區(qū)域自治的民族的工作人員；對于人民代表大會來說，應(yīng)該由實行區(qū)域自治的民族的公民擔(dān)任主任或者副主任等。民族自治地方司法機關(guān)不是自治機關(guān)，人員任用中不受自治機關(guān)那樣的嚴(yán)格限制。但是，作為在民族地區(qū)行使審判權(quán)力和檢察權(quán)力的國家司法機關(guān)，基于實際工作的需要，也應(yīng)該做出工作人員安排上的特殊考慮。

2.實行區(qū)域自治的少數(shù)民族成員熟悉當(dāng)?shù)孛褡宓娘L(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰、民族性格和民族心理等，當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族工作人員通曉當(dāng)?shù)孛褡宓恼Z言文字并與當(dāng)?shù)厝罕娪忻芮械穆?lián)系，這便于他們開展民族工作。有少數(shù)民族工作人員參加審判和檢察工作，必然有利于人民法院和人民檢察院工作的開展，也有利于更好地與群眾溝通，接受他們的監(jiān)督，人民法院和人民檢察院的工作能更好地得到當(dāng)?shù)馗髯迦嗣竦睦斫?、認(rèn)同、信任和支持。另外，少數(shù)民族工作人員參加司法工作有利于他們自己的鍛煉和培養(yǎng)，有助于培養(yǎng)少數(shù)民族干部，加強民族團(tuán)結(jié)。

（二）工作原則上的特殊性

工作原則上的特殊性主要有兩方面的要求：

1.在適用法律方面，堅持法制的統(tǒng)一性和依法兼顧民族自治地方的特殊性原則

維護(hù)法制的統(tǒng)一是各級司法和法律監(jiān)督機關(guān)在工作中都應(yīng)該堅持的原則。人民法院的審判工作和人民檢察院的法律監(jiān)督工作都是對法律的適用過程。因此，對于人民法院和人民檢察院來說，就是要堅持法律適用上的法制統(tǒng)一。民族區(qū)域自治地方各級人民法院和人民檢察院也不例外。但是，在堅持法制統(tǒng)一的同時，在民族區(qū)域自治地方，人民法院和人民檢察院還應(yīng)該兼顧民族地區(qū)的特殊性，這包括以下兩個方面：

（1）認(rèn)真適用自治條例和單行條例

中國各級民族自治地方，現(xiàn)頒布129件自治條例，120件單行條例，自治條例和單行條例是民族自治地方自治權(quán)力的充分體現(xiàn)，是民族區(qū)域自治地方民族特色的充分體現(xiàn)。司法機關(guān)兼顧民族地區(qū)特殊性的任務(wù)首先就是認(rèn)真適用自治條例和單行條例。

（2）認(rèn)真適用變通規(guī)定或補充規(guī)定

一些法律賦予了民族自治地方可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐拿褡逄攸c和本地區(qū)的實際情況依照各項法律的原則制定變通或者補充規(guī)定的權(quán)力，如刑法第90條、民法通則第151條、民事訴訟法第15條、繼承法第35條等都作了這樣的規(guī)定。因此，民族自治地方的人民法院和人民檢察院在適用法律時，既要維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和權(quán)威，認(rèn)真貫徹法律的各項原則規(guī)定，也要認(rèn)真適用民族自治地方依法制定的有關(guān)變通或補充的規(guī)定。

2.切實保障和應(yīng)當(dāng)使用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言審理案件和行使檢察權(quán)

保障各民族公民都能夠使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟，是所有人民法院、人民檢察院都應(yīng)該遵循的原則。這項原則在民族地區(qū)廣為推行和普遍適用，有著極為重要的意義。

使用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言審判和檢察案件，有利于民族地區(qū)人民法院和人民檢察院更好地開展工作，提高訴訟效率和實現(xiàn)司法公正。由于審判活動和檢察活動語言與當(dāng)?shù)卣Z言的統(tǒng)一，從而有利于民族地區(qū)的人民法院和人民檢察院更好地開展工作。人民法院和人民檢察院可以更好地調(diào)查、了解案件事實，適用法律和提高辦事效率和實現(xiàn)司法公正。也由于在法律文書中采用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫囊环N或者幾種文字，使得法律審判活動的法律教育功能大大加強。同時，也有利于人民法院和人民檢察院更好地接受當(dāng)事人的監(jiān)督，在訴訟參加人積極參與的情況下，更好地促進(jìn)民族地區(qū)的法制化建設(shè)。

[1]張雷軍，安樹昆.民族區(qū)域自治法導(dǎo)論[M].昆明：云南大學(xué)出版社，2003.

[2]吳宗金.中國民族區(qū)域自治法學(xué)（第二版）[M].北京：法律出版社，2004.

[3]吳宗金，張曉輝.中國民族法學(xué)（第二版）[M].北京：法律出版社，2004.

[4]陳云生.中國民族區(qū)域自治制度[M].北京：經(jīng)濟管理出版社，2001.