賈 麗

(商丘師范學(xué)院法學(xué)院，河南商丘 476000)

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和社會(huì)的轉(zhuǎn)型，社會(huì)糾紛越來(lái)越趨于復(fù)雜化，多數(shù)當(dāng)事人參與糾紛與訴訟的情形越來(lái)越多。如何預(yù)防和化解這些糾紛已成為我國(guó)保持社會(huì)穩(wěn)定、構(gòu)建和諧社會(huì)的一項(xiàng)重要任務(wù)，也是我國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界亟待解決的問(wèn)題。作為與單一訴訟形態(tài)相對(duì)應(yīng)的特殊訴訟形態(tài)，共同訴訟制度有著獨(dú)特的制度優(yōu)勢(shì)，不僅有利于節(jié)省訴訟時(shí)間和費(fèi)用，而且可以避免法院在同一案件的處理上作出相互矛盾的判決。然而，目前共同訴訟制度在學(xué)界雖有論及，但廣度和深度尚顯不足，而且我國(guó)共同訴訟制度無(wú)論從立法、司法或是理論研究上都存在有很大的誤區(qū)，這都會(huì)影響共同訴訟制度的價(jià)值、功能的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，理論研究是行為現(xiàn)實(shí)運(yùn)行的決定性要素，故要使共同訴訟制度在新的社會(huì)語(yǔ)境下發(fā)揮其制度設(shè)計(jì)本身的價(jià)值，應(yīng)該先從該制度的理論研究進(jìn)行分析、反思和完善。

一、明確劃分共同訴訟類(lèi)型的標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于劃分共同訴訟類(lèi)型的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)當(dāng)前立法、理論和實(shí)務(wù)的主流，仍然采用大陸法系傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論。根據(jù)共同訴訟人與訴訟標(biāo)的的關(guān)系，將其分為普通共同訴訟和必要共同訴訟。共同訴訟的多數(shù)人對(duì)于訴訟標(biāo)的不必合一確定、各人分別獨(dú)立且具有較強(qiáng)獨(dú)立性的共同訴訟為普通共同訴訟，此種共同訴訟存在的目的系為訴訟經(jīng)濟(jì)。訴訟標(biāo)的對(duì)于共同訴訟人全體必須合一確定且具有較強(qiáng)牽連性的共同訴訟為必要共同訴訟。也就是說(shuō)，復(fù)數(shù)的當(dāng)事人一方各人所主張的訴訟標(biāo)的相互獨(dú)立且為同一種類(lèi)的，為普通共同訴訟;復(fù)數(shù)當(dāng)事人一方所主張的訴訟標(biāo)的共同且唯一的，為必要共同訴訟。

事實(shí)上，“訴訟標(biāo)的共同”與“訴訟標(biāo)的同一種類(lèi)”并非是非此即彼的關(guān)系，除此以外，還應(yīng)該有第三種情形，即它既非訴訟標(biāo)的共同又非訴訟標(biāo)的同一種類(lèi)，但卻有密切的牽連關(guān)系的情況。如對(duì)于無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)提起的損害賠償訴訟，這樣的訴訟到底該如何適用，立法并沒(méi)有給出明確的答案［1］210。筆者認(rèn)為，應(yīng)明確劃分共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，在制度設(shè)計(jì)上明確“訴訟標(biāo)的共同”與“訴訟標(biāo)的同一種類(lèi)”劃分標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，有必要將“訴訟標(biāo)的牽連”作為劃分共同訴訟類(lèi)型的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。所謂訴訟標(biāo)的的密切牽連是指在一個(gè)多數(shù)人訴訟中，復(fù)數(shù)當(dāng)事人分別與同一相對(duì)方當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的存在著不可分的緊密聯(lián)系，以至于法院必須要合一進(jìn)行確定。比如上文提到的對(duì)于無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)提起的損害賠償訴訟的情形。明確劃分共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，既可以完善民事訴訟中共同訴訟制度自身的理論體系，又可以有效解決實(shí)體糾紛，充分發(fā)揮共同訴訟制度的設(shè)計(jì)目的，法院將多個(gè)訴訟標(biāo)的合一確定時(shí)，則有利于糾紛的圓滿(mǎn)解決［2］220。

二、必要共同訴訟相關(guān)制度的完善

(一)必要共同訴訟的分類(lèi)

隨著司法實(shí)踐的不斷發(fā)展，理論界不斷對(duì)傳統(tǒng)的必要共同訴訟的概念及分類(lèi)產(chǎn)生質(zhì)疑，認(rèn)為其沒(méi)有反映必要共同訴訟的全貌，具有片面性。由于我國(guó)對(duì)共同訴訟的立法過(guò)于簡(jiǎn)單，其體制也不盡合理，在對(duì)必要共同訴訟概念的理解上，理論界和實(shí)務(wù)界都存在著一些混亂，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中擴(kuò)大必要共訟的適用范圍以及亂列必要共同訴訟人的情形。因此，要在當(dāng)前的訴訟標(biāo)的理論下合理構(gòu)造我國(guó)的必要共同訴訟制度，首先要確立識(shí)別必要共同訴訟的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)民事訴訟傳統(tǒng)理論中，一個(gè)訴訟是否構(gòu)成必要共同訴訟，關(guān)鍵是看訴訟中有無(wú)必須合一確定的訴訟標(biāo)的?！霸V訟標(biāo)的共同”固然要求合一確定，但在訴訟標(biāo)的不具有共同性而具有其他形式的緊密聯(lián)系的情況下，也需要由法院合一確定。按照訴訟標(biāo)的理論，有一個(gè)訴訟標(biāo)的，即構(gòu)成一個(gè)訴，有復(fù)數(shù)的訴訟標(biāo)的，即構(gòu)成復(fù)數(shù)的訴，也就是客觀的訴的合并。因此，在只有一個(gè)訴訟標(biāo)的的情況下，無(wú)論當(dāng)事人有多少，都只有一個(gè)訴，所有的當(dāng)事人只能參加一個(gè)訴訟程序進(jìn)行訴訟，不得分別起訴;法院也不得針對(duì)復(fù)數(shù)的當(dāng)事人分別裁判，而是針對(duì)一個(gè)訴訟標(biāo)的作出一個(gè)統(tǒng)一的裁判。這樣一來(lái)，由于沒(méi)有對(duì)必要共同訴訟進(jìn)行分類(lèi)，使得立法排斥了與訴訟標(biāo)的有牽連的訴訟作為共同訴訟來(lái)處理，又會(huì)出現(xiàn)把所有的必要共同訴訟案件都當(dāng)成固有的必要共同訴訟來(lái)處理。

在德國(guó)、日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟理論中，必要共同訴訟分為固有的必要共同訴訟和類(lèi)似的必要共同訴訟。所謂固有的必要共同訴訟，就是指基于共同的訴訟標(biāo)的，多個(gè)當(dāng)事人必須全體一同起訴或者應(yīng)訴的必要共同訴訟;所謂類(lèi)似的必要共同訴訟，是指既可以由多個(gè)當(dāng)事人一同起訴或是應(yīng)訴，也可以由部分當(dāng)事人起訴或是應(yīng)訴的必要共同訴訟。從以上定義可以看出，對(duì)于固有的必要共同訴訟來(lái)說(shuō)，所有的利害關(guān)系人沒(méi)有一同起訴或者應(yīng)訴的，當(dāng)事人就不適格;對(duì)于類(lèi)似的必要共同訴訟來(lái)說(shuō)，即使有部分利害關(guān)系人沒(méi)有一同起訴或是應(yīng)訴，其當(dāng)事人仍是適格的，并且法院對(duì)其中一人或數(shù)人起訴或者應(yīng)訴所作的判決，其效力及于可以作為共同訴訟人但未提起或者參加訴訟的其他人［3］178。

那么，如何認(rèn)識(shí)把必要共同訴訟區(qū)分為固有的必要共同訴訟和類(lèi)似的必要共同訴訟這種分類(lèi)的意義呢?筆者認(rèn)為，對(duì)必要共同訴訟的進(jìn)行分類(lèi)，既有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的訴權(quán)，又為訴的形式多樣化和權(quán)利救濟(jì)的妥當(dāng)性提供了理論依據(jù)，具體意義如下:(1)因?yàn)閷?duì)于類(lèi)似的必要共同訴訟，即使有部分利害關(guān)系人沒(méi)有一同起訴或是應(yīng)訴，其當(dāng)事人仍是適格的，并且法院對(duì)其中一人或數(shù)人起訴或者應(yīng)訴所作的判決，其效力及于可以作為共同訴訟人但未提起或者參加訴訟的其他人。這樣一來(lái)，既可以減少當(dāng)事人的訴累，又把訴訟裁判的擴(kuò)張力和司法實(shí)務(wù)以及社會(huì)發(fā)展中涌現(xiàn)的新類(lèi)型的糾紛的解決很好地結(jié)合在一起，提高了制度設(shè)計(jì)本身的實(shí)用性和能動(dòng)性功能。(2)基于上述理由，此種制度設(shè)計(jì)節(jié)約了司法資源，有利于審判權(quán)的正確實(shí)施。

(二)擴(kuò)大必要共同訴訟的適用范圍

由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的無(wú)限豐富性，造就了實(shí)務(wù)中具有牽連關(guān)系的實(shí)體法律關(guān)系越來(lái)越多，因此，司法實(shí)務(wù)就應(yīng)當(dāng)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，擴(kuò)大訴訟解紛的機(jī)能。在現(xiàn)行立法中，必要共同訴訟的適用范圍如下:我國(guó)《民事訴訟法》第53條規(guī)定，多數(shù)人之間有“同一的或共同的訴訟標(biāo)的”的訴訟構(gòu)成共同訴訟;根據(jù)最高法院《民事訴訟法適用意見(jiàn)》第43、46、47、50、52、53、54、55、56 條的規(guī)定，對(duì)于必要共同訴訟依據(jù)“訴訟標(biāo)的共同”列舉了九種案件類(lèi)型，一是掛靠，二是實(shí)際經(jīng)營(yíng)者與營(yíng)業(yè)執(zhí)照業(yè)主不一致，三是企業(yè)法人分立，四是個(gè)人合伙涉訴，五是借用業(yè)務(wù)介紹信，六是繼承遺產(chǎn)的訴訟，七是代理關(guān)系中的連帶責(zé)任，八是共同財(cái)產(chǎn)涉訴，九是連帶責(zé)任保證;2000年最高人民法院《擔(dān)保法解釋》等法律規(guī)定。從以上立法可以看到，這種列舉式的立法并不能窮盡司法實(shí)務(wù)中的所有情形，這樣就容易造成立法有遺漏，司法因無(wú)法可依而難以應(yīng)付實(shí)務(wù)糾紛的情況。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該在移植借鑒類(lèi)似的必要共同訴訟制度的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大必要共同訴訟的適用范圍，進(jìn)而使得法律制度設(shè)計(jì)更好地與社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)，提升制度設(shè)計(jì)本身的法律適用性。

(三)明確追加必要共同訴訟人的時(shí)間

對(duì)于何時(shí)追加共同訴訟人，法律規(guī)定并不明確。比如在開(kāi)庭審理前追加(這也是法院職權(quán)審查的內(nèi)容)，這當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題;而如果是在審理過(guò)程中才發(fā)現(xiàn)遺漏必要共同訴訟人，這種情形下共同訴訟人的追加就會(huì)比較復(fù)雜。由于必要共同訴訟人權(quán)利義務(wù)的不可分割性，要求必須共同行使訴訟處分權(quán)，其中一部分人片面處分共同權(quán)利義務(wù)的行為無(wú)效。這樣，在審理過(guò)程中追加必要共同訴訟當(dāng)事人，就有可能動(dòng)搖已經(jīng)進(jìn)行的訴訟活動(dòng)效力，因?yàn)槲唇?jīng)事先授權(quán)和事后追認(rèn)，先行參加訴訟的其他共同訴訟當(dāng)事人不能代表被追加的當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，其他共同訴訟人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟活動(dòng)對(duì)被追加的當(dāng)事人就沒(méi)有約束效力。筆者認(rèn)為，在審理過(guò)程中需要追加必要共同訴訟當(dāng)事人時(shí)應(yīng)先裁定延期或中止審理，等待被追加的當(dāng)事人了解已進(jìn)行的訴訟情況，然后根據(jù)其態(tài)度的不同決定訴訟程序的進(jìn)行。如果被追加的當(dāng)事人同意追認(rèn)其他共同訴訟人先前的訴訟行為，則程序繼續(xù)推進(jìn)，已進(jìn)行的審理活動(dòng)有效;如果被追加的當(dāng)事人不承認(rèn)其他共同訴訟人先前的訴訟行為，則已進(jìn)行的訴訟因當(dāng)事人不適格而歸于無(wú)效，應(yīng)當(dāng)重新開(kāi)庭審理，以便全體共同訴訟當(dāng)事人都有充分的機(jī)會(huì)行使訴訟權(quán)利。

三、普通共同訴訟相關(guān)制度的完善

(一)擴(kuò)大普通共同訴訟的適用范圍

我國(guó)民事訴訟傳統(tǒng)理論把普通共同訴訟界定為當(dāng)事人的一方或雙方為兩人以上、其訴訟標(biāo)的屬于同一種類(lèi)、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的訴訟。立法和司法實(shí)踐把適用普通共同訴訟的判斷僅以“訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi)”，并強(qiáng)調(diào)共同訴訟人之間的獨(dú)立性，即是可分之訴，筆者認(rèn)為這種適用范圍的判斷會(huì)使得實(shí)務(wù)中普通共同訴訟制度的利用率不高。有學(xué)者實(shí)證研究表明:在司法實(shí)務(wù)中，由于實(shí)行訴訟費(fèi)費(fèi)率遞減制，造成法院為了多收費(fèi)，故意將共同訴訟分開(kāi)審理，增加收費(fèi)的現(xiàn)象;也由于工作量考核的緣故，存在將共同訴訟分開(kāi)作為多個(gè)訴處理的情況。擴(kuò)大合并辯論和裁判的主觀范圍，也就是擴(kuò)大民事訴訟對(duì)爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的審理的范圍，對(duì)訴訟標(biāo)的所涉及的多個(gè)主體進(jìn)行合并，使訴的主觀合并得到更為廣泛的運(yùn)用，可以促進(jìn)以發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)為理念的中國(guó)民事訴訟最大限度地發(fā)現(xiàn)真相，徹底解決糾紛，避免裁判矛盾，維護(hù)法院權(quán)威。當(dāng)前法院積案如山，但審判人員整體工作效率較為低下，許多審判員把辦案效率低歸咎于查明客觀真實(shí)浪費(fèi)時(shí)間太多，但在花費(fèi)了大量時(shí)間和精力去查明真實(shí)之后，卻不對(duì)訴的合并予以重視，導(dǎo)致重復(fù)勞動(dòng)，造成濫用審判權(quán)追加共同訴訟人與不注重訴的合并現(xiàn)象并存，實(shí)在值得深思［4］404。

筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大普通共同訴訟的適用范圍，這樣既有利于發(fā)揮共同訴訟制度設(shè)計(jì)之始訴訟經(jīng)濟(jì)的立法意旨，也為訴的形式多樣化和權(quán)利救濟(jì)的妥當(dāng)性提供了理論根據(jù)，進(jìn)而提升共同訴訟制度的法律實(shí)用性和能動(dòng)性功能。當(dāng)然，擴(kuò)大普通共同訴訟的適用范圍，并不是在強(qiáng)化法院的職權(quán)范圍，相反這樣的主張是有利于訴權(quán)保護(hù)的:普通共同訴訟形態(tài)顯現(xiàn)的價(jià)值就是實(shí)現(xiàn)訴訟效益，減少當(dāng)事人訴累。

(二)完善普通共同訴訟的適用條件

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法理論，普通共同訴訟的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn):(1)兩個(gè)以上的當(dāng)事人就同一種類(lèi)訴訟標(biāo)的的案件向同一法院起訴;(2)歸同一法院管轄，適用同一訴訟程序;(3)合并審理符合共同訴訟的目的;(4)法院認(rèn)為可以合并審理;(5)當(dāng)事人同意合并審理。由此看來(lái)，法院對(duì)認(rèn)為可以合并審理的訴訟，還應(yīng)該征得當(dāng)事人的同意，若當(dāng)事人不同意，就不能形成共同訴訟。當(dāng)然，這種制度設(shè)計(jì)是為了充分尊重當(dāng)事人的意愿，但反觀這個(gè)適用條件的設(shè)置，會(huì)使得有些情況下的訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值無(wú)從實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有立法下應(yīng)該完善普通共同訴訟的適用條件。首先，應(yīng)該在普通共同訴訟的適用條件中把“當(dāng)事人同意”這一要件當(dāng)做一個(gè)參考要件，而不是必備要件。這樣一來(lái)，既不失尊重當(dāng)事人的意愿，又避免了普通共同訴訟因?yàn)楫?dāng)事人的不同意成為了標(biāo)簽式的制度。其次，“歸同一法院管轄”也應(yīng)該有所放寬。筆者認(rèn)為，受理法院只要對(duì)其中一個(gè)案件有管轄權(quán)，而其他的同類(lèi)型的訴又不屬于受理法院之外的法院的專(zhuān)屬管轄，就可以合并成普通共同訴訟加以審理，以最大限度地發(fā)揮普通共同訴訟的功能。

四、提高法官業(yè)務(wù)水平加強(qiáng)法官釋明權(quán)

20世紀(jì)90年代初期，中國(guó)學(xué)界明確提出了法官的專(zhuān)業(yè)化和職業(yè)化問(wèn)題［5］79。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這個(gè)問(wèn)題也已經(jīng)成為當(dāng)代司法改革的一個(gè)重要和突出的問(wèn)題，引起了法律實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界的普遍關(guān)注。事實(shí)上，1999年10月，最高人民法院發(fā)布的《人民法院五年改革的綱要》就將“法官的整體素質(zhì)”問(wèn)題列為法院面臨的第二大問(wèn)題。實(shí)際上，當(dāng)代中國(guó)法官的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)問(wèn)題是一個(gè)因中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型而發(fā)生的司法知識(shí)轉(zhuǎn)型的問(wèn)題。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)了社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，案件類(lèi)型也隨之開(kāi)始發(fā)生變化，這些社會(huì)因素的變化本身就隱含并要求法院審判功能有一個(gè)重大的變化。在這一新的社會(huì)需求面前，就司法裁判而言，法官們的知識(shí)需要更新，需要新的理論指導(dǎo)，先前的知識(shí)和累積的經(jīng)驗(yàn)都不足以有效、迅速處理社會(huì)的新型問(wèn)題了。經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型帶來(lái)了其他一些因素的變化，也間接地對(duì)法官提出新的更高的知識(shí)和專(zhuān)業(yè)要求，如律師大量的介入訴訟，訴訟就必然變得更加復(fù)雜精細(xì)，更加強(qiáng)調(diào)程序，更加講究程序的嚴(yán)謹(jǐn)，更加講法理而不是講人情，這就迫使原來(lái)更注重案件總體是非對(duì)錯(cuò)問(wèn)題 (實(shí)體問(wèn)題)而不注重程序問(wèn)題的法官如今必須對(duì)付法律的細(xì)節(jié)和程序問(wèn)題了［6］235。共同訴訟結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性就要求法官對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)有牽連的訴訟標(biāo)的合并辯論要有較強(qiáng)的駕馭能力，避免造成訴不應(yīng)有的分離。因此有必要提高法官的業(yè)務(wù)水平。

與此同時(shí)，在糾紛愈加復(fù)雜化、參與人數(shù)愈加群體化的情勢(shì)下，有必要加強(qiáng)法官釋明權(quán)。所謂釋明權(quán)，又稱(chēng)闡明權(quán)，是指在民事訴訟過(guò)程中，為救濟(jì)當(dāng)事人因辯論能力上的不足或缺陷，在當(dāng)事人的主張不明確或者有矛盾、或者不正確、或者不充分時(shí)，法院可以依職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問(wèn)，促請(qǐng)當(dāng)事人提出證據(jù)，澄清當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人就案件事實(shí)和相關(guān)的證據(jù)問(wèn)題進(jìn)行充分的辯論，以查明案件事實(shí)的權(quán)能［7］197。通過(guò)加強(qiáng)法官的釋明權(quán)，可以引導(dǎo)當(dāng)事人的訴訟程序進(jìn)程及價(jià)值，起著維護(hù)當(dāng)事人的訴訟地位和程序公正的作用。在具體的共同訴訟案件中，加強(qiáng)法官的釋明權(quán)，在一定程度上也可避免當(dāng)事人因?qū)却娣申P(guān)系的誤解或不了解法律的相關(guān)規(guī)定而使本可以一次解決的相關(guān)問(wèn)題被分成幾次審理，進(jìn)而可以減少當(dāng)事人的訴累，節(jié)約司法資源，提高司法效率。

［1］王嘎利．民事共同訴訟制度研究［M］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008．

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［4］肖建華．論共同訴訟分類(lèi)理論與實(shí)踐意義［M］∥訴訟法論叢:第6卷．北京:法律出版社，2001．

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