花岳亮

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海200042）

一、“持有型”罪名理論基礎(chǔ)的違背

（一）“持有型”罪名緣起的探究

“持有型”①犯罪作為一種新型的犯罪類型，自20世紀(jì)60年代左右開始，在許多國(guó)家的刑事立法中出現(xiàn)并追究此類行為的刑事責(zé)任?！睹绹?guó)模范刑法典》第2.1條規(guī)定：“持有者故意取得或收受該物件或如欲終止其持有時(shí)，在足夠時(shí)間去終止之期間內(nèi)，對(duì)其自己支配該物之事實(shí)有認(rèn)識(shí)時(shí)，在本條之適用上，持有即為一種行為。”［1］可見美國(guó)刑法是將“持有”認(rèn)同為一種犯罪行為，將“持有”加以刑事法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)在于首先“持有”是需要持有人的一系列的身體動(dòng)作來完成而成立客觀意義上的事實(shí)行為。其次，持有人作為行為的主體，基于自己的主觀認(rèn)識(shí)和意志支配或者控制了為法律所管制的相關(guān)物品，對(duì)其進(jìn)行具有社會(huì)危害性的價(jià)值評(píng)價(jià)之后將“持有”認(rèn)定為規(guī)范意義上的犯罪行為。而英國(guó)刑法中則是將與作為和不作為相并列的行為形式稱為“事態(tài)”，其主要內(nèi)容是持有［2］。其《1968年盜竊罪法》第25條規(guī)定：“如果一個(gè)人在其住所之外攜帶用于夜盜、盜竊或欺詐或與此有關(guān)的任何物品，此人就構(gòu)成了犯罪。”［3］英國(guó)刑法中將持有認(rèn)定為作為與不作為之外的第三種形式，但是根據(jù)其具體條文的解讀來看，它是將我國(guó)刑法理論中的犯罪預(yù)備狀態(tài)直接認(rèn)定為犯罪，而不論行為人之后的行為發(fā)展如何、該行為是否會(huì)發(fā)生相應(yīng)的可刑事歸責(zé)的危害后果。這種將刑事規(guī)制范圍前移的做法與我國(guó)刑法體系構(gòu)造格格不入，一方面擴(kuò)大了刑事處罰的犯罪圈，另一方面也有違刑事法基本的謙抑原則。

大陸法系國(guó)家刑法典則是在法條中明確“持有型”犯罪的罪名。如法國(guó)刑法典第222－37條的非法持有毒品罪規(guī)定：“非法運(yùn)輸、持有、提供、轉(zhuǎn)讓、取得或使用毒品的，處10年監(jiān)禁并科750萬歐元罰金”；意大利刑法典第435條的非法持有爆炸物罪規(guī)定：“意圖加害公共安全而制造、獲得、持有炸藥或其他爆炸性、窒息性、眩感性、有毒性燃燒性物質(zhì)或使用制造或調(diào)和原料者，處1年以上5年以下徒刑”；第699條的非法攜帶武器罪、日本刑法典第140條的持有鴉片或吸食鴉片之器具罪規(guī)定：“持有鴉片煙或吸食鴉片煙之器具者，處1年以下懲役”［4］。大陸法系刑法設(shè)計(jì)“持有型”罪名的最初目的，一是為了解決傳統(tǒng)罪名難以規(guī)制“持有型”新犯罪的困境；二是為了司法過程中減輕公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。

回到“持有型”罪名在我國(guó)刑法中的設(shè)立過程，在我國(guó)1979年頒布的第一部刑法中沒有針對(duì)行為人持有相應(yīng)的管制物而設(shè)立明確的“持有型”罪名。只有第163條的私藏槍支、彈藥罪可以視為“持有型”罪名的雛形，該條規(guī)定：“違反槍支管理規(guī)定，私藏槍支、彈藥，拒不交出的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”但是“私藏”行為與“持有”無論在字面含義還是在實(shí)施行為的主觀意思上以及行為的構(gòu)成特點(diǎn)上都存在著差異，從而不能夠等同看待。之后在1990年《關(guān)于禁毒的決定》中增設(shè)了非法持有毒品罪，在1995年《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中則規(guī)定了持有假幣罪。在1997年刑法典的修訂時(shí)將前述“持有型”罪名吸納過來，并增設(shè)非法持有槍支、彈藥罪，非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪以及非法持有毒品原植物種子、幼苗罪。2009年通過刑法修正案七，增設(shè)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，2011年通過刑法修正案八，增設(shè)持有偽造發(fā)票罪。至此形成了我國(guó)刑法典中現(xiàn)有的“持有型”罪名的體系。

通過“持有型”罪名在世界刑法史上的發(fā)展沿革來看，該罪名的設(shè)置是在社會(huì)動(dòng)蕩變革期的背景下，刑事法為加大懲罰打擊的力度而擴(kuò)大刑事犯罪圈，將持有人對(duì)一般違禁物的控制列入刑事法域的視野中，同時(shí)減輕了司法機(jī)關(guān)的刑事證明責(zé)任與舉證義務(wù)，而加重持有人自證其無罪的證明責(zé)任。相對(duì)于代表國(guó)家強(qiáng)權(quán)力的司法機(jī)關(guān)，持有人處于弱者的地位，卻被課以本不應(yīng)負(fù)的額外的證明責(zé)任，這是對(duì)公民在訴訟程序應(yīng)享權(quán)利的侵犯，也是對(duì)公民權(quán)益的蠶食，更是與當(dāng)前歐美刑法追求的刑事輕緩化目的背道而馳的。而我國(guó)卻于20世紀(jì)末開始逐漸增設(shè)“持有型”罪名，雖應(yīng)社會(huì)刑事政策的需要，但卻不能以犧牲公民自身的自由權(quán)益來成全社會(huì)秩序的合理有序，既損害了刑事法的社會(huì)保障功能，也有違人權(quán)保障的終極目的。

（二）“持有型”罪名破壞刑法理論的傳統(tǒng)

在現(xiàn)有刑法理論中，有學(xué)者將“持有”視為是對(duì)傳統(tǒng)作為與不作為二分法存在漏洞的彌補(bǔ)。作為與不作為不是非黑即白的關(guān)系，二者在邏輯上還存在一個(gè)需要用“持有”來補(bǔ)白的地帶，因此將“持有”視為有別于作為和不作為的第三類行為方式［5］。另外對(duì)“持有”屬于作為一說，側(cè)重于持有人觸犯的是禁止性規(guī)范，受國(guó)家管制的違禁品是不允許個(gè)人進(jìn)行控制，而持有人加以控制就是觸犯該禁止性規(guī)范或者持有本身蘊(yùn)含著社會(huì)危害性［6］。屬于不作為一說的學(xué)者認(rèn)為持有人觸犯的是命令性的規(guī)范［7］。法律規(guī)定持有人不得持有相應(yīng)的違禁品，而持有人突破法律的藩籬，是對(duì)命令性規(guī)范的違背。

當(dāng)刑法學(xué)者們忙于為“持有”尋找理論上的歸屬地時(shí)，已經(jīng)理所當(dāng)然地將“持有”相對(duì)應(yīng)的國(guó)家管制物品視為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為需要納入刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。這種已有的定勢(shì)思維一時(shí)間難以改變，學(xué)者們就困囿在這一思維之內(nèi)，為“持有”的歸屬問題而窮思竭慮。首先從持有的行為階段來看，須是刑法規(guī)制的重社會(huì)危害性行為的預(yù)備性行為或者是結(jié)果性狀態(tài)，為此完全可以為其發(fā)展前后的重社會(huì)危害性行為所吸收。具有事實(shí)意義上行為的前后連貫性，并且從為刑事法律進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)之后的規(guī)范基礎(chǔ)上看，是可以為刑事理論加以解釋的。為此，從刑事法理論上來看，持有行為完全不需要獨(dú)立存在，在刑事基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)展的進(jìn)程中沒有存在的空間，完全可以被其前后具有重刑事危害性的行為所吸收。其次，持有本身就是近乎于無身體動(dòng)靜的狀態(tài)?；凇盁o行為無犯罪”的刑事理論，“持有”不完全等同于規(guī)范刑法意義上的行為，不具有相應(yīng)的社會(huì)危害性。即使持有人對(duì)國(guó)家管制物品進(jìn)行控制，這種靜態(tài)性的控制并不存在任何社會(huì)危害性，充其量只具有潛在的社會(huì)危險(xiǎn)性。但是對(duì)于潛在的社會(huì)危險(xiǎn)性，即使在提倡風(fēng)險(xiǎn)刑法的當(dāng)下，也不能隨意地?cái)U(kuò)張，來對(duì)潛在危險(xiǎn)性進(jìn)行刑事規(guī)制。為此，持有本就不應(yīng)該納入刑法的規(guī)制范疇內(nèi)。再次，“持有型”罪名的設(shè)立初衷在于強(qiáng)化對(duì)法益的保護(hù)，而具體到每個(gè)所侵犯的法益則完全取決于被持有人控制的國(guó)家管制品的種類和性質(zhì)。細(xì)剖現(xiàn)有的“持有型”罪名，其為刑法所保護(hù)的法益，純粹是國(guó)家禁止一般主體持有某些特定的物品，而管制品本身存在就是非法，根本不存在對(duì)這些管制品加以保護(hù)的必要。而如果認(rèn)為所保護(hù)的法益是持有人作為非合適的主體持有這些國(guó)家管制品可能造成的潛在危害性的話，“持有型”罪名就存在超前保護(hù)的危險(xiǎn)而為謙抑的刑事法理論所不容。最后，應(yīng)該跳出刑法的犯罪圈。持有人對(duì)國(guó)家管制品進(jìn)行控制上的社會(huì)危害性沒有體現(xiàn)，基于刑法謙抑性的基本原則，刑法身為保障法，只對(duì)嚴(yán)重侵害法益的行為加以規(guī)制，對(duì)于國(guó)家管制品為行為所控制的情形完全可以交由前置性的法律處理，刑法應(yīng)該回歸到其最后屏障的后置地位?！俺钟行汀弊锩耆且钥刂频膶?duì)象——國(guó)家管制物品而設(shè)置，國(guó)家管制品本身沒有任何的刑事法上的危害性。即使持有人對(duì)國(guó)家管制品加以控制也并沒有嚴(yán)重侵犯到相關(guān)的法益，為此刑法沒有必要介入。

所以，“持有”在刑法理論中存在格格不入的困境，難覓理論的一席之地，盡管學(xué)者們通過對(duì)行為理論，對(duì)作為與不作為理論進(jìn)行解讀，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張解釋，而擴(kuò)張解釋的對(duì)象應(yīng)為刑法的明文規(guī)定而非抽象的刑法理論，所以持有的特殊性決定了其不為刑法理論所容納。既然“持有”在刑法理論體系中難以找到自己的容身之所，那不如跳出刑法的框架，不受刑罰理論所掣肘，同時(shí)也保證了刑法理論自身的周密性和嚴(yán)謹(jǐn)性。

（三）“持有型”罪名損害刑事政策的穩(wěn)定

刑事政策講求的是國(guó)家和社會(huì)整體合理并且有組織地對(duì)犯罪作出反應(yīng)并提出相應(yīng)的策略與方針。我國(guó)通過刑法典的修訂增設(shè)“持有型”罪名，而“持有型”犯罪并不會(huì)直接產(chǎn)生嚴(yán)重社會(huì)危害性，而只是存在著一定的侵犯法益的間接危險(xiǎn)可能性，這種可能性能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的法益侵害還有待于持有人后續(xù)的行為。正如前文所述，“持有型”犯罪是立法者人為地將連貫性的行為切斷，并評(píng)價(jià)被切斷部分的行為。刑法評(píng)價(jià)的行為對(duì)象應(yīng)該是完全終止之后的行為，在行為沒有完全實(shí)施完畢之前就提前介入，體現(xiàn)出刑事法側(cè)重于保護(hù)法益的偏向。

保護(hù)法益還是保障人權(quán)，是刑事政策這架天平上下擺動(dòng)的關(guān)鍵因素。保護(hù)法益與保障人權(quán)之間的較量也在考量著一國(guó)刑法政策的優(yōu)劣，而能夠求得兩者之間最大限度上的平衡的刑事政策就是最好的刑事政策。強(qiáng)調(diào)保護(hù)法益就是拓寬刑事制裁的犯罪圈，將刑法干預(yù)的觸須延伸至犯罪預(yù)備行為以及單純的法益侵害危險(xiǎn)或義務(wù)違反行為上，進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、嚴(yán)格刑事責(zé)任，發(fā)揮其強(qiáng)化法益保護(hù)，防止狡猾的罪犯逃避刑事追究的功能［8］。以此來認(rèn)定“持有型”罪名的設(shè)置，之所以設(shè)置該類罪名是因?yàn)榉欠ǔ钟袊?guó)家管制品本身具有重大法益侵害的危險(xiǎn)性，并且持有這些國(guó)家管制品往往是更為嚴(yán)重的先行犯罪的犯罪結(jié)果或者是后續(xù)嚴(yán)重犯罪的前期犯罪預(yù)備狀態(tài)，而且，更為重要的一點(diǎn)是，司法機(jī)關(guān)盡管可以認(rèn)定持有人控制著達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家管制品，但是由于各種客觀或主觀原因不能夠收集到足夠的有效證據(jù)來證明持有人控制國(guó)家管制品的先行犯罪行為或者后續(xù)犯罪行為。因?yàn)闊o法認(rèn)定持有人控制國(guó)家管制品可以構(gòu)成危害性更大的先行或后續(xù)的犯罪行為，而又不愿意認(rèn)定持有人無罪，以防放縱犯罪嫌疑人逃脫法網(wǎng)而用“持有型”罪名規(guī)制持有人。一旦降低司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任實(shí)則意味著將證明責(zé)任倒置給持有人，這就明顯違背了基本的刑事證據(jù)舉證責(zé)任的分配原理。在沒有足夠證明力的證據(jù)的情況下就會(huì)有犯罪事實(shí)推定的危險(xiǎn)，這也必將帶來使現(xiàn)代刑法倒退到罪行擅斷的原始刑法階段。從以上分析可見，立法者增設(shè)“持有型”犯罪，傾向于從主觀角度來認(rèn)定持有人的犯罪事實(shí)，即使沒有客觀的事實(shí)證據(jù)來印證持有人主觀上的犯罪意圖達(dá)成主客觀相一致的要求時(shí)，仍舊舉著保護(hù)法益的大旗，本著嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的目的，宣稱維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序的目標(biāo)，來適用已設(shè)計(jì)好的“持有型”罪名，追究持有人所不應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。

而形勢(shì)政策所宣揚(yáng)的另一半，保障人權(quán)的理念在“持有型”罪名的設(shè)計(jì)中沒有任何的體現(xiàn)。刑事政策中對(duì)人權(quán)的保障，是通過對(duì)刑事立法的規(guī)定來體現(xiàn)的。刑事立法本著主客觀相一致的基本要求，恪守罪刑法定的基本原則，不隨意擴(kuò)大犯罪圈，在注重法益保護(hù)的同時(shí)注重人權(quán)保障。在兩者發(fā)生沖突之時(shí)，不能簡(jiǎn)單地側(cè)重于法益保護(hù)一方，而是要在不違背罪刑法定原則與主客觀相一致原則的前提之下，注重對(duì)持有人的權(quán)益保護(hù)。刑法典既是善良人的大憲章也是犯罪人的大憲章［9］的要求就是體現(xiàn)在對(duì)犯罪人的人權(quán)保障問題上。“持有型”罪名犯罪階段的認(rèn)定上，要么存在犯罪評(píng)價(jià)提前化，體現(xiàn)在對(duì)犯罪準(zhǔn)備階段的實(shí)刑化上，如持有人對(duì)槍支、彈藥的控制是為了后續(xù)的殺人行為做準(zhǔn)備；要么存在犯罪評(píng)價(jià)重復(fù)化，體現(xiàn)在對(duì)犯罪結(jié)果的二次評(píng)價(jià)上，如盜竊槍支、彈藥后的持有行為?！俺钟行汀弊锩^度拓寬以客觀主義與結(jié)果無價(jià)值為基礎(chǔ)的犯罪圈，在注重防衛(wèi)、維護(hù)社會(huì)秩序穩(wěn)定的同時(shí)，是對(duì)持有人基本自由權(quán)利的褫奪。對(duì)持有人既有權(quán)利圈的侵犯與保障人權(quán)的基本刑事政策理念相違背，忽視刑事法人權(quán)保障的機(jī)能是“持有型”罪名對(duì)刑事政策最大程度的損害。

二、“持有型”罪名刑事適用的路徑

（一）限制適用“持有型”罪名

雖然“持有型”罪名已經(jīng)明文規(guī)定在現(xiàn)行的刑法典中，此類罪名為數(shù)暫且不多，但是本著罪刑法定的原則，既然刑法典中已經(jīng)設(shè)置了此類罪名，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)該當(dāng)此類罪名的構(gòu)成要件的主客觀事實(shí)時(shí)，我們還是需要加以適用此類罪名來對(duì)相應(yīng)的行為人設(shè)置一定的懲罰，以示刑法對(duì)其的否定。但是“持有型”罪名存在破壞基本刑法理論傳統(tǒng)與違背刑事政策穩(wěn)定的弊端，為此，我們?cè)趯?shí)務(wù)中就需要限制適用“持有型”罪名。

首先，主客觀相一致原則的堅(jiān)守。雖然“持有型”罪名看似以持有人實(shí)際控制了國(guó)家管制品的客觀事實(shí)為構(gòu)成要件之一，但是只有客觀上控制為刑事法所否定的國(guó)家管制品是不足以做為司法機(jī)關(guān)定罪的充分要件。客觀的占有事實(shí)必須結(jié)合主觀上持有人對(duì)自己控制國(guó)家管制品存有明確的認(rèn)識(shí)。只有持有人認(rèn)識(shí)到自己持有著為刑法所否定的國(guó)家管制品，在合理的時(shí)間內(nèi)仍舊不上交而進(jìn)行長(zhǎng)期的控制才能加以定罪。而在對(duì)持有人主觀的認(rèn)定上必須以充分的證據(jù)來證明其主觀上對(duì)國(guó)家管制品以及危險(xiǎn)性的認(rèn)知，否則就存在客觀定罪的危險(xiǎn)，對(duì)持有人的權(quán)益造成侵害。

其次，疑罪從無原則的貫徹?！俺钟行汀弊锩脑鲈O(shè)不是兜底性的罪名，其有著自己的構(gòu)成要件，一旦充足了相應(yīng)的構(gòu)成要件，在沒有違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由之時(shí)才能夠加以定罪適用，否則哪怕存在放縱犯罪的可能性，也是堅(jiān)決不能夠適用該類罪名。在事實(shí)的認(rèn)定上存疑時(shí)，在不能完全該當(dāng)全部構(gòu)成要件時(shí)，就應(yīng)該不認(rèn)定相應(yīng)的罪名，寧可放走壞人，也絕不冤枉好人的刑事理念要提倡適用。

最后，舉證責(zé)任的合理分配。2012年修訂后的《刑事訴訟法》新增第49條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)?！边@一新增條文明確規(guī)定了人民檢察院承擔(dān)公訴案件中證明被告人有罪的舉證責(zé)任?！俺钟行汀弊锩脑O(shè)立初衷是為了減輕公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任而降低證明要求甚至使部分證明責(zé)任倒置給犯罪嫌疑人來達(dá)成所謂的入刑定罪，這就為“持有型”罪名的適用上的擴(kuò)張?zhí)峁┝藯l件，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的證明責(zé)任得以減輕，持有人被要求來自證無罪，作為公訴機(jī)關(guān)當(dāng)然樂于適用該類罪名并且有逐漸擴(kuò)大適用的趨勢(shì)。為此，結(jié)合新刑訴法關(guān)于舉證責(zé)任的硬性規(guī)定，對(duì)“持有型”罪名的實(shí)務(wù)中的適用起到了很好的限制作用。

（二）不再增加“持有型”罪名

通過“持有型”罪名在刑法典中的歷史沿革來看，此類罪名的增設(shè)不是一蹴而就的，而是存在著一個(gè)漸次增設(shè)的過程。實(shí)務(wù)中出現(xiàn)大量針對(duì)某國(guó)家管制物品的犯罪，而存在證據(jù)搜集上的困難，前后關(guān)聯(lián)罪事實(shí)認(rèn)定的困境時(shí)，就在刑事立法上以“持有型”罪名的方式增設(shè)一罪名，以滿足刑事制裁與打擊犯罪的需要。

在刑法修正案八中又增設(shè)了持有偽造的發(fā)票罪，使得“持有型”類罪繼續(xù)擴(kuò)大，“持有型”罪名是否會(huì)繼續(xù)膨脹這取決于針對(duì)“持有型”罪名適用上的態(tài)度。從歷史沿革上看，國(guó)家的管制物品不僅僅有被刑法以“持有型”罪名加以否定的這部分國(guó)家管制品，本著國(guó)家管制品的種類繁多的前提，且“持有型”罪名往往是以“持有”加特定的國(guó)家管制物品而設(shè)置，有理由相信隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的發(fā)展，越來越多的特定物品會(huì)被認(rèn)定為國(guó)家管制品，進(jìn)而一旦被人持有而有造成嚴(yán)重社會(huì)危害性的潛在危險(xiǎn)，那么繼續(xù)已有刑事立法以“持有型”罪名來防衛(wèi)潛在的社會(huì)危害性的固有邏輯，自此刑法繼續(xù)增設(shè)“持有型”罪名也就可以預(yù)料。而前文已述“持有型”罪名在刑事理論和刑事政策上造成的沖突與矛盾，筆者認(rèn)為應(yīng)該把側(cè)重點(diǎn)從法益保護(hù)搬移到人權(quán)保障上來。為此，不應(yīng)該繼續(xù)通過修正案的方式來增設(shè)特定的“持有型”罪名，并且限縮適用“持有型”罪名。

（三）逐漸消解“持有型”罪名

既然“持有型”罪名存在對(duì)刑法理論體系的破壞，那么首先可以減少適用“持有型”罪名來定罪量刑。刑法典中設(shè)置了為數(shù)不少的“持有型”罪名，如果不加適用是否會(huì)造成立法資源的浪費(fèi)呢？筆者認(rèn)為其一，刑法處在保障法的地位，握有出入人罪的刑事權(quán)力，但保障法的地位決定了其謙抑性的特點(diǎn)。刑法應(yīng)該被動(dòng)地去適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，刑法的制定本身就有著滯后性，而這點(diǎn)滯后性也是完全必要的，刑法不可能走在危害行為發(fā)生的前面，刑法與生俱來有著被動(dòng)性。刑法從不主動(dòng)適用進(jìn)而來施用刑罰權(quán)以懲治實(shí)行嚴(yán)重危害行為的行為人，為此，“持有型”罪名的不適用是完全符合刑法內(nèi)在的品格；其二，縱觀1997年刑法典頒布實(shí)施以來，部分罪名幾乎不加以適用，除去有著特殊主體要求或者特殊行為要求的罪名，比如，軍人違反職責(zé)罪與危害國(guó)防利益罪，就是成爆炸性增長(zhǎng)趨勢(shì)的經(jīng)濟(jì)金融類犯罪中，也有部分罪名存在自設(shè)立以來幾乎不加以適用的情形［10］。所以“持有型”罪名不加以適用完全有著理論基礎(chǔ)和實(shí)務(wù)先例。

一方面可以通過不適用“持有型”罪名來達(dá)成實(shí)務(wù)中控制適用的目的，但是考慮到目前實(shí)務(wù)中“持有型”罪名仍在呈擴(kuò)張性趨勢(shì)，直接不予適用的跳躍性太強(qiáng)，實(shí)務(wù)中可接受度不大的現(xiàn)實(shí)情境，可以通過消解“持有型”罪名的方式來實(shí)現(xiàn)逐步限縮適用“持有型”罪名的目的。單獨(dú)來認(rèn)識(shí)“持有”往往是其他罪名中“特定行為”的前置準(zhǔn)備行為或者是后續(xù)結(jié)果行為。刑法視域中行為是待行為自然狀態(tài)下實(shí)施完畢而停頓后才加以規(guī)制，而實(shí)務(wù)中司法人員在行為人的行為沒有實(shí)施完畢之時(shí)，就人為地阻斷并介入刑事公權(quán)力，從而來認(rèn)定行為人行為的違法性而追究其責(zé)任。為此，完全可以將“持有”納入其連貫性的行為中來進(jìn)行刑法上的價(jià)值評(píng)價(jià)，將“持有”視為輔助性質(zhì)的行為，而依賴于主行為來進(jìn)行事實(shí)評(píng)價(jià)并適用主行為觸犯的罪名來進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)。

三、結(jié)束語

處于保障法地位的刑法發(fā)揮著事后救濟(jì)的法律職能，但是本著罪刑法定的基本原則，立法者在立法之際，一方面需以制裁犯罪、嚴(yán)守法律最后一道屏障為己任，另一方面，更要恪守刑事法律基本的理論框架體系的完整性與全面性。

“持有”從文義的角度進(jìn)行解釋，是“掌管（hold），保有（carry）”的意思，無論漢語文義理解還是英語文義解讀都是表示一種狀態(tài)性的動(dòng)作，與實(shí)體動(dòng)詞有著明顯的區(qū)別。而刑法上的用語又要與現(xiàn)實(shí)生活用語有差別，將“持有”代入“持有型”罪名的語境中加以解釋就是一種完全意義上的狀態(tài)，不存在任何刑事規(guī)范評(píng)價(jià)內(nèi)的動(dòng)作。從實(shí)質(zhì)解釋的角度來理解，立法者的立法原意是基于實(shí)踐中對(duì)部分犯罪嫌疑人無法有效地貫徹罪刑法定的原則加以定罪量刑而衍生出來的刑事罪名，從而不放縱任何一個(gè)壞人逃脫法網(wǎng)。這種立法原意本身就存在著嚴(yán)重的擴(kuò)大打擊面和限制無罪推定適用范圍的問題。

“持有型”罪名的出現(xiàn)與膨脹是國(guó)家刑權(quán)力不斷擴(kuò)張的直接結(jié)果，是防范社會(huì)的刑事價(jià)值觀的異變，刑事立法必須堅(jiān)守好保障法的底線，恪守被動(dòng)適用的根本，最后限制適用進(jìn)而逐步消解“持有型”罪名。

［注釋］

①本文的“持有型”罪名僅指罪名中包含“持有”的幾種罪名與巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，現(xiàn)行《刑法》中有：非法持有槍支、彈藥罪，持有假幣罪，持有偽造的發(fā)票罪，非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。

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