黃 何，高雅婷

(南京師范大學(xué)，江蘇 南京210023)

使用假幣罪置于我國《刑法》第三章第四節(jié)的破壞金融管理秩序罪中，通說認為此罪名保護的法益是國家貨幣的公共信用。對于使用假幣罪中的“使用”的定義，通說認為是指將假幣當(dāng)作真幣使用置于流通領(lǐng)域的行為。［1］在司法實踐中使用假幣的形式多種多樣，既可以用于購買商品、清償債務(wù)、贈與他人，也可以存入銀行、交納罰款，從事一些非法活動如賭博、購買毒品等。［2］使用假幣的行為往往會牽扯到其他一些罪名，具有一定的復(fù)雜性。本文舉三例使用假幣行為的案件，并通過評析案件，闡述使用假幣罪與盜竊罪、詐騙罪之間的區(qū)別，同時也對使用假幣罪中的“使用”進行解讀。

一、在ATM機存假幣取真幣的行為

案例一:行為人A使用事先準備好的真實有效的信用卡，通過ATM機存入了若干數(shù)額的假幣，然后從其他ATM機上取真幣。張明楷教授認為，行為人通過ATM機存入假幣的行為構(gòu)成使用假幣罪，其后取出真幣的行為構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)以使用假幣罪和盜竊罪并罰。主要理由有:第一，ATM機是供不特定人存款取款的機器，此時由此人存入的現(xiàn)金，在彼時就被他人取走或者被銀行利用。所以，將假幣存入ATM機完全屬于將假幣作為真幣置于流通的使用行為。第二，行為人將假幣作為手段使自己獲得銀行債權(quán)，即使行為人完全放棄債權(quán)，其也將假幣置于流通，依然侵害了貨幣的公共信用，具有值得科處刑罰的違法性。第三，通過存入假幣而獲取銀行債權(quán)的行為，與后面的從ATM機中取出真幣的行為，所指向的對象不同(前者為財產(chǎn)性利益，后者為貨幣)，所以，不能因為行為人之前非法獲取了銀行債權(quán)，就否認后面從ATM機取款的行為成立盜竊罪。第四，存入假幣行為侵害的是貨幣的公共信用，從ATM機中取出真幣的行為侵害的是銀行財產(chǎn)。行為人明顯實施了兩個行為，具有兩個故意，而且二者之間并不存在所謂類型性的牽連關(guān)系，也不屬于其他應(yīng)當(dāng)以一罪論處的情形，故應(yīng)數(shù)罪并罰。［3］陳興良教授則認為僅以盜竊罪處罰即可。主要理由有:第一，這里的存入假幣行為不具有通常意義上的使用假幣的性質(zhì)，即并沒有真正進入流通領(lǐng)域，對貨幣的公共信用法益沒有侵害，并且銀行起著受委托保管款項的作用，引用日本西田典之教授的觀點，“委托保管的行為，因為其款項并未進入流通，因為并不構(gòu)成犯罪?！保?］第二，在ATM機上存入假幣后賬戶上記載了增加的存款，就意味盜竊罪已經(jīng)既遂。行為人后來取真幣的行為是一種不可罰的事后行為，不構(gòu)成犯罪。［5］筆者認為，上述觀點值得商榷，在ATM機上存假幣取真幣的行為應(yīng)構(gòu)成使用假幣罪。理由如下:

1．存假幣到ATM機是使用假幣的行為。在刑法理論上，一般把使用假幣罪的“使用”界定為以假幣當(dāng)真幣使用，履行貨幣職能的任何行為。［6］在ATM機上存入假幣，當(dāng)然是以真幣的方式使用假幣。陳興良教授認為不是“使用”的原因在于，存款行為類似委托保管，沒有使得假幣置于流通領(lǐng)域。這個觀點是不成立的。錢具有替代性，ATM機里的貨幣本身具有流動性大、靈活性強的特點，只要當(dāng)行為人存入假幣后就意味著隨時具有流轉(zhuǎn)到其他人手中的危險，特別是置于商業(yè)繁華地帶的ATM機，不可否認這時存入的假幣已經(jīng)進入了流通領(lǐng)域，侵害了貨幣的公共信用法益。所以，存假幣到ATM機上是使用假幣的行為。

2．在ATM機存入假幣獲得銀行債權(quán)時就意味著已經(jīng)獲得非法財產(chǎn)性利益，之后的取真幣是不可罰的事后行為。張明楷教授認為在ATM機存入假幣取得銀行債權(quán)的行為性質(zhì)是與司法實踐中常見的單純使他人產(chǎn)生債務(wù)而實際上沒有破壞被害人原來的占有的行為是同樣的，也就是否認這樣的行為實際上轉(zhuǎn)移了銀行事先已經(jīng)占有的債權(quán)并且受到破壞的事實。［7］此觀點雖然不妥，雖然行為人A的信用卡上增加了存款，在尚未取款時，貌似銀行沒有遭受實際損失。但是，取得銀行債權(quán)是一類特殊的行為，當(dāng)行為人A一旦取得后，就可以自由的支配信用卡中的存款。實際上銀行已經(jīng)遭受了財產(chǎn)損失。需要明確的是，存入假幣在賬戶上顯示出新增存款的情況下就已經(jīng)說明行為人實際上已經(jīng)取得了銀行債權(quán)了，而并非像張明楷教授說的那樣只是形式上取得債權(quán)。在生活中，一旦銀行賬目上顯示出存款的數(shù)目，就意味著這些債權(quán)是現(xiàn)實可以支配和控制著的，日后隨時可以取得現(xiàn)實的貨幣。這表明行為人A之前的存假幣獲得債權(quán)的行為已經(jīng)破壞了銀行原來的占有，完成了債權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，只要行為人的賬目上顯示出新增存款就可以認定行為人已經(jīng)獲得了非法利益。至于日后取真幣的行為，只是將虛擬的銀行債權(quán)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)實的貨幣的手段而已，應(yīng)當(dāng)認為是不可罰的事后行為，并沒有侵害到新的法益，不另外構(gòu)成犯罪。

3．獲得非法財產(chǎn)性利益，是使用假幣行為的結(jié)果，能夠被評價在使用假幣罪中。通說認為使用假幣罪一定侵犯了貨幣的公共信用法益，但同時也可能侵犯其他法益，如財產(chǎn)法益。例如使用假幣購買商品，不僅使得假幣進入流通領(lǐng)域，侵犯了貨幣的公共信用法益，也使的被害人的財產(chǎn)受到了損失。在刑法理論與司法實踐中，使用假幣購買商品的行為一般構(gòu)成使用假幣罪。這表明了使用假幣罪能夠包含非法獲得財產(chǎn)的結(jié)果。行為人A存假幣取真幣的行為，雖然可以看成通過使用假幣的方式，竊取了銀行的財產(chǎn)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但是，使用假幣行為包含了使用假幣非法獲得財產(chǎn)的結(jié)果，且刑法將使用假幣的行為單獨的以使用假幣罪規(guī)制。因此使用假幣罪能夠?qū)⑿袨楦映浞值脑u價，這是在一個犯意下實施的一個行為，只構(gòu)成使用假幣罪。

二、采用掉包的手段以假幣換取真幣的行為

案件二:行為人B與其女在某鄉(xiāng)郵政儲蓄網(wǎng)點見甲取了6000元，行為人B假裝對其女說我可以幫你對錢鑒別真?zhèn)危茁牭胶?，拿?000元讓行為人B鑒別，行為人B趁機用6000元假幣調(diào)換，獲得真幣6000元。［8］此案件的處理主要存在兩種意見，一是行為人B與其女兩人的行為構(gòu)成使用假幣罪，兩人行為侵犯的是國家貨幣的公共信用，采用假幣換取真幣是一種使用假幣的具體方式。二是兩人的行為構(gòu)成盜竊罪，兩人基于非法占有他人財物的故意，通過掉包的手段，占有他人財物。筆者認為，行為人B與其女兩人的行為成立盜竊罪。兩人違反被害人的意志，將他人的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，成立盜竊罪。至于將假幣交給甲的行為只是為了掩飾自己盜竊的事實，不影響盜竊罪的成立。有學(xué)者也許反駁，兩人是以非法占有為目的，使用掉包的方式占有他人財物，看似符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但是還有一個行為尚未評價，即使用假幣掉包的行為，使用假幣罪侵犯的是國家貨幣的公共信用，“使用”是指將假幣當(dāng)作真幣使用置于流通領(lǐng)域的行為，而此案件中，兩人將假幣調(diào)換真幣給予甲，就是將假幣置于了流通領(lǐng)域，因此，同時構(gòu)成使用假幣罪，由于使用假幣罪可以包含非法獲取財產(chǎn)，因此整個行為成立使用假幣罪。此時，本案件的處理主要在于如何對“使用”做出正確的解釋。

關(guān)于使用假幣罪中的“使用”行為，學(xué)界有不同的理解:一是認為使用是將假幣投入市場，作為一種支付手段并運用。二是認為所謂使用，是指行為人把假幣直接投入流通領(lǐng)域的行為。三是指以假幣充真幣，以通用貨幣的通常方法加以利用的行為。四是認為使用假幣即是一種明知是假幣而使其進入流通領(lǐng)域，破壞貨幣流通之安全可靠信用的行為。［9］筆者認為，使用假幣罪的“使用”，必須符合兩個特征，一是要符合通用貨幣的通常方法，二是要將假幣置于流通的領(lǐng)域。例如，將假幣扔在路上讓人撿走的行為，即使可能導(dǎo)致假幣落入他人之手，也不能認定為使用假幣。本案中，行為人B與其女二人雖然掉包后將假幣給予甲，將假幣置于流通領(lǐng)域，但這并不是通用貨幣通常的使用方法，這僅僅是為了掩蓋非法占有財物利用假幣的行為。這里的利用不符合使用的行為。因此，二人的行為只成立盜竊罪。

三、使用假幣購買古董的行為

案例三:行為人C使用假幣去拍賣會購買古董，古董的價格都在50萬元以上，行為人C使用假幣獲得了古董。張明楷教授認為，使用假幣罪與詐騙罪之間，并不存在上述觸犯一個法條必然觸犯另一法條的關(guān)系。在以往貨幣只能對人使用而不可能在機器上使用的時代，使用假幣或許必然觸犯詐騙罪，但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)在可以在機器上使用貨幣，而詐騙罪以欺騙自然人為前提，所以，使用假幣更不一定表現(xiàn)為詐騙行為。因此，二者之間明顯不存在法條競合關(guān)系。將假幣當(dāng)作真幣購買商品的行為既侵害了貨幣的公共信用，又侵害了他人財產(chǎn)，但僅有一個行為，故完全符合想象競合犯的特征。因此，在認定為使用假幣罪造成罪刑不均衡的情況下，應(yīng)該按照想象競合犯從一重處罰，以詐騙罪論處。［10］本文認為上述觀點值得商榷，行為人C的行為應(yīng)構(gòu)成使用假幣罪。理由如下:

1．使用假幣罪和詐騙罪在法條本身是有交叉關(guān)系的。從字面上看，兩個罪名對構(gòu)成要件的內(nèi)容各自是這樣的表述，“明知是偽造的貨幣而使用，數(shù)額較大……”、“詐騙公私財物，數(shù)額較大……”，這里的“詐騙公私財物”是可以以多種手段方式實現(xiàn)的，除了詐騙罪通常使用的一些常見手段，當(dāng)然也應(yīng)該包括使用假幣手段從而達到詐騙目的方式，因此從法條表述來看，兩個法條之間本身就是具有交叉關(guān)系的。這種法條交叉的現(xiàn)象是犯罪所侵犯的社會關(guān)系的錯綜交織所造成的，它是不以犯罪的發(fā)生為轉(zhuǎn)移的，也就是說，無論犯罪是否發(fā)生，都可以通過對法條本身內(nèi)容的分析而確定其是由交叉關(guān)系的。［11］陳興良教授認為法條交叉是屬于法條競合而不是想象競合，理由是法條競合是法律條文的競合，是法條的現(xiàn)象形態(tài)，而想象競合是犯罪行為的競合，是犯罪的想象形態(tài)。又如，山口厚教授將法條競合分為包攝關(guān)系和交叉關(guān)系，他也認為法條交叉屬于法條競合。［12］筆者贊成通說觀點，法條交叉屬于法條競合。

2．法條競合適用的問題。其中包容關(guān)系的適用原則是“特別法條優(yōu)于普通法條”，這是目前刑法學(xué)界和司法實踐的通說立場。本文贊成通說。對于交叉關(guān)系，本文認為交叉關(guān)系的存在原因是在于部分法律條文之間不可避免的交叉以及語言文字的模糊性和多義性導(dǎo)致的現(xiàn)象。這也是為什么立法技術(shù)較高的國家也存在法條交叉競合的原因。既然如此，對于法條交叉關(guān)系的場合應(yīng)該有司法審判機關(guān)就具體的罪名具體分析，將事實向規(guī)范拉近，分析具體行為更符合哪一犯罪的犯罪構(gòu)成要件。不能一概按照“特殊法條優(yōu)于普通法條”原則處理，也不能一概適用“重法優(yōu)于輕法”原則。對于刑法第二百六十六條詐騙罪中規(guī)定的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！辈⒉贿m用于此。陳興良教授在其文章中提到“可以將‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’理解為對詐騙罪的的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的規(guī)定，而不適用于詐騙罪的擇一關(guān)系(交叉關(guān)系)的法條競合。”［13］筆者贊成這樣的觀點。

3．使用假幣罪與詐騙罪在適用上的關(guān)系到底如何，一直是學(xué)界爭議的熱點。張明楷教授認為，使用假幣騙取他人財物的行為，不僅侵犯了國家貨幣的公共信用，也侵犯了他人的財產(chǎn)，法益侵害性要重于一般的詐騙行為，為使得量刑公正，使用假幣詐騙的行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。本文認為使用假幣罪所規(guī)制的行為大多都是使用假幣騙取他人財物的或者獲得財產(chǎn)性利益的行為，這符合詐騙罪的構(gòu)成要件。同時，使用假幣罪的入罪門檻高于詐騙罪，且法定最高刑低于詐騙罪，倘若以詐騙罪論處，那么使用假幣罪的適用將會被基本架空，這或許是立法上的忽略。我國的刑法條文不僅就此存在立法失誤，不難發(fā)現(xiàn)，在詐騙罪與金融詐騙罪之間同樣存在所謂的“不合理”，例如保險詐騙罪的最高刑低于詐騙罪。而金融詐騙罪同樣是不僅侵犯了市場經(jīng)濟秩序，還侵犯了他人財產(chǎn)。故而立法上會出現(xiàn)如此多的失誤，貫徹張教授的理論，許多法條將被架空，罪刑法定原則將被破壞。使用假幣罪的主要行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，這是顯而易見的。立法者單獨將使用假幣的行為成立使用假幣罪，意味著立法者是有意將詐騙罪中使用假幣詐騙的行為單獨成為一罪。與此同時，法益的概念雖然比客體的概念要具體的多，但是仍然擺脫不了抽象的屬性。使用假幣罪置于《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之第四節(jié)金融管理秩序罪中，金融秩序與財產(chǎn)密不可分，倘若沒有財產(chǎn)的損失，貨幣的公共信用意義何在?換言之，國家貨幣的公共信用法益與財產(chǎn)法益難以單獨評價，因此，人為的將抽象的法益具體化運用可能得出片面的結(jié)論。

4．從刑法的體系與破壞金融管理秩序犯罪的相關(guān)條文來看，行為人C的行為成立使用假幣罪。分析破壞金融管理秩序犯罪的相關(guān)條文，偽造貨幣罪、購買假幣罪、出售、運輸假幣罪的法定最高刑都是無期徒刑，而使用假幣罪的法定最高刑是十年以上有期徒刑。我國刑法規(guī)定詐騙罪的最高法定刑是無期徒刑，張明楷教授認為使用假幣取財也是詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪，因為使用假幣罪的量刑輕，為罪刑相當(dāng)，應(yīng)以詐騙罪論處。［14］

上述觀點忽略了分析使用假幣行為的具體情形。首先，相比日本刑法，日本刑法規(guī)定了使用假幣罪和取得后知情使用罪，后者因為期待可能性減少，也就是說，由于行為人在不知道是假幣的情況下取得了假幣，為了避免自己的損失而使用假幣，故非難可能性減少，取得后知情使用罪的法定刑輕。［15］我國刑法只規(guī)定了使用假幣罪，我國的使用假幣罪的構(gòu)成要件包含了“取得后知情使用罪”。但從期待可能性而言，使用假幣罪中取得后知情使用的行為是應(yīng)當(dāng)處罰較輕的，從這個角度而言，使用假幣行為以詐騙罪論處存在不合理性，原本輕行為卻被重罰。其次，在我國，使用數(shù)額特別巨大假幣的行為往往與偽造貨幣的行為，購買假幣的行為，出售運輸假幣的行為緊密聯(lián)系，因此，使用數(shù)額特別巨大假幣的行為成立的使用假幣罪往往會被偽造貨幣罪、購買假幣罪吸收，而偽造貨幣罪與購買假幣罪的法定最高刑都是無期徒刑，因此不會出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情形。

［1］林亞剛．論持有、使用假幣罪的若干問題［J］．中國刑事法雜志，2001(2)．

［2］［3］［7］［10］張明楷．使用假幣罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系［J］．政治與法律，2012(6)．

［4］［15］［日］西田典之．日本刑法各論:第 3 版［M］．劉明祥，王昭武，譯，北京:中國人民大學(xué)出版社，2007．

［5］陳興良．在ATM機上存假幣取真幣的行為構(gòu)成盜竊罪［J］．中國審判新聞月刊，2009(5)．

［6］周道鑾，張 軍主編．刑法罪名精釋(第3版)［M］．北京:人民法院出版社，2007．

［8］唐朝志．采用“掉包”手段以假幣換取真幣該定何罪［J］．人民檢察，2008(9)．

［9］黃明儒．論持有、使用假幣罪的幾個問題［J］．湖南人文科技學(xué)院學(xué)報，2004(5)．

［11］［12］陳興良．法條競合的學(xué)術(shù)演進——一個學(xué)術(shù)史的考察［J］．西北政法大學(xué)學(xué)報(法律科學(xué))，2011(4)．

［13］陳興良．判例刑法學(xué)(上卷)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009．

［14］張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:法律出版社，2011．