齊 飛

（中共中央黨校，北京100091）

資產(chǎn)階級(jí)革命的早期，處于上升階段的資產(chǎn)階級(jí)與封建統(tǒng)治之間形成尖銳的矛盾。封建專制和宗教神學(xué)為維護(hù)封建統(tǒng)治制定了大量殘暴的刑罰規(guī)定，國(guó)家可以隨意地對(duì)個(gè)人施加刑罰，無(wú)所不用其極。在這種時(shí)代背景下，意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞（1738—1794年）創(chuàng)作了《論犯罪與刑罰》，指出刑罰的正當(dāng)性不在于強(qiáng)力的征服，而是保護(hù)民眾的自由免受非法侵害。

一、刑罰正當(dāng)性的提出：捍衛(wèi)人的自由

在特定時(shí)代背景下，貝卡利亞圍繞如何防止刑罰淪為專制主義奴役民眾自由的工具，開始思考刑罰正當(dāng)性問(wèn)題。貝卡利亞對(duì)刑罰正當(dāng)性的研究并沒(méi)有給出一個(gè)明確的概念，而是在對(duì)刑罰存在的理由、實(shí)施刑罰的方式以及程度等的研究中表達(dá)了他對(duì)刑罰正當(dāng)性的基本看法：懲罰某人的唯一可接受的理由就是，懲罰他將有助于預(yù)防或減少犯罪；以某種方式或在某種程度上懲罰某人的唯一可接受理由，就是這種方式或程度最有可能減少或預(yù)防犯罪；只有當(dāng)懲罰是預(yù)防或減少犯罪的最好辦法時(shí)，才可以施加懲罰。

貝卡利亞首先從社會(huì)契約論出發(fā)，對(duì)刑罰權(quán)進(jìn)行追根溯源。可以看出他認(rèn)為要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來(lái)衛(wèi)護(hù)和保障每一個(gè)結(jié)合者的人生和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使得每一個(gè)與全體相結(jié)合的個(gè)人又只不過(guò)是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由。其次從功利主義原則出發(fā)，對(duì)刑罰適用的方式與程度等問(wèn)題展開討論，他將刑罰看作是為保護(hù)民眾自由而采取的一種必要的懲罰手段。

就具體內(nèi)容而言，貝卡利亞是從立法和司法兩方面論述刑罰的正當(dāng)性：立法層面，立法者設(shè)置刑罰以施加的痛苦足以威懾犯罪行為為限，不得濫設(shè)刑罰；司法層面，司法官員嚴(yán)格依法及時(shí)審判，不得濫施刑罰?？傊?，貝卡利亞對(duì)刑罰正當(dāng)性的認(rèn)識(shí)，是圍繞著如何更好地預(yù)防犯罪，保護(hù)民眾的自由展開的。

二、有關(guān)刑罰正當(dāng)性的基本論述

（一）刑罰正當(dāng)性的邏輯起點(diǎn)——社會(huì)契約論

貝卡利亞的刑罰思想深受啟蒙思想家霍布斯、孟德斯鳩、愛爾維修、洛克、盧梭等人的影響。這些啟蒙思想家從社會(huì)契約論出發(fā)，用“人的眼光”去探尋刑罰產(chǎn)生的正當(dāng)性。盧梭是社會(huì)契約論的集大成者，明確指出社會(huì)契約條款的核心就是每一個(gè)結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部都轉(zhuǎn)讓給整個(gè)集體。由此可見，刑罰權(quán)的形成得益于個(gè)人自由的轉(zhuǎn)讓。貝卡利亞在繼承前人思想的基礎(chǔ)上第一次較為系統(tǒng)地研究刑罰正當(dāng)性問(wèn)題。他指出，野蠻的刑罰只是簡(jiǎn)單地以暴制暴，并不能成為刑罰具有正當(dāng)性的有力根據(jù)，刑罰是否具有正當(dāng)性需要有充分的理由來(lái)說(shuō)服人心。如果說(shuō)輿論比強(qiáng)力更能深入人心的話，如果說(shuō)溫和與人道能使一切人接受正當(dāng)權(quán)威的話，那么，本書的宗旨正是為了提高這一權(quán)威，而不是要削弱它?？梢?，貝卡利亞的確是以刑罰的正當(dāng)性為主題，來(lái)研究如何通過(guò)刑罰保障人的自由。

在研究路徑選擇上，貝卡利亞以社會(huì)契約論為邏輯起點(diǎn)，這是因?yàn)樵谒磥?lái)，在墮落的人腦中，神明啟迪和自然法則——盡管這二者是神圣的和不可改變的——早已被虛偽的宗教和無(wú)數(shù)隨意的善惡概念說(shuō)褻瀆了，因此，看來(lái)需要單獨(dú)的研究根據(jù)共同需要及功利加以表述或設(shè)想的純?nèi)祟悈f(xié)約的產(chǎn)物。

在貝卡利亞之前，有關(guān)法律的起源有過(guò)神源論、圣賢論、強(qiáng)者論等多種解說(shuō)，它們將法律歸于神意、圣人意志或者強(qiáng)者意志。這些解說(shuō)本質(zhì)上均是把法律視為立法者（神、圣賢、強(qiáng)者）施加給人們的行為規(guī)則，法律對(duì)人們的要求是普遍服從，至于法律是否具有正當(dāng)性取決于立法者的意志。貝卡利亞則是從社會(huì)契約論角度認(rèn)為，刑罰權(quán)是人們基于共同協(xié)商同意的前提下相互訂立契約的產(chǎn)物，代表的是每個(gè)人的自由意志，因而具有正當(dāng)性。刑罰權(quán)的形成是人們犧牲一部分自由是為了平安無(wú)憂地享有剩下的那份自由?！@一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)?？梢娯惪ɡ麃喌膭?chuàng)新之處在于，他將刑罰視為是社會(huì)共同體中每一個(gè)成員自由意志的產(chǎn)物，摧毀了封建統(tǒng)治下的刑罰理論的人治根基，使得封建刑罰制度的正當(dāng)性蕩然無(wú)存。

（二）刑罰正當(dāng)性的精神內(nèi)核——功利主義人性論

如果說(shuō)社會(huì)契約論是貝卡利亞研究刑罰正當(dāng)性的邏輯起點(diǎn)，功利主義人性論則是研究刑罰正當(dāng)性的精神內(nèi)核。早在貝卡利亞之前，愛爾維修、休謨等人就已經(jīng)系統(tǒng)地闡述了功利主義人性論，把人的一切歸于感性，把人說(shuō)成是基于感覺的避苦求樂(lè)本性而追求功利的動(dòng)物。這一思想對(duì)于貝卡利亞影響極大，他也從人對(duì)喜怒哀樂(lè)等各種情感的認(rèn)知角度揭示人的行為活動(dòng)的內(nèi)在動(dòng)因，并將人對(duì)快樂(lè)與痛苦的理性權(quán)衡作為評(píng)價(jià)人的行為活動(dòng)的主要依據(jù)。貝卡利亞指出，現(xiàn)有的法律多數(shù)忽視了民眾的情感需求，顯然忽視了人性的重要性。刑罰應(yīng)當(dāng)基于“最大多數(shù)人分享最大幸福”的考量，并通過(guò)對(duì)人的快樂(lè)和痛苦的功利計(jì)算來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。刑罰對(duì)人的心靈影響更大的不是強(qiáng)烈程度，而是持久性。因此，出于人性對(duì)痛苦的恐懼，刑罰應(yīng)注重對(duì)犯罪的心理威懾。

貝卡利亞在揭示功利主義人性論的基礎(chǔ)上，還運(yùn)用笛卡爾（1596-1650年）的理性主義方法，將犯罪與刑罰的兩端極限進(jìn)行界定，建立起一套犯罪與刑罰階梯體系。他采用應(yīng)用幾何學(xué)的知識(shí)來(lái)衡量刑罰對(duì)人造成的痛苦程度。他指出“從全面計(jì)量生活的幸福和災(zāi)難來(lái)講，立法是一門藝術(shù)，它引導(dǎo)人們?nèi)ハ硎茏畲笙薅鹊男腋?，或者最大限度地減少人們可能遭遇的不幸。法律對(duì)刑罰的規(guī)定不得超越人們對(duì)痛苦的承受極限，對(duì)罪犯施加的痛苦以大于其從犯罪中獲得的快樂(lè)為限，超出限度就失去了正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。

這一思想對(duì)于后世功利主義法學(xué)派影響極大，邊沁系統(tǒng)地論述了功利主義法律思想，他認(rèn)為“避苦求樂(lè)”是人的根本屬性和規(guī)律，法律實(shí)質(zhì)上不過(guò)是主權(quán)者根據(jù)功利原理對(duì)人們行為的一種指導(dǎo)和安排，其目的就是社會(huì)上最大多數(shù)人的最大幸福。密爾進(jìn)一步系統(tǒng)論述了他對(duì)功利主義的認(rèn)識(shí)，承認(rèn)功利，或最大的幸福原則為道德基礎(chǔ)的信條，主張行為的是與它增進(jìn)幸福的傾向成比例；行為的非與它產(chǎn)生不幸福的傾向成比例。幸福是指快樂(lè)與免除痛苦，不幸福是指痛苦和失掉快樂(lè)。

（三）刑罰正當(dāng)性的具體內(nèi)容——構(gòu)建科學(xué)合理的刑罰體系

在貝卡利亞的刑罰體系中，他在社會(huì)契約論、功利主義人性論的基礎(chǔ)上提出刑罰正當(dāng)性所應(yīng)遵循的基本原則，即為了不使刑罰成為某人或某些人對(duì)其他公民施加的暴行，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，刑罰應(yīng)該是公開的、及時(shí)的、必須的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對(duì)稱的并由法律規(guī)定的。

首先，明確提出刑罰權(quán)應(yīng)由法律進(jìn)行規(guī)制。為防止權(quán)力濫用，啟蒙思想家孟德斯鳩曾提出三權(quán)分立思想，如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便握有壓迫者的力量。貝卡利亞吸收了孟德斯鳩的三權(quán)分立思想，明確主張只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表社會(huì)契約而聯(lián)合起來(lái)的整個(gè)社會(huì)的立法者才擁有這一權(quán)威。

一方面，貝卡利亞尤為警惕司法官員對(duì)法律的任意解釋，認(rèn)為法律解釋應(yīng)由立法者享有，司法官員只需嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行判決。另一方面，貝卡利亞在對(duì)司法權(quán)進(jìn)行限制的同時(shí)，也反對(duì)立法者干涉司法權(quán)。當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。……代表社會(huì)的君主只能制定約束一切成員的普遍性法律，但不能判定某個(gè)人是否觸犯了社會(huì)契約。

其次，刑罰目的在于威懾論，即通過(guò)刑罰的痛苦給人造成的心理威懾來(lái)預(yù)防犯罪。貝卡利亞認(rèn)為，刑罰具有雙重預(yù)防的目的，它不僅是針對(duì)個(gè)體犯罪的懲罰，更在于通過(guò)這種懲罰對(duì)其他公民產(chǎn)生心理威懾，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。

他認(rèn)為，刑罰的目的既不是要摧毀折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行?！塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要再重蹈覆轍。貝卡利亞給出的理由是，刑罰只能抑制人性中惡的一面，但不能根除它。因此，刑罰的目的應(yīng)考慮人性的基本需求，通過(guò)刑罰對(duì)人施加的痛苦威懾犯罪，而不是以牙還牙的同態(tài)報(bào)復(fù)。

再次，確定刑罰適用基本原則。貝卡利亞痛斥封建刑罰對(duì)人性自由發(fā)展的阻礙的基礎(chǔ)上進(jìn)而提出，為了使得人性得到自由發(fā)揮，刑罰不應(yīng)苛刻、遲緩和模糊。因此，刑罰適用除了要對(duì)外公開外，還應(yīng)寬和適中、及時(shí)有效、確定無(wú)疑。刑罰的寬和意味著，只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來(lái)的好處，刑罰就可以收到它的效果。……除此之外的一切都是多余的，因而也就是蠻橫的。刑罰的及時(shí)性意味著，懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益。對(duì)于罪犯來(lái)說(shuō)，刑罰的及時(shí)性可以減輕捉摸不定帶給犯人的心理折磨和恐懼象力；對(duì)于其他公民來(lái)說(shuō)，刑法的及時(shí)性可以有效地使人們意識(shí)到犯罪與刑罰的關(guān)系，從而起到威懾人們犯罪的目的；刑罰的確定性意味著，對(duì)于犯罪行為施加刑罰應(yīng)當(dāng)是確定無(wú)疑的，不得以仁慈、寬恕的名義隨意免除罪犯的刑罰。

貝卡利亞進(jìn)而明確反對(duì)濫施酷刑和廢除死刑。有關(guān)酷刑，要防止人民被法律腐化的情形，酷刑的弊端突出表現(xiàn)為“罪不當(dāng)罰”和“罪不能罰”，它不僅不足以預(yù)防犯罪，還有可能喪失預(yù)防犯罪的目的；有關(guān)死刑，貝卡利亞明確指出取代死刑的終身苦役的強(qiáng)度足以改變?nèi)魏螞Q意的心靈。因此，刑罰正當(dāng)性就意味著，一種刑罰的強(qiáng)度只要足以對(duì)人的心靈產(chǎn)生威懾，阻止其進(jìn)行犯罪就夠了。

三、貝卡利亞刑罰正當(dāng)性思想的評(píng)述

（一）貢獻(xiàn)

貝卡利亞的刑罰正當(dāng)性思想體現(xiàn)了資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的刑罰主張，對(duì)于推動(dòng)反對(duì)封建專制統(tǒng)治有著重大進(jìn)步意義。

第一，貝卡利亞從人性對(duì)苦樂(lè)的理性權(quán)衡出發(fā)論述刑罰的正當(dāng)性，直接奠定了刑事古典學(xué)派的理論基礎(chǔ)。此后邊沁的“功利主義思想”和費(fèi)爾巴哈的“心理強(qiáng)制說(shuō)”等，無(wú)不是在此基礎(chǔ)上的進(jìn)一步發(fā)展。

第二，貝卡利亞的刑罰理論堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)，主張行為的社會(huì)危害性是衡量犯罪與刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，后世刑事科學(xué)理論在很大程度上吸收了客觀主義立場(chǎng)的基本觀點(diǎn)。

第三，貝卡利亞明確指出，刑罰應(yīng)以威懾犯罪為目的，從而保障民眾自由的實(shí)現(xiàn)。故而，刑事立法科學(xué)應(yīng)以預(yù)防犯罪為基本目標(biāo)，刑罰的方式與程度的設(shè)計(jì)應(yīng)以阻止犯罪發(fā)生為限，刑罰所規(guī)定內(nèi)容不能超出民眾認(rèn)知能力之外或強(qiáng)人所難。后世刑事科學(xué)理論中提出的刑法謙抑性思想的根源正在于此。

第四，貝卡利亞提出罪刑法定原則，主張刑罰的實(shí)施應(yīng)注重程序正義。從程序法角度提出公民不受非法逮捕、公開審判、回避制度、重證據(jù)輕口供、禁止刑訊逼供等一系列程序保障的主張。這為防止刑訊逼供的發(fā)生，保障犯罪嫌疑人權(quán)利有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。

此外，他提出廢除死刑的主張，對(duì)于200多年以來(lái)世界范圍內(nèi)發(fā)生的死刑廢除運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了重大影響。從18世紀(jì)80年代開始，奧地利將死刑擱置起來(lái)。這一時(shí)期，俄國(guó)也一度中止死刑。此后的英國(guó)、美國(guó)等西方國(guó)家也在不同程度上實(shí)行死刑廢除制度。可見，貝卡利亞對(duì)于死刑廢除作出了重大貢獻(xiàn)。

（二）缺陷

然而，隨著刑罰理論的不斷發(fā)展，貝卡利亞的刑罰正當(dāng)性思想中存在的缺陷日益明顯，他的一些主張開始受到質(zhì)疑和批判。

首先，刑罰威懾論備受質(zhì)疑。邁克爾·D·貝勒斯曾指責(zé)他的刑罰威懾論是“殺雞儆猴”。一方面，從功利的觀點(diǎn)看，殺雞可能取得嚇猴之效。但是從道德的觀點(diǎn)來(lái)看，為了嚇猴而殺雞是毫無(wú)道理的。另一方面，它還可能導(dǎo)致重刑政策，即對(duì)輕罪處以重罰，從而嚴(yán)重?fù)p害人們對(duì)刑罰公正性的期待和信賴。加羅法洛指出，威懾實(shí)質(zhì)上是一種效果，而不是一種懲罰標(biāo)準(zhǔn)。任何試圖建立一種基于威懾之上的刑事制度的想法，將會(huì)使我們陷入最平庸的經(jīng)驗(yàn)主義，這是因?yàn)橥耆狈σ粋€(gè)科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。在貝卡利亞之后，費(fèi)爾巴哈（1775-1833年）提出“威嚇說(shuō)”，主張對(duì)于不顧威嚇仍然犯罪的必須科以刑罰；康德（1724-1804年）提出“報(bào)復(fù)論”，主張以眼還眼、以牙還牙；菲力提出“社會(huì)防衛(wèi)論”，主張刑罰是對(duì)罪犯的強(qiáng)制性改造和矯正，以消除罪犯的人身危險(xiǎn)性。這些理論從不同角度否定了貝卡利亞的刑罰威懾論，推動(dòng)了刑罰理論的進(jìn)一步發(fā)展。

更為關(guān)鍵的是，刑罰威懾論是從國(guó)家統(tǒng)治者視角出發(fā)，將刑罰看作是一種他律的威懾手段，將社會(huì)成員作為統(tǒng)治對(duì)象來(lái)看待的。從社會(huì)契約論視角來(lái)看，刑罰不再是國(guó)家統(tǒng)治的工具，而是一種自律手段，是社會(huì)共同體中的每一成員對(duì)違背契約的行為所做出的承諾。

其次，貝卡利亞對(duì)刑罰的論述脫離了“責(zé)任”這一概念。刑罰的承擔(dān)是以違反刑事法律責(zé)任為前提的。刑事法律責(zé)任是指行為人的違反刑事法律義務(wù)的行為和意愿是導(dǎo)致他人損害的原因所引起的、社會(huì)公認(rèn)的行為人所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。從社會(huì)契約立法模式分析可知，每個(gè)人在訂立協(xié)議組成社會(huì)的過(guò)程中共同約定遵守不得損害他人和社會(huì)利益的義務(wù)，而社會(huì)共同體對(duì)違反義務(wù)承諾的行為給予否定性評(píng)價(jià)，并主張行為人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人的社會(huì)危害性施以等量的刑罰。

而貝卡利亞對(duì)刑罰的論述缺失了“責(zé)任”這一概念，無(wú)法將刑罰與犯罪聯(lián)系起來(lái)。按照貝卡利亞的邏輯，刑罰可依據(jù)不同的目的隨意設(shè)置，也就是說(shuō)，刑罰的目的取決于主權(quán)者的意圖。這樣一來(lái)，貝卡利亞對(duì)刑罰的論述仍未徹底擺脫國(guó)家統(tǒng)治者意志的怪圈，不能完整地體現(xiàn)社會(huì)共同體成員的公共意志。

再次，貝卡利亞對(duì)犯罪是基于自由意志的理性選擇的論斷受到刑事實(shí)證學(xué)派的挑戰(zhàn)。刑事實(shí)證學(xué)派的代表人物龍勃羅梭主張，自由意志只能說(shuō)明犯罪行為是犯罪人自我選擇的行為，它是犯罪人遭受刑罰的重要原因，但不足以成為犯罪人承擔(dān)刑罰的充分必要條件。事實(shí)上人類是沒(méi)有自由意志的，并且會(huì)在其犯罪潛力被激發(fā)、情緒嚴(yán)重失控、受周圍環(huán)境影響或者以上各種因素同時(shí)作用的情況下犯罪。菲力也認(rèn)為，人的意志是生物學(xué)的或社會(huì)學(xué)的因果法則所決定的，因此犯罪行為也是被決定的，而并非出于自愿。因此，對(duì)罪犯所施加的刑罰與譴責(zé)無(wú)關(guān)，更多意義上是進(jìn)行社會(huì)防衛(wèi)，或防止罪犯重新犯罪。

最后，功利主義主張以人對(duì)苦樂(lè)的感知作為刑罰的根據(jù)在理論和實(shí)踐中都面臨著諸多困難。人的感性欲望、苦樂(lè)的感知等情感具有即時(shí)性、主體性和多樣性等特征。行為人實(shí)施一種行為所帶來(lái)的苦樂(lè)“因時(shí)而異”，此時(shí)的快樂(lè)也許在彼時(shí)即是痛苦；“因人而異”，一種行為可能在給行為人帶來(lái)快樂(lè)的同時(shí)，可能會(huì)給相對(duì)人帶來(lái)痛苦；“因事而異”，一種行為在滿足行為人此種快樂(lè)的同時(shí)，可能會(huì)使行為人失去享受其他快樂(lè)的機(jī)會(huì)。

此外，貝卡利亞對(duì)社會(huì)契約的假定、對(duì)文字的迷信、對(duì)統(tǒng)治階級(jí)的妥協(xié)和保守以及對(duì)公民本身力量的忽視，使他的刑法思想大廈猶如建立在沙灘上的城堡，缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和根基。

總之，貝卡利亞對(duì)于刑罰正當(dāng)性的認(rèn)知相比封建時(shí)代的刑罰具有重大的進(jìn)步性。但是他對(duì)刑罰正當(dāng)性的研究仍有明顯的缺陷，后來(lái)的刑法學(xué)者或是沿著其進(jìn)步性展開論述，或者通過(guò)對(duì)其理論缺陷進(jìn)行批判性研究，不斷深化對(duì)刑罰正當(dāng)性的認(rèn)識(shí)。

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