郭豐利

（青島濱海學院 大專文科基礎(chǔ)學院，山東 青島266555）

河南省南陽市南召縣崔莊鄉(xiāng)有兩個村，［1］（P191－240）馬良村和跑馬嶺村，兩村相鄰，同位于一條叫獅子河的鄉(xiāng)村小河右岸。獅子河大體北南流向，屬漢江的三級支流。跑馬嶺村在北面，居河上游；馬良村在南面，居下游。跑馬嶺村北還有一條沒有名字、常年有水的小河溝，是獅子河的支流。

1992年7月7日，跑馬嶺村向南召縣水利局提出申訴，稱馬良村村民破壞他們的水利設施，強烈要求予以處理。水利局立案查明：跑馬嶺村因天旱無雨，在獅子河支流即村北無名小河溝上打了一口機井，準備抽水澆地。工程尚未完成，便被馬良村“百余名群眾……砸個粉碎，并用石頭填平，……”據(jù)馬良村村民說：“跑馬嶺小河溝水旺，……馬良村每年插秧時需靠跑馬嶺小河溝的水”，［1］今年又是大旱，獅子河主河道上游來水銳減，馬良村的幾百畝水稻更得指望這股水。跑馬嶺村此時突然在河溝上打機井，中途截流，等于斷了馬良村的水源，“水田種不成了”，豈不斷了生計，因此村民集體出動，搗毀了機井。

此案發(fā)生地屬長江流域，年均溫度15℃，年降水1000毫米，［2］氣候溫濕。打井的跑馬嶺村主要種植的是旱作莊稼，平時靠天然降水便可滿足需要，村北小河溝的水他們一般不用，任其全部匯入獅子河。今年遇上大旱，靠天不成，不得已想在村頭打口機井抽水澆地，不料被馬良村粗暴阻止。

1995年5月12日，經(jīng)過近三年時間的調(diào)查取證，南召縣水利局提出了《關(guān)于跑馬嶺村民組與上馬良村水事糾紛案件的調(diào)查報告》，并以此為據(jù)，就馬良村砸毀跑馬嶺村機井的事件作出《處理決定》：“一、申請方跑馬嶺村有權(quán)在流經(jīng)本村轄區(qū)內(nèi)的小支流河道上打井取水澆地。二、被申請方馬良村南北中三個組不得以任何理由干涉跑馬嶺組在流經(jīng)本村轄區(qū)的小支流河道上取水，否則依法追究其侵權(quán)責任”。［1］該《處理決定》讓馬良村民情軒然，反把水利局告上法庭。

同在一條河，為什么下游竟以如此極端方法阻止上游用水，顯然問題涉及根本用水權(quán)益，值得深入分析。

一、河流取水權(quán)是平等的

我國雖還沒有專門的河流法，但河流取水權(quán)的性質(zhì)已由憲法明確規(guī)定，即水資源屬國家所有，除了“國家行為”的所有用水形式都是他物權(quán)性質(zhì)的利用。所以，無論哪條河，位于河的上游或下游，取水權(quán)皆為用益物權(quán)，性質(zhì)相同，用水人皆為用益權(quán)人，地位應當平等。除非國家授權(quán)，任何人不得享有特權(quán)。由此考察本案，上游的跑馬嶺村平時不用小河溝水，并不等于他們無權(quán)使用，水利局的《決定》，首先肯定了“跑馬嶺村有權(quán)在流經(jīng)本村轄區(qū)內(nèi)的小支流河道上打井取水澆地”，完全正確。但《決定》第二條要求馬良村“不得以任何理由干涉”跑馬嶺村取水，就矯枉過正值得考慮了。該《決定》的法律依據(jù)是原《中華人民共和國水法》第十二條，且全文引用出來：“任何單位和個人引水、蓄水、排水不得損害公共利益和他人的合法權(quán)益”，法律明確要求引水“不得損害公共利益和他人的合法權(quán)益”，又怎能作出這樣的決定？難道跑馬嶺村的取水權(quán)是法外特權(quán)，“不得以任何理由干涉”？如果他們的取水“不得以任何理由”干涉，下游的用水豈不毫無保障，天下哪有這般不受約束的權(quán)利？

二、河流取水權(quán)是獨立的水資源用益物權(quán)

從法制史角度考察，自古以來，河流等水資源就是天然存在之物，不是權(quán)利客體，不能直接以“歸屬性”決定其用益。古羅馬法明確規(guī)定：“空氣、大海，流水及海濱是共用物”，［3］屬于“人法規(guī)定的不可有物”。我國也曾有“普天之下，莫非王土”的古訓，但沒有哪個帝王直接把河流宣布為己有。人可無地，不可無水，水就是命，這是中外一致的認識。它滋潤萬物，天賦人享，不能也從來不曾“所有化”。另一方面，古代調(diào)整用水關(guān)系，都是以土地為依據(jù)，“水隨地走”，形成一套因地制水的習慣與制度，如《法國民法典》規(guī)定：“自己的土地上有水源的人，得在其地產(chǎn)的界限內(nèi)并為其土地之需要，任意利用該水源之水”，［4］水源在“自己的土地上”是利用的前提；《瑞士民法典》規(guī)定：“泉為土地的組成部分，并與其發(fā)源地相結(jié)合，始得為所有物”，［5］顯然泉水單獨不能成為所有物；《意大利民法典》規(guī)定：“土地、泉水、河流、樹林房屋和其他建筑物，即便是臨時附著于土地的建筑物以及在一般情況下那些或是自然或是人為地結(jié)為一體的物品是不動產(chǎn)”，說明“附著于土地”是水成為不動產(chǎn)的前提條件，并因此規(guī)定：“土地的所有人有利用自己的土地內(nèi)的水源的權(quán)利”，［6］清楚地體現(xiàn)了水的依附性；我國《民法通則》第八十三條規(guī)定：“不動產(chǎn)相鄰各方，應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失”（這條規(guī)定應當說是在《水法》頒布之前調(diào)整河水利用關(guān)系的主要法律依據(jù)），也是“依土用水”。直到進入近代，由于水資源的短缺，水資源的“無主”狀況再也不能繼續(xù)，各國都將其“收歸國有”，使之成為“權(quán)利客體”。水權(quán)不再“依附”土地，而成為一項獨立的資源權(quán)。在我國，已有《中華人民共和國水法》等專門法、單行法以及日趨細致的相關(guān)行政法規(guī)，對水資源進行調(diào)整，均是按照水資源的自身特性，“依水定水”的總原則制定。在此背景下，南召縣水利局的處理《決定》還在土地上找理由則顯然站不住腳?！稕Q定》稱：“（一）跑馬嶺組興建的大口機井以供配套抗旱，且在本村地盤之內(nèi)，小支流河道與獅子河河道不是同一條河道（跑馬嶺取水在本組地盤的小支流上）。（二）跑馬嶺組興建的大口機井井址距上馬良南北中三個組攔河渠頭相距360.5米，相距甚遠。（三）跑馬嶺組與上馬良南北中三個組無邊界糾紛”。兩村是在爭水，不是爭地，與土地何干？無名河溝是獅子河的支流，從這里取水就等于從獅子河取水，難道主、支流“不是同一條河道”就可以改變是同一水系這個事實？井址與攔河渠有距離也不能成為理由，只要中間沒有分水嶺，無論機井打在支流何處，都在獅子河水系內(nèi)，與遠近有何關(guān)系？沒有土地糾紛并不表示不會發(fā)生用水糾紛，兩村沒有邊界糾紛不是已經(jīng)有了引水糾紛嗎？南召縣水利局的三條理由完全因循“以土定水”的觀念，忘記或沒有清楚地意識到取水權(quán)是獨立的用益物權(quán)，太陳舊了。①馬良村在狀告水利局的訴狀中說：“處理決定認定大口井距我們組攔河渠頭較遠，跑馬齡組有權(quán)在自己的轄區(qū)內(nèi)小支流河道上打井取水澆地，我們無權(quán)干涉，這一認定是極其錯誤的。因為河流屬于國家所有，即全民所有，不能使用轄區(qū)來處理這一問題，這樣是違背客觀事實的”，可謂一針見血。一審后的上訴書中表達得更清楚：“一審認為，‘（跑馬嶺組）在雙方都無邊界糾紛的小支流河道旁’興建機井。一審這樣的一句話，就足以說明，其處理本案的原則是以‘地域’為標準的，這與《憲法》第九條規(guī)定的河流屬于國家所有是相違背的，在一審法院看來，河流流經(jīng)某村某地，河流也就屬于某村某地所私有，其他的外村外組人就無權(quán)干預，把河流與土地兩種具有不同所有制的東西用同一‘地域’標準來處理，其根本原則是錯誤的”。

從深層次上分析，水利局的這種思維反映了水資源管理中的體制弊端。我國水事行政管理機構(gòu)至今依然是“依土設置”，不能脫離行政區(qū)劃的禁錮，即使是按流域設立的黃委會等機構(gòu)，也難以打破行政權(quán)力的格局藩籬，作用有限是有目共睹的。這種局面的流弊之一是土地觀念支配了流水觀念，本案就是實例。

三、河流取水的順序應該先下游、后上游

從水文學角度分析，由于河流是線性、單向、不可逆的流體，設有甲（上游）、乙（下游）兩個用水人從河中取水，理論上的取水點應位于甲、乙所在地與河道的垂直交點上（河道曲線的切點，也是離水最近的地方）。如果把流經(jīng)甲、乙兩個取水點的河道斷面劃為各自的取水區(qū)域，則河水只有在抵達斷面進入取水區(qū)時才可引取。假定有一從上游流來的任意水質(zhì)點A，雖然甲、乙中只有一方能得到，在豐水條件下，由于有無數(shù)的水質(zhì)點B、C、D……源源隨后，得不到A，可以得到B、C、D……，并不影響各自的用水，雙方需求均可滿足；欠水時的情形就不一樣了，因為沒有足夠的水質(zhì)點補充，A若被甲取走，就意味著乙要少得一點，此時，保證雙方有平等的引水機會就成為權(quán)利平等的關(guān)鍵。如果任由上游的甲憑借位置優(yōu)勢取水，等于剝奪了乙對水質(zhì)點A平等享有的選擇權(quán)，對乙就不公平。以此類推，如果所有的水質(zhì)點都任由甲優(yōu)先截取，本應平等的河流取水權(quán)成了一句空話。這就是問題的癥結(jié)所在——平等的權(quán)利被自然優(yōu)勢破壞，上游實際上享有優(yōu)先取水權(quán)。

所謂權(quán)利，就是法律上享有做出選擇的資格。但享有選擇權(quán)首先要享有選擇機會，沒有機會就等于沒有權(quán)利?？梢栽O想，一旦缺水時，甲將河水用之殆盡，乙連機會都沒有，何來權(quán)利可言。如果前述甲、乙兩個取水人分別位于一個非線性水體（如湖泊）的岸邊，鑒于水質(zhì)點運動方向隨機，則無論兩人的取水點位在岸邊何處、相距多遠，選擇引取水中任意水質(zhì)點A的機會也因隨機而均等，就不會出現(xiàn)權(quán)利沖突?？梢?，獅子河糾紛案的下游方馬良村之所以采取極端行動，是出于河流下游用水人對自己不公平處境的不滿和無奈，是對上游享有取水優(yōu)先權(quán)的抗議。

如何在河流取水中實現(xiàn)機會均等呢？馬良村在行政起訴狀中曾提出一個解決糾紛的建議：“我們雙方為河水的使用問題，歷年來曾有過多次的糾紛，鄉(xiāng)政府也數(shù)次作過解決，解決意見為：應保證我們大片稻田地的正常用水，跑馬嶺組不得在河道內(nèi)開挖大口機井，截斷水源，待我們栽秧用水過后，方允許他們閘水坑，抽入蓄水池澆地，這樣雙方利益兼顧，互利平等，既保芝麻又不丟西瓜”。［1］這個建議可歸結(jié)為“先下后上”法，即讓下游的馬良村先引水。此種模式下，水質(zhì)點A先流到甲處，甲雖有先機但不得截取，須待其到達乙點后方可截取，意味著A必須流經(jīng)甲、乙兩點，雙方至少在理論上有了平等的“取水機會”，遠比任由甲獨占先機合理、科學。無疑，這一“矯正”辦法具有實踐意義，如果以此為取水順序推廣運用于河水的分配，實際上是以“取水順序”制度消除了上、下游的不平等，保障了下游的用水，有其合理性。

四、“先下后上”模式的法理可行性分析

河流的上游占有近水先得的地理優(yōu)勢，是我們必須面對的事實。本應平等的取水權(quán)實際不平等是河流用水矛盾的根源。解決這個問題有兩點必須認清：上游的先取優(yōu)勢由其地理位置而得，無法通過改變自然消除；正因為優(yōu)勢來源于自然，如同其有權(quán)向下游泄水一樣，性質(zhì)屬于“私權(quán)”，對其任何干涉會有侵權(quán)之嫌。如果實行“先下后上”的取水制度，能在不改變自然狀況的前提下消除這種不平等，無疑是一項低成本的權(quán)利矯正機制，具有可行性。其實，這種分水法古代早已存在。

本案發(fā)生地南召縣古屬南陽郡，西漢末東漢初，曾一前一后出了召信臣和杜詩兩個太守。［7］［8］他們在發(fā)生糾紛的獅子河為其支流的白河上修渠引水，灌溉旱地。據(jù)記載，為了公平分配，水渠修成后，召信臣專門制訂了“均水約束”，勒石為碑，立于渠首田中。所謂“均水約束”，根據(jù)《漢書》所注，是“言用之有次第也”?！稘h書補注》引《長安志 涇渠圖志》進一步說明：“給水行水之序，須自下而上，……此均水之法也”，［9］（P23）說得明明白白。引水須以“先下后上”為序，以保障水渠上下各方均受益，造福一方。這二人被百姓譽為“召父”、“杜母”，留下歷史美名，足見該法的可行性與有效性。類似的古老水利民俗案例也在山西發(fā)現(xiàn)，［10］至今發(fā)揮著作用，都說明這種引水順序的確可以保證河水的平等共享，化解上下游的用水矛盾。如果早在黃河上嚴格貫徹執(zhí)行，決不致使下游屢受斷流之苦。

實行“先上后下”的取水制，實際上是通過“制度安排”剝奪上游的取水優(yōu)勢，以保障下游的用水權(quán)益不受損害。但上游相對的取水先機是天然自得而非法定，無法從其正當?shù)娜∷畽?quán)中剝離，要取消這一先機只有限制上游的取水權(quán)，把“先機”從上游轉(zhuǎn)到下游，結(jié)果必然損及上游的利益，等于下游在法律上擁有對上游取水的制約權(quán)。顯然，這項制度的受益者是下游，無論水源多么緊張，都可以安享其應得的份額，不必擔心斷流。限制上游而惠及下游，權(quán)益一失一得，且失得互為因果，就存在一個利益平衡問題。受益者有義務對受損方作出補償。我國的河流，尤其是黃河、長江等超大江河，上下游恰恰對應西部與東部、貧窮與富裕地區(qū)，通過這一制度的建立，使下游承擔一份對上游的補償義務，可以合理地順勢搭建起一種新的補償機制，為保護西部脆弱的生態(tài)環(huán)境提供資金來源，不僅促進流域水資源利用的效益最大化，而且有助于水資源的建設，一舉多得，極為有利。

五、獅子河取水糾紛案給我們的啟示

一條小河的取水糾紛，由于水利局的處理矯枉過正，從民事糾紛轉(zhuǎn)化為行政訴訟，經(jīng)一審、二審到南陽市中級法院的再審判決，竟又原封不動地維持了水利局的《處理決定》。兩級法院要么完全支持，要么全盤否定，沒有更到位的分析和判定，使一場糾紛由村到鄉(xiāng)、由鄉(xiāng)到縣、由縣到市，先行政、后司法，歷時近六年之久，仍未從根本上化解矛盾。司法審查如此粗糙，實在遺憾。

麻雀雖小，五臟俱全。獅子河案歷經(jīng)行政與司法兩類救濟，涉及河流用水關(guān)系中的地權(quán)與水權(quán)、主流與支流、上游與下游等問題，非常典型，給我們的啟示已遠遠超出了案件本身的影響，值得深思。

首先，該案形象反映人類用水需求的急劇擴大（跑馬嶺村由“靠天”到“靠河”的變化）加劇了河川徑流引水的緊張局勢，使上、下游的用水矛盾凸現(xiàn)出來。我國的大小河流普遍存在此類現(xiàn)象，屢屢斷流的黃河就是代表，亟待相應的制度調(diào)整與解決，必須認真對待。

其次，河川徑流的分配有幾個原則應厘清與遵循：第一，水權(quán)是獨立的用益物權(quán)，必須與土地關(guān)系劃分開來，要遵循自然規(guī)律，依水管水；第二，河川徑流分配的基本問題是上、下游取水權(quán)實際不平等，必須消除這種現(xiàn)象，以保證河水資源的公平分配，化解上、下游用水沖突；第三，確立先下后上的取水順序，可從根本上保證徑流的公平分配，杜絕斷流，真正建立起以流域為基礎(chǔ)的統(tǒng)一分水體系；第四，先下后上的取水制度是把上游的自然優(yōu)先取水權(quán)轉(zhuǎn)化為下游的法定優(yōu)先取水權(quán)，上游為此做出的犧牲與下游得到的實惠產(chǎn)生了法律上的補償義務（這一點至關(guān)重要）。由于義務的最終根源是水資源緊張，履行義務的內(nèi)容與形式可以多樣，但目標應限定在鞏固和提高上游的產(chǎn)水、集水能力上，例如支持上游人工降雨、植樹造林、退耕還林等，改善其自然環(huán)境，促進上游水資源的恢復與水利建設，以提高流域的水資源總量，加大上游的供水能力，達到共同受益。

［1］水利部政策法規(guī)司.水事案例選編（第二輯）［M］.北京：中國民主法制出版社，2000.

［2］南陽市地名委員會辦公室.南陽市地名志［M］.西安：三秦出版社，1997.

［3］〔意〕桑德羅，斯契巴尼.物與物權(quán)［M］.范懷俊，譯.北京：中國政法大學出版社，1999.

［4］法國民法典（第642條）［M］.羅結(jié)珍，譯.北京：中國法制出版社，1999.

［5］瑞士民法典［M］.殷生根，王燕，譯.北京：中國政法大學出版社，1999.

［6］意大利民法典［M］.菲安玲，丁玫，譯.北京：中國政法大學出版社，1999.

［7］班固.前漢書·列傳（卷八十九）［M］.北京：中華書局影印，1998.

［8］范曄.二十五史·后漢書·列傳（卷六十一）［M］.上海：上海古籍出版社，上海書店，1986.

［9］馬新.西漢鄉(xiāng)村社會史（第23頁）［M］.濟南：齊魯書社，1996.

［10］董曉萍.節(jié)水水利民俗［J］.北京：北京師范大學學報，2003，（5）.