張玉潔

案例指導制度，是指司法機關(guān)為了正確適用法律、保障司法權(quán)的統(tǒng)一行使，通過遴選、發(fā)布案例的方式指導司法工作的制度?！斑@項制度雖被正式命名為案例指導制度，但無論從形式還是內(nèi)容，它都既不同于我國以往的案例編纂制度，也迥異于英美法系典型的判例制度，而是走向有中國特色的‘判例制度’的一個過渡性質(zhì)的制度?！薄?〕案例指導制度的設立初衷在于“統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論”，但是，制度設計上的良好愿望并不能遮蓋這一制度的諸多缺陷，尤其是在面對疑難復雜案件和新類型案件時，①本文主要對疑難復雜或新類型的指導性案例進行研究，如涉及其他類型的指導性案例會做特別說明。案例指導制度極易引發(fā)司法機關(guān)②限于篇幅與針對性的原因，本文所指司法機關(guān)專指審判機關(guān)，案例指導制度在檢察機關(guān)的運用情況同樣值得研究，但在此不做涉及。的適用困境。經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，從凱爾森純粹法學的認知路徑出發(fā)，似乎更能夠明晰案例指導制度的性質(zhì)、缺陷以及可能引發(fā)的后果，也更有利于我們?yōu)榘咐笇е贫忍岢鲞m當?shù)耐晟拼胧?/p>

一、案例指導制度的現(xiàn)實境遇

(一)司法裁判乃立法過程的延續(xù)

案例指導制度通過指導性案例③英美法系的判例分為強制適用的判例 (Mandatory Precedent)和參照適用的判例 (Persuasive Precedent)。See John Delaney．＇Learning Legal Reaaoning:Brieling，Analysis and Theory＇，John Delaney Pubns，2006，p7 － 95．來封堵立法不明確之處，并希冀借此實現(xiàn)各級法院在同類案件裁判上的統(tǒng)一性。在凱爾森看來，上位等級的規(guī)范確實能夠確定下級等級規(guī)范的制定程序及內(nèi)容，但“這種確定不是徹底的?！薄?〕上位規(guī)范并不能在所有方面都對法律行為進行約束。在地域廣袤、民族眾多的一個國家中，要保證一般規(guī)范涵蓋所有社會關(guān)系，并給予法律行為盡可能完備的指導，是非常困難的。事實上，社會的紛繁復雜和多端變化總是需要給一般規(guī)范預留出必要的裁量空間。梅因就指出，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少的走在法律的前面，我們可能非常接近的達到它們之間缺口的接合處，但是永遠的趨勢是要把這缺口重新打開，因為法律是穩(wěn)定的，而我們所談到的社會是進步的”。〔3〕因此，凱爾森提出，法律需要留給司法裁量必要的空間，“與下位法相關(guān)的上位法僅表現(xiàn)出適用行為所需要的框架特征。再過具體的命令也必須留給執(zhí)行命令者某些裁量權(quán)?！雹貶ans Kelsen．＇Pure Theory of Law'，China Social Sciences Publishing House，1999，p349．比如司法機關(guān)在審判過程中可以自行確定何時出示證據(jù)、何時進行辯論等。在此意義上，凱爾森將一般規(guī)范的實際意義認定為其本身的個別化，并且指出，一般規(guī)范個別化的路徑在于司法裁判。凱爾森在其純粹法理論體系中賦予了司法裁判“建構(gòu)功能”，“從而對個別案件來說，一種判決產(chǎn)生之前不存在的法律狀況將被創(chuàng)制 (created)……個別規(guī)范由于司法裁判成為現(xiàn)實。”〔4〕因此可以說，在凱爾森的理論體系中，“司法裁判是法律創(chuàng)制 (law－creating)過程的延續(xù) (continuation)?！薄?〕我國案例指導制度就通過 “自下而上”的報送、“自上而下”的發(fā)布的方式，使得指導性案例由個案效力上升為一種普適效力，司法機關(guān)在解釋法律的過程中導致了一種造法結(jié)果，指導性案例某種程度上成為立法過程的延續(xù)。

案例指導制度所遴選的案件類型包括社會關(guān)注度高、具體條款適用缺乏、典型性、疑難型、新類型等形式的案件。對于這幾類案件，我國的制定法或多或少地存在適用方面的不足，尤其對于新類型和具體法律條款缺乏的案件，制定法在為司法裁判提供法律依據(jù)方面存在諸多不足。而陳興良認為:“案例指導制度存在的意義就在于創(chuàng)制規(guī)則，從而成為司法解釋以外，滿足司法活動對于規(guī)則需求的另一種途徑。因此，如果指導性案例不去創(chuàng)制規(guī)則，而僅僅是重復現(xiàn)有的司法解釋，那么，案例指導制度的設立初衷就可能無法實現(xiàn)?！薄?〕可見，雖然案例指導制度有別于西方國家的判例法，但案例指導制度的建構(gòu)使得某些案例獲得了事實上的普遍約束力，這種約束力通過對法官裁判行為的直接影響，間接地對公民的權(quán)利義務關(guān)系產(chǎn)生了普遍性影響，從而在約束力的普遍性上具備了與制定法相同的效果。②有學者指出:“司法機關(guān)之造法活動只是‘候補’于立法機關(guān)，就‘個案’、‘嘗試地’所作法律漏洞的補充，以‘修正’立法機關(guān)遲遲不修正的法律 (監(jiān)督功能)，或創(chuàng)制立法機關(guān)遲遲不制定的法律 (鞭策功能)?！秉S茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，北京:中國政法大學出版社2001年版，第87頁。黃茂榮對于“司法造法”的性質(zhì)較為接近凱爾森的學說。但黃茂榮又認為，司法判決只針對“個案”生效，而且只是對制定法不足的彌補，不會侵害立法權(quán)，并且“司法造法”尚處于逐案嘗試階段。指導性案例作為一種“個別規(guī)范”，“這個規(guī)范要么由創(chuàng)造該先例的法庭所公布，要么由其他主體，尤其是其他法庭所公布……在所有這些情況下，法庭是一個名副其實的立法者?！薄?〕法官在做出判決時，既要遵循法律的規(guī)定，又要“參照”指導性案例。如此，是否可以說司法之手在竊取立法之權(quán)呢?

(二)剛性約束力: “參照”與“遵照”的分歧

對于指導性案例的約束力問題，諸多學者給出了不同的解答。有學者認為，指導性案例不具有法律上的約束力，它不是法律淵源，但是，在司法實踐中已經(jīng)具有了事實上的約束力。有學者認為，“人們……從司法管轄者的接受中，推斷出判例的強制力，將其作為一種習慣法?！薄?〕并且，這種“習慣法”的效力來源于判例的“正確性”。而凱爾森則認為，“在某具體情形中已給出的判決對于后面出現(xiàn)的相似情形下所應該給出的判決而言具有約束力?！薄?〕指導性案例的約束力主要來自于最高法院出臺的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，其中第7條規(guī)定:“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”那么，何謂“應當參照”呢?最高人民法院研究室主任胡云騰對此的解讀是，“參照就是參考、遵照的意思……應當就是必須。當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由;否則，既不參照指導性案例又不說明理由，導致裁判與指導性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個不公正的判決，當事人有權(quán)利提出上訴、申訴?！薄?0〕也就是說，由于“應當”的必然性，指導性案例的“參考”性功能消失了，轉(zhuǎn)而只具備“遵照”功能。有調(diào)查數(shù)據(jù)顯示:“參考《公報》案例的法官比例達到了51.4%，且全都是在法律適用方面參考《公報》案例;另有37.1%的法官是因為審理的案件與《公報》案例不相似，而未予參考;只有11.4%的法官承認在案件審理過程中沒有想到參考《公報》案例?！薄?1〕可見，“參照”與“遵照”的一字之差，在具體實踐中徹底改變了案例指導制度的性質(zhì)，使得指導性案例在司法適用中成為一種擁有剛性約束力的、幾乎與制定法平行的裁判規(guī)范。這種事實上的剛性約束力，對于我國制定法的調(diào)控空間不免產(chǎn)生擠壓。

我國地域廣闊，東西部經(jīng)濟差距也比較大，社會發(fā)展水平、文化水平也存在一定的差距。因此，全國人大在制定全國性法律文件時都給予地方變通權(quán)，尤其是在民族自治地方和經(jīng)濟特區(qū)，權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)可以依據(jù)《憲法》和《立法法》等法律的規(guī)定，制定符合當?shù)貙嶋H情況的法律規(guī)范。然而“先例的核心觀念源于基本的正義觀:類似案件應得到類似處理?！薄?2〕最高法院以指導性案例的方式劃定了全國各級法院“同案同判”的“標準”范式。那么，在何種意義上指導性案例能夠決定待決案件的判決結(jié)果呢?比克斯認為，兩個案件的某些差異能夠“證明區(qū)別對待兩個案件的合理性”?！?3〕此時的先例原則在這兩個相似案件間不得適用。地區(qū)之間的差異所引起“同案不同判”現(xiàn)象是符合司法統(tǒng)一性的，這種差異具備了法律上的合理性，既維護了個案正義，又不會對司法統(tǒng)一產(chǎn)生消極的影響。但是，如果法官對指導性案例的盲從突破了合理性的界限，“同案同判”的追求也就超出了個案正義的范圍，案例指導制度的約束力會成為法官追求實質(zhì)正義的桎梏。

(三)自由裁量權(quán)如何行使:法律的不確定性與“漏洞”理論

現(xiàn)階段，我國法官的專業(yè)素質(zhì)參差不齊。尤其是在基層法院，法官既承擔著大部分的審判工作，又面臨著法律不確定的困境，這就導致了法官在認定案件事實和適用法律方面無法產(chǎn)生統(tǒng)一認知，從而致使“同案不同判”現(xiàn)象時有發(fā)生。司法改革者試圖依靠案例指導制度來實現(xiàn)各級法院在法律適用上的統(tǒng)一性，消解因法官的自由裁量所導致的司法不公現(xiàn)象。但是，自由裁量權(quán)是法官審判職能的必要組成部分，并不能因“同案不同判”現(xiàn)象的存在而否定它在司法審判中的作用，自由裁量權(quán)的規(guī)范行使并不能通過制度性措施來得到控制。

自由裁量權(quán)無法控制的原因之一在于法律不確定性 (indefiniteness)。凱爾森認為，法律的這種不確定性包括三種形式:相對不確定性 (relative indefiniteness)、有意不確定性 (intentional indefiniteness)和非有意不確定性 (untentional indefiniteness)?！?4〕在法律的不確定的三種情形下，法律適用就存在多種可能，因此，“一般規(guī)范”必須被解釋，自由裁量權(quán)由此獲得行使空間。自由裁量權(quán)得以存在的另一個原因是“法律漏洞”的存在。凱爾森一方面認為“法律毫無漏洞可言”，〔15〕“任何訟爭，皆因原告之訴請而起，而裁判對此訴請要么支持要么駁回，完全取決于制定法——即個案中待適用的有效規(guī)范——是否將所訴請之行為規(guī)定與義務。既然非此即彼而并無第三種可能，那么，總能依制定法對其做出裁判 (即制定法之適用)。”〔16〕另一方面，又假借“法律漏洞”之名，①如果法官最終還是以漏洞為借口宣布了一個規(guī)則，那么，它就竊取了一個并不屬于他的權(quán)力。參見〔法〕米歇爾·托貝:《法律哲學:一種現(xiàn)實主義的理論》，張平、崔文倩譯，北京:中國政法大學出版社2011年版，第120頁。凱爾森認為，“法律漏洞說”乃是立法者所受錯誤理論影響之結(jié)果，因此，立法者需要對法律條款加以包裝，令法官對此權(quán)力渾然不覺。參見: 〔美〕凱爾森:《純粹法理論》，張書友譯，北京:中國法制出版社2008年版，第105－106頁。賦予法官創(chuàng)造個別規(guī)范的權(quán)力。當法官依據(jù)現(xiàn)有法律條款無法裁判時，便歸結(jié)為“法律漏洞”，從而可以行使自由裁量權(quán)來創(chuàng)造個別規(guī)范。案例指導制度即企圖以“指導性案例”的形式創(chuàng)造個別規(guī)范，將個案判決的效力普遍化。但是，此種做法似乎并未能按照最初的設定路線運行。制度的合法性以及審判權(quán)的獨立性都對案例指導制度提出了異議。

二、案例指導制度的發(fā)展困境

案件指導制度的構(gòu)建，不僅對法官的獨立審判權(quán)提出了挑戰(zhàn)，也使得司法系統(tǒng)在運行過程中產(chǎn)生了不同路徑。我國司法系統(tǒng)一直遵循的是四級兩審終審制，②兩審終審制是否需要改革在我國法學界仍是一個不斷熱議的問題。有學者認為，“一個無法否認的現(xiàn)實:兩審終審制已名存實亡，司法的終局性已蕩然無存，審級制度的主體結(jié)構(gòu)正在被‘例外’和‘補救’程序沖擊、剝蝕和瓦解。1990年代中期以來，這一現(xiàn)實逐漸引起關(guān)注和反思，建構(gòu)三審終審制的討論方興未艾?！眳⒁姼涤袅郑?002:“審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析”，《中國社會科學》2002年第4期，第84頁。法官對案件的審判權(quán)力也由審級制度作出具體規(guī)定。審級制度與案例指導制度之間的多種差異將會引起法官的裁判難題。

(一)案例指導制度的“等級秩序 (Hierarchical Order)”③ 關(guān)于“等級秩序 (Hierarchical Order)”的相關(guān)理論，參見劉澤華主編:《中國傳統(tǒng)政治哲學與社會整合》，北京:中國社會科學出版社2000年版，第60頁。此外，凱爾森提出了法律的“等級結(jié)構(gòu) (hierarchical structure)”理論。他認為，法律秩序由基本規(guī)范、“憲法”、“一般規(guī)范”、“個別規(guī)范”的順序由高位階向低位階創(chuàng)設，高階規(guī)范決定低階規(guī)范的創(chuàng)制機關(guān)、程序和內(nèi)容。參見〔美〕凱爾森:《純粹法理論》，張書友譯，北京:中國法制出版社2008年版，第89頁。 之殤

眾所周知，我國司法統(tǒng)一的核心機制是審級制度，即“法院系統(tǒng)劃分為不同的級別以及案件能經(jīng)過幾級法院審理而最終產(chǎn)生法律效力的制度?！薄?7〕戴維·M·沃克認為，“審級”也是一個相對概念，初審法院相對于上訴法院而言才具有等級意義?！?8〕我國法院審級的設置既反映了我國法院之間級別的不同，也反映了初審法院與上訴審法院之間的相對關(guān)系。具體來說，我國法院系統(tǒng)分為四級審級，審級越高的法院，其等級也就越高，其裁判結(jié)果的權(quán)威性也就越強。由此推知，最高人民法院作出或認可的判決結(jié)果在法院系統(tǒng)內(nèi)具有最高“等級”的權(quán)威。案例指導制度即是在這一“等級秩序”基礎上建立起來的。

從案例指導制度的建構(gòu)基礎來看，它既非立基于現(xiàn)行法律體系，也非根植于司法體制，而是依托于廣被人詬病的司法“等級”結(jié)構(gòu)，指導性案例的遴選程序就集中反映了這種等級性。指導性案例一般是由下級法院將具有代表性的、典型性的案例逐級上報至最高人民法院，再由最高人民法院進行遴選、發(fā)布。最終發(fā)布的案例一般能夠集中反映最高司法機關(guān)在辦理某類案件上的意見和傾向，因而對下級法院具有普遍指導意義和宏觀指導功能。由此可見，指導性案例得以“參照”適用的根源在于最高人民法院的“等級”權(quán)威。

然而，指導性案例的“等級”權(quán)威也使得案例指導制度產(chǎn)生了一個問題，即指導性案例在不同審級的法院之間具有相同的權(quán)威，上級法院沒有權(quán)力推翻下級法院適用指導性案例作出的判決，或者說，案例指導制度在制度設計上并未賦予上級法院對下級法院適用指導性案例正確與否的審查權(quán)，下級法院則借助指導性案例以規(guī)避被上級法院撤銷判決的風險。理由在于，除非該上級法院是最高人民法院，否則，其他法院無權(quán)審查或撤銷最高法院作出或認可的判決。審級制度下的上訴審程序同樣會因為指導性案例的權(quán)威性而變得毫無意義。在上訴審程序下，二審法院審查的是法律適用的正確與否，但一審法院的判決參照的是指導性案例這一權(quán)威性先例，歷來司法實踐表明，“下級法院都遵從上級法院的判例。否則，下級法院所出的判決就必然在上級審時被撤銷。況且，在存在法官升任制度的情況下，有敢于反抗上級審的人實屬罕例?！薄?9〕所以說，各級法院在審查權(quán)限和法官考評制度的雙重影響下，必然要承認指導性案例的“等級”權(quán)威，并據(jù)此判案。

(二)對立法權(quán)與獨立審判權(quán)的僭越:案例指導制度的合法性危機

成文法國家都面臨著一個“立法滯后性”的問題，正如萊奧尼所言，“以立法活動為核心的法律體系，就相當于我們曾經(jīng)提到的中央集權(quán)經(jīng)濟，在這樣的社會中，所有重要的決策都是由幾個領導們做出的，而他們對于全局的了解必然是十分有限的，即使他們確實尊重人們的意愿，其結(jié)果也受到知識的有限性的約束?！薄?0〕我國的制定法雖然存在諸多不足之處，但它并未給予案例指導制度任何合法性基礎。最高人民法院在《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》中將“疑難復雜”和“新類型案件”列為指導性案例的入選標準之一，實則是司法機關(guān)在制定法未及的范圍內(nèi)率先創(chuàng)制“個別規(guī)范”，而且，這種“個別規(guī)范”的“參照”適用意義似乎又超越了立法的合法性限制。在此情況下，最高法院依據(jù)案例指導制度率先將此類案件的判決效力普遍化，要求各級法院依此先例裁判，有導致我國立法二元化之虞。①“指導性案例作為審判的重要依據(jù)或參照，具有法官造法的性質(zhì)，可能導致司法權(quán)對立法權(quán)的沖擊。這是建立案例指導制度面臨的最大困難。”徐昕，2009:“邁向司法統(tǒng)一的案例指導制度”，《學習與探索》2009年第5期，第160頁。凱爾森也認為，如果立法者將無法預見之情形委托法律適用者代為確定，就將承受法律適用者擅加裁量之風險，法律創(chuàng)制的重心也不無由一般規(guī)范轉(zhuǎn)為個別規(guī)范、從立法者轉(zhuǎn)向執(zhí)法者之虞。參見〔美〕凱爾森:《純粹法理論》，張書友譯，北京:中國法制出版社2008年版，第106頁。我國現(xiàn)行法律體系僅承認裁判結(jié)果的個案約束力，對司法機關(guān)創(chuàng)制裁判規(guī)則的權(quán)力并未作出明確規(guī)定。因此，案例指導制度將個案判決結(jié)果作為一種判決標準的做法必將遭遇制度存續(xù)的合法性危機。

此外，法官審判權(quán)的獨立性也對案例指導制度的合法性基礎提出了異議。獨立審判權(quán)的意義在于個案公正，法官在案件審理過程中不受其他行政部門、其他司法人員的干涉，獨立地作出判決。但是，下級審判機關(guān)在遇到疑難復雜案件和新類型案件時，習慣性地向上級審判機關(guān)請示，并根據(jù)上級“指示”作出判決。雖然請示行為的目的之一在于接受上級法院的業(yè)務指導，但此行為在某種程度上也是對獨立審判權(quán)的一種侵犯。受案例指導制度的影響，某些案件的“請示”可能有所削減，但法官在面對相似案件時必須參照指導性案例，而忽視案件之間的不同點，這樣，法官的審判獨立性以及個案裁判的公正性恐怕會受到更大程度的削弱。因此，案例指導制度對立法權(quán)與法官獨立審判權(quán)的“僭越”將成為其無可回避的制度缺陷。

(三)裁判依據(jù)與適用方式的沖突

審級制度是我國司法制度中的一項基本制度，其他制度的構(gòu)建與完善都與其配套進行?？梢哉f，其他的司法制度是對審級制度的“補充”。但是，案例指導制度在制度構(gòu)建上突破了審級制度的束縛，具體說來主要是裁判依據(jù)與運行方式上的差異。

案例指導制度所針對的五類案件比較特殊，尤其是疑難復雜案件和新類型案件，法官往往無法從法律條款中得出明確的裁判依據(jù)。同時，法官的裁判義務又不允許“審而不判”。此種情況下，上級法院的裁判先例和指示就成為法官裁判的重要依據(jù)。①四川省高級人民法院與四川大學聯(lián)合課題組對《最高人民法院公報》創(chuàng)刊以來的834件案例以及四川省高級法院《案例指導》發(fā)布的107件案例進行了案例引用情況統(tǒng)計，結(jié)果顯示:68.98%的法官認為典型案例應當在“裁判說理部分”引用;而12.22%的法官認為應當在“裁判依據(jù)部分”引用。由此可見，典型案例在司法實踐中已經(jīng)具有類似于法律的功能，法官可以在法律之外、典型案例中獲得裁判依據(jù)。案例指導制度的創(chuàng)設基礎恰在于此，其以最高法院的權(quán)力層級獲得裁判理由的權(quán)威性，并融合“先例”和“上級指示”的雙重權(quán)威來作出裁判。司法實踐證明: “關(guān)于法官在審理案件時與《公報》案例保持一致的主要原因，有57.1%的法官認為是《公報》具有權(quán)威性，25.7%的法官認為是《公報》案例正確適用了法律，也有17.1%的法官認為如與《公報》案例不同，擔心上級法院改判?！薄?1〕所以，案例指導制度下法官作出的裁判依據(jù)是指導性案例的等級權(quán)威，而非法律條款的權(quán)威。這是與我國現(xiàn)行法律體系中“以法律為準繩”的要求相背離的。

在適用方式上，有學者認為，指導性案例的適用應當具備三個條件:“案件審理缺乏具體的制定法規(guī)范”、 “存在具體的指導性案例規(guī)則”以及“具有相似的案件事實”?！?2〕但是，指導性案例的適用條件是否具備僅是法官的個人看法，當事人對某一案例是否“應當參照”其他指導性案例等疑問可能會成為訴訟程序運行中的疑難問題，指導性案例的選擇與規(guī)避、運用指導性案例不當?shù)纳显V和再審〔23〕也會成為司法審判中的焦點問題。而我國的訴訟法規(guī)定，法官在案件審理過程中的職能是查明案件事實、正確適用法律，并不對指導性案例的適用正確與否進行審查。因此，指導性案例適用所產(chǎn)生的諸多問題并不能在現(xiàn)行訴訟程序下得到解決。故此，無論案例指導制度在抑制法官自由裁量權(quán)、實現(xiàn)“同案同判”問題上多么有效，終不能超越訴訟程序的規(guī)定，否則只會本末倒置，造成司法混亂。

三、案例指導制度融入司法體系的完善措施

案例指導制度是我國在判例法建立前的一種過渡形式，它的本意是建立一種可供法官“參考”的軟制度來“統(tǒng)一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學理論”。因此，案例指導制度不應當借由最高人民法院的“等級”權(quán)威來獲得強制力，也不應當急切地獲取過大的司法空間，而應當采取漸進式的改革方式，逐步融入到我國的司法體系中。因此，對于案例指導制度的構(gòu)建應當明確以下幾點。

(一)明確案例指導制度的功能定位

案例指導制度的創(chuàng)設，雖然旨在維護司法統(tǒng)一，消除司法不公，但其同時也在司法系統(tǒng)內(nèi)建構(gòu)出一條有別于審級制度的裁判路徑。這一裁判路徑同審級制度最大的不同在于其裁判依據(jù)并非來自于制定法，而是來自于指導性案例。尤其在面對疑難復雜案件和新類型案件時，成文法缺少明確規(guī)定，而指導性案例又具有“參照”效力。法官無論是依據(jù)前者作出裁判，還是依據(jù)后者作出裁判，都會影響我國的司法統(tǒng)一。案例指導制度作為一種指導性制度，雖然具有監(jiān)督和控制法官的自由裁量權(quán)的作用，但它不應成為我國司法制度中的重心。

在我國現(xiàn)行法律體系下，案例指導制度應當著力定位于以下幾個方面:(1)認可指導性案例的“示法”與“釋法”功能，嚴格限制其“造法”功能。有學者認為，“判例的創(chuàng)造性作用總是或幾乎總是隱藏在法律解釋的外表后面?！薄?4〕無論是何種案件，法官都需要從法律中獲得裁判的正當性。當面對疑難案件時，法官就需要從成文法的解釋中明晰法律規(guī)定的內(nèi)容。指導性案例的存在應當是給予法官一種“示法”與“釋法”的標準，而非“造法”的權(quán)力。因此，指導性案例應當定位于“示法”與“釋法”功能，避免超脫于“參照”意義之外。(2)將案例指導制度定位為審級制度的補充性制度。有學者認為，案例指導制度發(fā)展的桎梏在于審級制度的限制，“案例指導制度的構(gòu)建應當配套進行審級制度的改革，借鑒各國通行做法，實施有限的三審終審制，并通過法院職能的調(diào)整，來為案例指導制度在我國的推廣掃除障礙?！薄?5〕但是，案例指導制度作為指導法官法律適用的制度，其本身只是司法制度中的一個輔助性制度。因輔助性司法制度的發(fā)展阻礙而改革基本的司法制度，一方面不為司法實踐所允許，另一方面，也是舍本逐末之舉。案例指導制度的建構(gòu)與發(fā)展必須能夠與審級制度相協(xié)調(diào)，否則在司法實踐中只能是舉步維艱。(3)將指導性案例的適用回歸到成文法中來?！芭欣⒎仟毩⒌姆涩F(xiàn)象，它是依附于法律的，因此，判例的效力也是從屬于法律的。”〔26〕案例指導制度將指導性案例的判決結(jié)果作為某類案件的裁判標準，既違背我國“以法律為準繩”的裁判要求，又缺乏合法性基礎。所以，案例指導制度應當明確地將指導性案例定位為成文法的“理解工具”，法官作出裁判時可以參考指導性案例的判決結(jié)果，但必須針對個案的特殊性，依據(jù)法律規(guī)定作出裁判。案例指導制度不能對成文法尚未規(guī)定的內(nèi)容做普適性的強制指導，避免對法律作出擴大解釋。

(二)指導機制的“去行政化”

司法系統(tǒng)出現(xiàn)行政化現(xiàn)象的原因在于等級式的建構(gòu)模式。法院的等級化設置，在各國司法體制中都有體現(xiàn)，但效果卻不同。例如:法國的一般法院①法國法院分為一般法院和行政法院，只有一般法院才屬于司法機關(guān)，而行政法院屬于行政機關(guān)。參見朱景文:《比較法總論》，北京:中國人民大學出版社2004年版，第197頁。就分為三級，即初級法院、中級法院和最高法院，但是，“在法國……法官在審判活動中，無須接受任何人的命令．只依據(jù)自己的意志進行判決。”〔27〕而我國法院以審級方式建構(gòu)起了自身的等級關(guān)系，上級與下級之間是“指導、監(jiān)督”關(guān)系，帶有極強的行政化意志?！吧霞壏ㄔ簝叭灰韵录壏ㄔ旱摹姓I導’自居，通過各種措施迫使下級法院馴服甚至成為實現(xiàn)其政績的工具。”〔28〕案例指導制度無論在制度建構(gòu)上還是實踐過程中都表現(xiàn)出了“行政化”的弊端。

在案例指導制度下，法官在審理同類案件時“應當參照”指導性案例做出裁判，不參照指導性案例而導致錯案時，法官要受到責任追究。責任追究的權(quán)力來源之一就是最高法院的司法權(quán)威，司法機關(guān)的上下級關(guān)系日益趨同于行政機關(guān)的上下級關(guān)系。所以，案例指導制度如何“去行政化”就成為影響其功能發(fā)揮的重要難題。有學者認為，“指導性案例的權(quán)威不是來自行政級別的‘權(quán)威’，更不能用‘追究責任’的威脅來強迫法官服從?！薄?9〕審判等級的權(quán)威性無法為案例指導制度提供長效機制，案例指導制度的“去行政化”之路最終還是需要在司法體制改革上尋找出路。

(三)指導性案例的遴選程序與適用難題的完善

案例指導制度的建構(gòu)是圍繞指導性案例展開的。因此，指導性案例的確定與適用就成為制度成敗的關(guān)鍵。指導性案例的遴選范圍包括5類案件:(1)社會廣泛關(guān)注的;(2)法律規(guī)定比較原則的;(3)具有典型性的;(4)疑難復雜或者新類型的;(5)其他具有指導作用的案例。各級法院可以對本院及其所轄法院中符合上述條件的、已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決進行推薦，由最高法院案例指導工作辦公室負責指導性案例的遴選、審查和報審工作。但是，隨著案例指導制度的不斷實踐，許多程序性問題開始凸現(xiàn)出來。例如:指導性案例的提起方式較為單一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第5條規(guī)定，指導性案例的選送方式為推薦，而《最高人民檢察院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》中關(guān)于指導性案例的選送方式則包括選送、推薦和征集三種。所以，最高人民法院在指導性案例的選送方式上應當適度增加，為公眾參與提供更廣闊的平臺。

此外，在指導性案例的遴選過程中， “典型性”、“新穎性”如何把握也廣為學者所詬病。有人認為，“案例并非因‘典型’而上《公報》，而是因為上《公報》而‘典型’?！薄?0〕以第3號指導性案例《潘玉梅、陳寧受賄案》為例，該案的4個裁判要點同2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定相一致。因此，有學者認為，“本案 (指潘玉梅、陳寧受賄案——引者注)作為第一批指導性案例之一，其創(chuàng)制的規(guī)則缺乏原創(chuàng)性，它只是對己有司法解釋的一種重申?！薄?1〕所以，案例指導制度的完善，需要在指導性案例的遴選標準、遴選程序上作出更具操作性的規(guī)定。除此之外，高級法院是否應當獲得指導性案例的發(fā)布權(quán)、類似指導性案例之間的沖突如何解決等，這些問題都需要更完備的程序性規(guī)定來加以解決。因此，案例指導制度的建構(gòu)與發(fā)展不僅要關(guān)注指導性案例的指導性價值，還應當注重指導性案例遴選程序的完善。

指導性案例適用程序是另外一個值得考慮的問題。指導性案例在司法裁判中究竟是作為裁判依據(jù)，還是作為裁判理由仍未形成定論。①關(guān)于指導性案例的性質(zhì)問題，下述文章均有所討論:武樹臣主編:《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第1020頁;張騏:“試論指導性案例的＇指導性＇”，《法制與社會發(fā)展》2007年第6期;張友根:“論指導性案例的約束力范圍”，《蘇州大學報》2011年第4期。指導性案例作為裁判依據(jù)難以在現(xiàn)行法律體系下獲得有效的法律支撐，而作為裁判理由又會遭遇上訴審的難題。“由于‘指導性案例’的‘事實上的拘束力’性質(zhì)和效力，當事人不能直接以之作為申訴事由?！薄?2〕當事人若以判決結(jié)果違反指導性案例，或者以指導性案例適用錯誤為理由提起審判監(jiān)督程序都難以獲得支持。所以，案例指導制度必須將指導性案例的司法適用與程序性規(guī)定并行完善。

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