周濂

在一九三零年的一次演講中，希特勒立下“合法性”誓言，發(fā)誓要放棄暴力手段，轉(zhuǎn)而訴諸自由民主制的合法程序來(lái)通向權(quán)力之巔：“國(guó)家社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)將以合憲的方式達(dá)成目標(biāo)。憲法所提供的只是方法，而非目標(biāo)。我們將通過(guò)合乎憲法的方式贏得議會(huì)中的絕對(duì)多數(shù)，到那個(gè)時(shí)候，我們就可以根據(jù)我們的理念來(lái)重塑德國(guó)。”

希特勒做到了這一點(diǎn)。在一九三零年秋天的大選中，納粹黨的席位從一九二八年的十二個(gè)增加到一百零七個(gè)，一躍成為議會(huì)第二大黨；一九三二年四月的選舉中，納粹黨與德意志國(guó)家主義者結(jié)成的聯(lián)盟控制了大約兩百個(gè)席位，成為相對(duì)多數(shù)派；一九三三年一月三十日，希特勒被總統(tǒng)興登堡任命為德國(guó)總理；同年二月二十八日，希特勒利用一天前發(fā)生的“國(guó)會(huì)縱火案”發(fā)布“人民與國(guó)家保護(hù)令”，懸置了魏瑪憲法中關(guān)于個(gè)人自由的條文。

短短三年之間，希特勒合法地上臺(tái)，合法地宣布例外狀態(tài)，合法地終結(jié)魏瑪共和國(guó)，合法地宣告第三帝國(guó)的誕生，在此期間，魏瑪共和國(guó)的憲法和法律制度束手無(wú)策，毫無(wú)還手之力。

自由民主制的敵人竟然能夠利用合法的手段從內(nèi)部推翻自由民主制本身，魏瑪共和國(guó)的失敗在法學(xué)界和政治理論界引發(fā)了經(jīng)久不衰的爭(zhēng)論，其中最引人注目的一個(gè)論題就是“合法性”（legality）與“正當(dāng)性”（legitimacy）之辨。

簡(jiǎn)而言之，在“外在正當(dāng)化”資源（無(wú)論是父權(quán)制、自然法、神圣意志，還是傳統(tǒng)特定人群的自然優(yōu)越性或者政治生活的自然性）被耗盡的現(xiàn)代性背景下，曾經(jīng)可以互換使用的正當(dāng)性與合法性發(fā)生了斷裂，如果僅僅訴諸程序主義的構(gòu)想，就有可能使“正當(dāng)性萎縮成合法性”，喪失超驗(yàn)的或者道德的維度。因?yàn)槿硕ǚ瓤梢允恰傲挤ā币部梢允恰皭悍ā?，如果只有合法性這一維度，缺少正當(dāng)性的掣肘，則希特勒以及二十世紀(jì)層出不窮的各色專制政府和極權(quán)政府都有可能以合法性之名大行其道。因此，在人定法無(wú)法再?gòu)摹耙环N更高的法中獲得自身的正當(dāng)性”的今天，嚴(yán)格區(qū)分合法性與正當(dāng)性至關(guān)重要。

令人深思的是，合法性與正當(dāng)性之辨并非對(duì)魏瑪失敗的后見(jiàn)之明，恰恰相反，早在希特勒上臺(tái)之前，就有三位杰出的魏瑪公法學(xué)家和政治理論家激辯過(guò)相關(guān)問(wèn)題，他們分別是日后變身為納粹桂冠法學(xué)家的卡爾·施米特，實(shí)證主義法學(xué)家漢森·凱爾森以及社會(huì)民主立場(chǎng)的赫爾曼·海勒。

如何理解這場(chǎng)思想論戰(zhàn)的理論價(jià)值和歷史意義，它對(duì)于魏瑪時(shí)期的現(xiàn)實(shí)政治究竟有何影響，是加拿大政治哲學(xué)家大衛(wèi)·戴岑豪斯在《合法性與正當(dāng)性》中試圖回答的主要問(wèn)題。全書共分五章，除最后一章探討魏瑪對(duì)于當(dāng)代英美政治哲學(xué)和法哲學(xué)的教訓(xùn)外，戴岑豪斯把論述重點(diǎn)集中在魏瑪時(shí)代的理論危機(jī)上，這是因?yàn)樽髡叽_信，只有把問(wèn)題帶入“生死攸關(guān)”的情境下，“才能使政治哲學(xué)和法哲學(xué)得到最好的理解”。

流俗觀點(diǎn)認(rèn)為，身為納粹德國(guó)的桂冠法學(xué)家，施米特從骨子里就是一個(gè)納粹的死忠粉，但是戴岑豪斯告訴我們，至少在一九三三年之前，施米特不是納粹黨的支持者，他“并不希望在建構(gòu)具體秩序時(shí)，納粹在其中起到任何作用”。

施米特把魏瑪共和國(guó)的癥結(jié)歸咎于自由主義理論，他把凱爾森鎖定為首要的理論敵人，認(rèn)為“必須揭露這個(gè)自由主義幻想家的理論，以促成真正的德國(guó)式的法律思想”。在一九三二年出版的同名著作《合法性與正當(dāng)性》中，施米特批判自由主義的中立性原則是“自我顛覆”的原則，由于它拒絕區(qū)分?jǐn)秤?，秉持“機(jī)會(huì)均等”的理念，從而使敵人有可能利用合法的渠道去攫取權(quán)力，一旦敵人獲得權(quán)力，就能夠“在進(jìn)入合法性的大門之后關(guān)閉此扇大門，而那些在門外猛敲大門的政治反對(duì)黨，則被當(dāng)作普通刑事罪犯”。必須承認(rèn)，這一論斷對(duì)于魏瑪?shù)谋罎⒑图{粹的上臺(tái)都極具先見(jiàn)之明。

但是正如戴岑豪斯所指出的，施米特的危險(xiǎn)性在于，雖然起初他并不認(rèn)同納粹黨，但是“一旦希特勒真正掌權(quán)，施米特和其他保守派沒(méi)有任何哲學(xué)思想為依據(jù)來(lái)反對(duì)他，只能對(duì)希特勒表示歡迎”。施米特會(huì)對(duì)希特勒表示歡迎，不僅出于“懦弱的個(gè)人動(dòng)機(jī)”，更是因?yàn)椤笆┟滋卦谝痪湃暌郧暗乃枷耄c其在最高產(chǎn)的納粹期間所發(fā)表的眾多論文著作之間，并不存在任何的斷裂”。換言之，是理論上的親和性而非哲人自保的沖動(dòng)，讓施米特最終投向了法西斯。

戴岑豪斯以施米特最為臭名昭著的文章《元首保衛(wèi)法律》為例，證明施米特?fù)泶飨Ｌ乩?，根本原因就在于后者的所作所為完全符合施米特的基本政治理念：“希特勒區(qū)分了敵友，謀殺事件即是證明，他還明確地把自己設(shè)為最高權(quán)力淵源和所有權(quán)力與法律的法官，而且掃除了魏瑪時(shí)代的自由主義和議會(huì)主義神話。最重要的是，他將自己樹(shù)立為實(shí)質(zhì)性同質(zhì)性統(tǒng)一體之德國(guó)人民的代表，實(shí)現(xiàn)了施米特格外重視的民主同一性。不僅如此，那些為希特勒之愿景（某些方面已經(jīng)變成現(xiàn)實(shí)）而激動(dòng)不已的群眾歡呼，毫無(wú)疑問(wèn)正是實(shí)現(xiàn)了從缺席到在場(chǎng)?！?/p>

然而正如戴岑豪斯所言，我們要徹底地否定施米特的價(jià)值立場(chǎng)，但這并不意味著我們可以無(wú)視施米特的問(wèn)題意識(shí)以及他對(duì)自由民主理論的挑戰(zhàn)。決斷、主權(quán)、例外狀態(tài)和政治性，施米特思想中的這些關(guān)鍵詞都是自由民主理論必須正面考量和應(yīng)對(duì)的問(wèn)題。

在某種意義上，無(wú)論施米特、凱爾森還是海勒都接受了馬克斯·韋伯對(duì)于現(xiàn)代性的診斷—這是一個(gè)“除魅”的時(shí)代。

面對(duì)諸神競(jìng)爭(zhēng)、僵持不下的多元主義格局，擺在他們面前的選擇有兩條：要么選擇道德實(shí)在論、重返一元論，要么投靠?jī)r(jià)值虛無(wú)主義和相對(duì)主義。前者意味著不合時(shí)宜地堅(jiān)守前現(xiàn)代的“外在正當(dāng)化”道路；后者意味著接受正當(dāng)性的心理學(xué)解釋，從此正當(dāng)性很可能淪為粉飾太平而任意涂抹的“道德口紅”，因?yàn)槿嗣駥?duì)于統(tǒng)治秩序之正當(dāng)性的相信，極有可能建立在“對(duì)間接制裁的恐懼和服從，同時(shí)也建立在對(duì)個(gè)體無(wú)力感的體認(rèn)和別無(wú)選擇（即受到束縛的個(gè)人想象力）而造成的唯命是從上”。如果對(duì)上述選擇都不滿意，那就只能篳路藍(lán)縷，在道德實(shí)在論與價(jià)值虛無(wú)主義之間努力走出第三條道路。

凱爾森選擇了第二條道路，他堅(jiān)決反對(duì)任何對(duì)法律做形而上學(xué)的、神學(xué)的以及倫理與政治的理解，主張法律是由規(guī)范組成的系統(tǒng)，所以他任由“正當(dāng)性萎縮成合法性”，這當(dāng)然是一條自廢武功的不歸路。

施米特主張“正當(dāng)性產(chǎn)生自合法性”，表面上在走第三條道路，骨子里仍是一個(gè)改頭換面的價(jià)值虛無(wú)主義者，因?yàn)樗母具壿嬍?，既然政治的神學(xué)基礎(chǔ)已經(jīng)無(wú)可挽回地失落了，正當(dāng)性的唯一基礎(chǔ)就只能是區(qū)分?jǐn)秤训闹鳈?quán)決斷，這種從神學(xué)的絕望迅速擺蕩到?jīng)Q斷主義的兩極化思考模式，不僅隱含著最危險(xiǎn)的虛無(wú)主義傾向，而且讓施米特最終倒向?qū)Α胺ㄎ魉箯?qiáng)人”的擁戴。

相比之下，只有海勒真正在走第三條道路。海勒批評(píng)凱爾森不加區(qū)分地把所有國(guó)家視為“法治國(guó)”從而成為“專制最好的領(lǐng)路人”，為避免重蹈凱爾森的覆轍，海勒從施米特身上得到啟發(fā)，認(rèn)識(shí)到?jīng)Q斷與主權(quán)對(duì)于政治的重要性，試圖“為高度政治性的法治概念做辯護(hù)，以便在面對(duì)法西斯右翼的進(jìn)攻時(shí)能夠捍衛(wèi)和發(fā)展民主”。為實(shí)現(xiàn)上述目的，海勒一方面堅(jiān)持代議制民主的基本制度與價(jià)值，另一方面又試圖把正當(dāng)性概念納入法律體系之中，在合法性中重新發(fā)掘正當(dāng)性，為自由民主制夯實(shí)地基、筑起高墻。

作為堅(jiān)定的社會(huì)民主主義者，海勒不認(rèn)為存在所謂“民主制的危機(jī)”，因?yàn)榧幢阆袷┟滋剡@樣的反理性主義者，為了要賦予獨(dú)裁者以正當(dāng)性，也仍然需要披上“人民主權(quán)”的外衣，用“民主”去粉飾專制體制。由此可見(jiàn)，真正的危機(jī)不在于“民主制”而在于“民主的主要媒介—議會(huì)制”。議會(huì)制雖然問(wèn)題多多，但是海勒認(rèn)為它作為民主的技術(shù)性媒介仍舊是必不可缺的：“議會(huì)民主制的基礎(chǔ)是相信人民具有理性的本質(zhì)，人民能夠用理性來(lái)控制激情，通過(guò)公共的、理性的議會(huì)程序來(lái)解決政治沖突，而不是通過(guò)暴力和訴諸神意的干預(yù)?！睋Q言之，議會(huì)制需要的是改進(jìn)而非顛覆，“只要民主制還存在，議會(huì)制就是適合的形式”。

施米特思想的分裂性表現(xiàn)在，“一方面渴望政治（當(dāng)然是他所理解的敵友之分的政治觀）充滿生命力，另一方面又不計(jì)代價(jià)地追求穩(wěn)定與秩序”，這種分裂性讓施米特最終成為納粹德國(guó)的同路人。與之相比，海勒承認(rèn)“政治意味著沖突”，但是他反對(duì)以暴力作為解決糾紛的方式，堅(jiān)持以“辯論原則”為核心的議會(huì)制民主；海勒關(guān)注秩序的維護(hù)，但他不是為了秩序而秩序，而是強(qiáng)調(diào)維護(hù)秩序的要旨在于維護(hù)“法律秩序”。反映在例外狀態(tài)上，施米特念念不忘的是主權(quán)者的決斷時(shí)刻，而海勒卻始終堅(jiān)守憲法和法律的至高無(wú)上性：“無(wú)論政治沖突的嚴(yán)重程度如何，宣告緊急狀態(tài)的目的必須是恢復(fù)到常規(guī)的、憲法的狀態(tài)下，該宣告行為才是有效的。這種對(duì)緊急狀態(tài)的理解就意味著，緊急狀態(tài)的定義及其解決方式，都應(yīng)以法律為依據(jù)?！贝麽浪拐J(rèn)為，面對(duì)魏瑪時(shí)期的正當(dāng)性/合法性危機(jī)，海勒的社會(huì)民主立場(chǎng)是最有希望的一種解決方案。

中國(guó)文人向來(lái)有“一言以興邦、一言以喪邦”的自我幻想，戴岑豪斯不一樣，他雖然濃墨重彩地分析魏瑪時(shí)期的理論危機(jī)，但絕不會(huì)倒果為因地認(rèn)為是理論的危機(jī)引發(fā)了現(xiàn)實(shí)的危機(jī)。正如他所說(shuō)，魏瑪共和國(guó)的失敗不可以歸咎于凱爾森的法律實(shí)證主義，也無(wú)法歸罪于施米特的法西斯理論。同樣的，戴岑豪斯雖然對(duì)海勒的理論贊賞有加，但也不認(rèn)為它能夠阻擋猖獗的法西斯浪潮。

作為一場(chǎng)失敗的民主試驗(yàn)，魏瑪共和國(guó)可謂先天不足、后天失調(diào)，一九一九年魏瑪誕生之初就籠罩在“背后一刀”的陰謀論敘事之中，普通民眾深信“一戰(zhàn)”失利本可避免，魏瑪憲法和民主政府是出賣民族利益的產(chǎn)物，強(qiáng)烈的民族屈辱感讓人們?cè)桨l(fā)懷念曾經(jīng)的帝國(guó)榮耀，并呼喚政治強(qiáng)人的來(lái)臨。此后，魏瑪共和國(guó)長(zhǎng)期處于動(dòng)蕩不安中，無(wú)論共產(chǎn)黨、納粹黨還是普通的德國(guó)民眾，對(duì)魏瑪體制都表現(xiàn)得極為冷淡甚至積極反對(duì)。也正因如此，戴岑豪斯才會(huì)支持如下斷言：“魏瑪?shù)母締?wèn)題既不是憲法的問(wèn)題，也不在于法律理論，而是因?yàn)槿鄙僮銐蚨鄵碜o(hù)民主的人?！眰€(gè)人認(rèn)為，這是目前為止對(duì)于魏瑪失敗最為精到的解釋。

政治正當(dāng)性的核心問(wèn)題，一言以蔽之，就是政治秩序的穩(wěn)定性和社會(huì)凝聚力的問(wèn)題。這個(gè)道理不難理解。雖說(shuō)政治的母題是強(qiáng)制與服從，但是正如盧梭所說(shuō)：“即使最強(qiáng)者也不能總是強(qiáng)大得足以永遠(yuǎn)做主人，除非他把權(quán)力轉(zhuǎn)化為權(quán)利以及把服從轉(zhuǎn)化為義務(wù)?！边@一轉(zhuǎn)化的過(guò)程不是別的，就是政治權(quán)力正當(dāng)化的過(guò)程。

當(dāng)施米特說(shuō)“所有的法律秩序都建立在決斷而不是規(guī)范的基礎(chǔ)上”，他的確說(shuō)出了一部分的真理，但是正如揚(yáng)·維爾納-米勒在《危險(xiǎn)的心靈》中所指出的，自由主義者能夠接受，政治秩序最初建立于決斷之上；自由主義者也能接受，政治秩序在面臨真實(shí)的生死存亡時(shí)刻時(shí)需要引入決斷。就此而言，當(dāng)魏瑪憲法處于生死攸關(guān)的危機(jī)時(shí)，的確需要當(dāng)時(shí)的社會(huì)民主黨“拿起武器來(lái)捍衛(wèi)魏瑪憲法”。但是，僅有決斷是不夠的，自由主義者不會(huì)認(rèn)為一個(gè)民主制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)在根本上是奠立在決斷之上的，恰恰相反，自由主義者認(rèn)為現(xiàn)代政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)只可能奠立在對(duì)所有公民的公共證成之上。正是這種公共證成使得政治正當(dāng)性具有了超越程序合法性的道德維度，也正是這種公共證成讓自由民主制擁有比極權(quán)體制更加穩(wěn)定的秩序，因?yàn)樗軌虺掷m(xù)產(chǎn)出自我支持的公共政治文化和政治心理。

政治意味著沖突，如果有人相信終有一天沖突會(huì)消失，人類終將在一系列問(wèn)題上達(dá)成和諧完美的共識(shí)，那么這是一個(gè)過(guò)于天真的幻象。但是認(rèn)識(shí)到?jīng)_突永難被超越，絕不意味著我們就應(yīng)該接受施米特的政治觀—政治就是敵友之分，就是通過(guò)斗爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)高度的“政治同質(zhì)性”。事實(shí)上，成熟的自由民主制，包括成熟的人類心靈，都會(huì)認(rèn)識(shí)到即使沖突永遠(yuǎn)存在，我們?nèi)匀粦?yīng)該盡一切努力借助民主的程序和法律的技藝將沖突去暴力化。

有人以偏賅全，將魏瑪?shù)氖∫暈樽杂擅裰髦圃诒举|(zhì)上軟弱無(wú)力的鐵證，這些人一定忘記了，無(wú)論第一次世界大戰(zhàn)還是第二次世界大戰(zhàn)，自由民主國(guó)家都是勝利者，時(shí)至今日這個(gè)星球上最強(qiáng)盛的國(guó)家—無(wú)論你是喜歡還是討厭—也還是自由民主國(guó)家。曾經(jīng)有學(xué)生在課堂上追問(wèn)羅爾斯的哈佛同事伯頓·德雷本，如果羅爾斯遭遇希特勒，他將如何用他的正義理論說(shuō)服希特勒？德雷本沉默片刻，告訴這個(gè)學(xué)生，對(duì)于希特勒這樣的人，我們根本不會(huì)試著和他說(shuō)理，而是“給他一槍”。換言之，自由民主制不是沒(méi)有自己的牙齒，它只是不常使用它罷了。

辯論與獨(dú)裁是對(duì)立的兩極。相比膩膩歪歪、議而不決的議會(huì)民主制，顯然那種不由分說(shuō)、斬釘截鐵的獨(dú)裁專制更得施米特的賞識(shí)，借用最近在中國(guó)學(xué)界流行的話語(yǔ)，這就是所謂的“男子氣概”和“政治成熟”的體現(xiàn)。但是在我看來(lái)，那些在政治舞臺(tái)上追求高光時(shí)刻和戲劇化場(chǎng)面的人其實(shí)是“除魅時(shí)代”殘余的野蠻人，他們不信任人類通過(guò)理性對(duì)話達(dá)成共識(shí)的能力，不欣賞法律程序可能帶來(lái)的公平正義，不相信政治權(quán)力可以被關(guān)在籠子里，他們眼中的世界是一個(gè)危機(jī)四伏的世界，例外狀態(tài)永遠(yuǎn)多于常態(tài)政治，主權(quán)決斷永遠(yuǎn)高于憲法和法律，為了確保政治的嚴(yán)肅性，為了不墮入到自由主義挖掘的深淵，就必須要由元首、領(lǐng)袖或者國(guó)父這些“地上的上帝”來(lái)拯救人類，總之，除非至高權(quán)威以某種人格化的形象出現(xiàn)，他們就無(wú)法思考也無(wú)法行動(dòng)。

列奧·施特勞斯曾經(jīng)不無(wú)遺憾地感嘆說(shuō)，因?yàn)榧{粹德國(guó)和法西斯制度的出現(xiàn)，使得“本遭懷疑的民主政治儼然又成為黃金時(shí)代”。這個(gè)判斷大致不差。伯頓·德雷本就曾經(jīng)底氣十足地宣稱：“我們不是在為這樣一個(gè)社會(huì)（自由民主社會(huì)）做辯護(hù)。我們理所當(dāng)然地認(rèn)為在今天只有傻子才不愿意生活在這樣的社會(huì)里面。羅爾斯的一大優(yōu)點(diǎn)就在于他不會(huì)浪費(fèi)時(shí)間去討論獨(dú)裁政體或極權(quán)政體?！绷_爾斯是幸運(yùn)的，因?yàn)樗麩o(wú)需再和獨(dú)裁政體的支持者纏斗不休。但是即便如此，他仍需為自由主義的正當(dāng)性而殫精竭慮，因?yàn)檎沃刃虻姆€(wěn)定性和社會(huì)凝聚力絕非一朝一夕之功。

戴岑豪斯此書看似與中國(guó)問(wèn)題無(wú)關(guān)，細(xì)想?yún)s是休戚相關(guān)。因?yàn)槿魏我粋€(gè)政治制度，都必須直面“生死攸關(guān)”的正當(dāng)性質(zhì)問(wèn)：在建立了基本的政治秩序之后，這個(gè)制度能否繼續(xù)自我產(chǎn)生出對(duì)自己的充分支持，它能夠依據(jù)什么樣的政治價(jià)值來(lái)贏得公民對(duì)它的忠誠(chéng)？如果可以，那是因?yàn)槭裁?，如果不可以，我們又能夠期待什么?/p>

（《合法性與正當(dāng)性》，〔加〕大衛(wèi)·戴岑豪斯著，劉毅譯，商務(wù)印書館二零一三年版）