孫曉 浮明利

摘 要：程序與實(shí)體或者程序法與實(shí)體法的關(guān)系直接牽涉到作為司法根本性原理的“依法審判原則”。傳統(tǒng)的“依法審判”原則側(cè)重“實(shí)體”，視“程序”為工具的觀點(diǎn)從理論到實(shí)踐均具有巨大的限制性和不足。通過具有法哲學(xué)、社會(huì)學(xué)背景的法律解釋學(xué)者谷口安平力作《程序的正義和訴訟》的研讀，來對(duì)依法審判應(yīng)具有的內(nèi)涵及不足原則進(jìn)行探討，認(rèn)為程序與實(shí)體二者并重，在一定條件下程序優(yōu)于實(shí)體，同時(shí)程序正義應(yīng)當(dāng)是依法審判原則的應(yīng)有之義和必要條件。

關(guān)鍵詞：依法審判；程序；實(shí)體；二元

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）024-0077-03

一、問題的導(dǎo)入

《憲法》第123條、第126條規(guī)定以根本大法的效力層級(jí)規(guī)定了依法審判的含義：第一，依法審判是國(guó)家審判機(jī)關(guān)——人民法院的專有職責(zé)；第二，人民法院在行使審判職能時(shí)必須依照法律規(guī)定；第三，作為對(duì)于前兩款的補(bǔ)足，人民法院在依照法律規(guī)定行使審判職責(zé)的時(shí)候，具有獨(dú)立的地位，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體及個(gè)人的干涉。從民事訴訟七項(xiàng)基本原則來看，多數(shù)是關(guān)于實(shí)體權(quán)利方面的規(guī)定，對(duì)于程序的規(guī)定和保障則鮮有提及。

雖然《憲法》確立了依法審判的原則，但是更多關(guān)注的是法官的獨(dú)立及依照法律規(guī)定，并未進(jìn)一步明確實(shí)體法和程序法之間誰優(yōu)先的地位；作為訴訟基本法的《民事訴訟法》中所確立的七項(xiàng)基本原則中大多數(shù)涉及的是實(shí)體權(quán)利方面的規(guī)定，可見我國(guó)當(dāng)下國(guó)家層面在依法審判方面依然認(rèn)為實(shí)體優(yōu)于程序，依法審判主要的目的仍然是實(shí)現(xiàn)實(shí)體的目的。

從域外學(xué)者的觀點(diǎn)來看：程序是實(shí)現(xiàn)法律的重要途徑，國(guó)家所制定的法律能不能得到有效貫徹和實(shí)施在很大程度上取決于程序的合理性，然而程序問題又不是一個(gè)可以簡(jiǎn)單設(shè)定的問題，也不是單純地靠訴訟法就可以界定的問題，歷年來無論是大陸法系還是英美法系對(duì)程序都頗為關(guān)注，但不管是具體程序的設(shè)置還是程序法在整個(gè)國(guó)家法律體系中的作用都以一個(gè)事實(shí)為前提：程序與實(shí)體的關(guān)系定位[1]。在傳統(tǒng)的程序價(jià)值論中，程序工具主義居于壟斷地位，從比較法的角度來看，隨著谷口安平的程序正義論的提出，程序的獨(dú)立價(jià)值開始受到學(xué)者關(guān)注，并逐漸成為訴訟法學(xué)者的主導(dǎo)理論。

二、實(shí)體正義和程序正義

首先，谷口安平教授談了什么是正義的問題[2]。學(xué)界關(guān)于正義理論，大致給出了“給每個(gè)人僅屬于他的東西”或“同等情況同等對(duì)待”等命題，對(duì)應(yīng)起來，就是“實(shí)體的正義”或者“實(shí)質(zhì)正義”。

（一）實(shí)體的正義

法一般分為實(shí)體法和程序法，實(shí)體法從常識(shí)來講就是以“應(yīng)當(dāng)如此”的法律關(guān)系為內(nèi)容，提示什么是實(shí)體正義的規(guī)范[2]6。而作為實(shí)體法律規(guī)范視為“應(yīng)當(dāng)如此”的社會(huì)關(guān)系綜合的實(shí)體正義，則側(cè)重結(jié)果的正義和最終的公平的實(shí)現(xiàn)。實(shí)體正義一直受到大陸法系國(guó)家刑事訴訟的偏愛，其特點(diǎn)是注重裁判結(jié)果的公正從而相對(duì)忽視了對(duì)程序過程公正的關(guān)照和追求。在實(shí)體正義者看來，程序正義是附屬性的，不具有獨(dú)立的價(jià)值和意義，均是為了實(shí)現(xiàn)最終的正義和結(jié)果的公正。

（二）程序的正義

在社會(huì)生活中，為了形成一定的結(jié)果或者狀態(tài)，人們伴隨著一段時(shí)間經(jīng)過的活動(dòng)過程是必要的。這就是廣義的“程序”。從程序自身的存在理由及其區(qū)分合乎正義和不合乎正義的程序，在這種層次上成為考察對(duì)象的正義，可以成為“程序的正義”[2]。羅爾斯在其著作中把程序的正義作為正義理論的一個(gè)重要部分來構(gòu)筑[3]。羅爾斯把程序的正義分為如下三種：第一種，純粹的程序正義，指的是關(guān)于什么合乎正義的結(jié)果并不存在任何標(biāo)準(zhǔn)，存在的只是一定程序規(guī)則的情況。只要那里的規(guī)則并不有利于某個(gè)特定的參加者，是否合乎正義只取決于程序（如是否遵守規(guī)則）而不取決于結(jié)果。第二種，完全的程序正義，指的是在程序之外存在著決定結(jié)果是否合乎正義的某種標(biāo)準(zhǔn)，并同時(shí)也存在著使?jié)M足這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)的程序這樣的情況。如“分蛋糕”的例子。第三種，不完全的程序正義，指的是雖然在程序之外存在著衡量什么是正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但是百分之百的滿足這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)的程序卻不存在。

程序正義觀念是以英美法的“正當(dāng)程序”思想為背景的。正當(dāng)程序是英美法系一條重要的憲法原則；程序的正當(dāng)性包含的價(jià)值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時(shí)終結(jié)和公開；通過正當(dāng)程序達(dá)到憲法的至信、至尊、至上從而實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)威。

（三）正當(dāng)法律程序

法律的正當(dāng)程序（Due process of Law），通常又譯為“正當(dāng)法律程序”或“正當(dāng)程序”。它作為一條重要的法治觀念與憲法原則，起源于英國(guó)的“自然正義”，光大在美國(guó)，傳播于全球。注重程序公正日益成為現(xiàn)代法治國(guó)家共同的價(jià)值取向。在我國(guó)，由于受“重實(shí)體輕程序”觀念的影響，同時(shí)缺乏自然法的法律文化基礎(chǔ)，程序意識(shí)相對(duì)落后，正當(dāng)程序觀念亦不發(fā)達(dá)。

正當(dāng)法律程序起源于英國(guó)古代《自由大憲章》，是西方古代“法的統(tǒng)治”觀念與自然法學(xué)說的產(chǎn)兒。1215年英國(guó)國(guó)王簽署的《自由大憲章》對(duì)正當(dāng)法律程序原則做了初步規(guī)定。大憲章第39條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒收財(cái)產(chǎn)，剝奪法律保護(hù)權(quán)，流放，或加以任何其它損害”。盡管其產(chǎn)生是英國(guó)貴族聯(lián)合起來限制王權(quán)的產(chǎn)物，同資產(chǎn)階級(jí)革命和民主憲政并無直接聯(lián)系，但在西方憲法學(xué)界，它被認(rèn)為具有可以約束其他普通法的效力，因而被譽(yù)為保護(hù)人民自由權(quán)利的最初的成文憲法性文件。

“非經(jīng)國(guó)法判決”不被追究責(zé)任或被加以損害這一用語(yǔ)被寫入《自由大憲章》之時(shí)，僅指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式并保障被告人接受陪審裁判的權(quán)利，主要用以在刑事訴訟中對(duì)封建貴族權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。在隨后的愛德華三世時(shí)代，1354年英國(guó)國(guó)會(huì)通過的第28條法令即《自由令》第3章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生豐之權(quán)利?！边@條規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)法律程序原則，并擴(kuò)大了正當(dāng)程序的適用范圍。1679年，議會(huì)中反對(duì)國(guó)王的輝格黨人為了保障自己不受國(guó)王任意逮捕，提出并通過了《人身保護(hù)法》。這個(gè)被認(rèn)為是英國(guó)重要的憲法性文件的法律共有20條，其中有近2/3的內(nèi)容為程序性規(guī)定。盡管這一時(shí)期的法律還包含著極大的封建性因素，但這種使王權(quán)服從法定程序、從程序上逐步限制王權(quán)的控權(quán)方法，對(duì)英國(guó)和后世的資產(chǎn)階級(jí)革命產(chǎn)生了極其重要的影響。

“正當(dāng)法律程序”作為法治觀念產(chǎn)生于13世紀(jì)的英國(guó)。作為普通法的基本要求，法庭在對(duì)任何一件爭(zhēng)端或糾紛作出裁決時(shí)應(yīng)絕對(duì)遵循“自然正義”原則。這個(gè)原則包含兩項(xiàng)具體要求：第一，任何人均不得擔(dān)任自己訴訟案件的法官。第二，法官在裁判時(shí)應(yīng)聽取雙方當(dāng)事人的陳述?？梢哉f，自然正義的兩項(xiàng)要求均與程序有關(guān)，是判斷有關(guān)法律程序本身正當(dāng)性和合理性的標(biāo)準(zhǔn)?！白匀徽x”的這兩項(xiàng)要求在美國(guó)學(xué)者戈?duì)柖〉摹斗烧軐W(xué)》中又被擴(kuò)展為九項(xiàng)具體內(nèi)容。美國(guó)學(xué)者將正當(dāng)法律程序分為“實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序”（substantive due process）與“程序性正當(dāng)程序”（procedural due process）兩大理念。由于自然正義觀念的存在，更由于“正當(dāng)法律程序”已經(jīng)有過被證明為行之有效的法律實(shí)踐，因此，無數(shù)學(xué)者對(duì)現(xiàn)代法律程序的程序性“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行過探討，留下了寶貴的精神財(cái)富。

三、實(shí)體正義和程序正義的關(guān)系

在當(dāng)下中國(guó)探討實(shí)體正義和程序正義的關(guān)系問題，實(shí)際上是一個(gè)法的價(jià)值的問題，具體來講體現(xiàn)在以下三點(diǎn)：首先程序是否具有獨(dú)立的價(jià)值和意義，即法律程序僅僅具有工具價(jià)值嗎？其次，程序正義與實(shí)體正義何者更重要，即兩者之間誰約束誰？誰保障誰的問題。最后，通過上述兩個(gè)問題的探討，是否可以對(duì)實(shí)體正義和程序正義問題何者優(yōu)先做出最終的結(jié)論？

（一）程序是否具有獨(dú)立的價(jià)值

一系列集中體現(xiàn)程序正義（甚至可能犧牲實(shí)體正義）的制度陸續(xù)出現(xiàn)，如非法證據(jù)排除規(guī)則的確立、舉證時(shí)限制度的確立、再審程序中程序性再審事由的顯著增加等，從而在制度和實(shí)踐層面認(rèn)可了程序正義的獨(dú)立價(jià)值（盡管這種認(rèn)可目前仍有其限度）。日本學(xué)者谷口安平曾指出：“實(shí)體法乃是從訴訟過程中孕生的，而且在實(shí)體法并不存在的原始社會(huì)中廣義的訴訟以及訴訟法就已經(jīng)存在……即使在現(xiàn)代，這種通過訴訟的實(shí)體法創(chuàng)造過程仍然在繼續(xù)之中?！盵2]66程序正義與實(shí)體正義是兩種不同的正義取向和思維模式，其價(jià)值不在于一個(gè)具體的案件中我們是否從程序正義獲得了具體的可見利益，而在于由于程序正義的存在，我們避免了某種危險(xiǎn)（如避免刑訊逼供造成冤屈的危險(xiǎn)）。所謂程序的獨(dú)立性價(jià)值是指程序自身體現(xiàn)出來的不取決于實(shí)體公正的價(jià)值。簡(jiǎn)單來講，程序的獨(dú)立價(jià)值在于保證裁判結(jié)果的可接受性和說服力，即正義要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。

（二）實(shí)體與程序何者更重要

關(guān)于實(shí)體正義與實(shí)體正義何者更為重要，我國(guó)學(xué)界有三種主流觀點(diǎn)。第一種是程序工具論，即不承認(rèn)程序具有獨(dú)立的價(jià)值，僅僅認(rèn)為程序是一種實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的手段和工具。新中國(guó)成立后較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，民事法領(lǐng)域的實(shí)體與程序關(guān)系呈現(xiàn)為一種主從關(guān)系，無論是實(shí)體法學(xué)者、程序法學(xué)者還是普通民眾都持此種觀點(diǎn)。這種關(guān)系定位強(qiáng)調(diào)民事訴訟法的從屬性和對(duì)民事實(shí)體法的輔助功能，如“在社會(huì)生活里，規(guī)定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的實(shí)體法，總是和保障這些法律實(shí)現(xiàn)的程序法密切聯(lián)系在一起……如果沒有一個(gè)強(qiáng)制人們遵守實(shí)體法規(guī)范的訴訟程序，就難以保障實(shí)體法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)”[4]。第二種是程序優(yōu)先說，立足于實(shí)體正義的復(fù)雜性和受到多種因素制約的特點(diǎn)而具有的不確定性，從功利的視角出發(fā)，認(rèn)為良好而正義的程序可以最大程度上保證結(jié)果的公平和正義，認(rèn)為程序正義是優(yōu)先于實(shí)體正義的一種價(jià)值。第三種是兩者的折中，認(rèn)為在一個(gè)訴訟中，實(shí)體正義和程序正義同樣重要，兩者就像一個(gè)車的兩個(gè)輪子，就像一只鳥的兩只翅膀一樣互相依存，缺一不可。谷口安平在其著作《程序的正義和訴訟》一書中，從關(guān)于實(shí)體法和程序法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為今天的實(shí)體法放棄了法律完美無缺的神話，而過多地依賴于程序過程中的法官判斷這一點(diǎn)已是不爭(zhēng)的事實(shí)[2]7。同時(shí)進(jìn)一步認(rèn)為“程序中產(chǎn)生實(shí)體法的現(xiàn)象并非始至今日”[2]7。谷口安平認(rèn)為這種現(xiàn)象用一句話總結(jié)就是：實(shí)體是程序之母，或者程序法是實(shí)體法之母[2]7。

（三）實(shí)體與程序的關(guān)系問題是個(gè)歷史性、永恒的難題

一些永恒的問題，如什么是正義？什么是公平？這些經(jīng)典問題本身就是一個(gè)永恒的話題，人們對(duì)于它們的解讀和探討，大多數(shù)可能并不是為了給予一種絕對(duì)的答案，而是為了參與這一偉大的事件，并在此中有自己的聲音。

第一，程序正義和實(shí)體正義何者優(yōu)先是個(gè)歷史性的問題，對(duì)于這一問題的解讀應(yīng)當(dāng)從歷史的思維出發(fā)。我國(guó)知名法律史研究者陳景良教授在2009年是中國(guó)法律史學(xué)會(huì)成立三十周年學(xué)術(shù)會(huì)議上的發(fā)言頗具啟發(fā)意義?！坝矛F(xiàn)實(shí)的眼光洞察法史，于法史研究中體悟現(xiàn)實(shí)?！盵5]具體理解下來則很有深度和啟發(fā)意義。我們判斷實(shí)體正義和程序正義何者優(yōu)先的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)所處的歷史大環(huán)境，不能一味地附和和巴結(jié)西方的理論，也不能復(fù)活歷史中的情景。簡(jiǎn)言之，實(shí)體正義和程序正義，無論何者優(yōu)先，只要可以適應(yīng)當(dāng)時(shí)的歷史大環(huán)境，就是一種正確的解讀。

第二，程序正義和實(shí)體正義何者優(yōu)先是個(gè)永恒的問題。就目前來看，程序正義得到了學(xué)界和不少實(shí)務(wù)界的力挺和達(dá)成了廣泛的共識(shí)，但是是否就可以對(duì)于這一永恒的話題畫上句話呢？我看未必。從經(jīng)驗(yàn)的角度來看，我國(guó)司法面臨著急速擴(kuò)大的局面，如何使得大量初次接觸司法的民眾理解和接受法院的裁判，實(shí)現(xiàn)個(gè)人所認(rèn)為的樸素的公正和正義，如何解決訴訟代價(jià)、效率的問題，是不是以理性和中立的程序就可以一并解決呢？從邏輯來看，一切中國(guó)問題都可以歸結(jié)為人的問題[6]。張中秋教授曾言：“法是文化的一部分，文化是人類的產(chǎn)物，一切文化都具有人類性，所以，文化的問題實(shí)質(zhì)就是人類的問題。而人是千差萬別的，所以在樹立程序正義優(yōu)先的同時(shí)，也要注意對(duì)于人的意圖的實(shí)現(xiàn)和滿足，做好宣傳和監(jiān)督教育工作，否則程序?qū)?huì)越來越煩瑣，走向另一種過分相信程序理性的悖論。

四、依法審判原則的內(nèi)在理路

“內(nèi)在理路”一詞最先在史學(xué)界使用，是我國(guó)著名的歷史學(xué)家余英時(shí)先生的理論貢獻(xiàn)。“內(nèi)在理路”重視對(duì)我國(guó)歷史的“真精神”的探討，主張抓住文化的精神內(nèi)核，要深入到其特定的情勢(shì)和情境之中，但是又反對(duì)陷入某種外部環(huán)境決定論的泥潭?！皟?nèi)在理路”說對(duì)于我們研究依法審判的啟示主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。

第一，依法審判重在依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行判決。依法審判可以說是我國(guó)司法活動(dòng)的靈魂和最基礎(chǔ)的原則。而這一原則的“真精神”就是一切司法活動(dòng)，尤其是審判活動(dòng)，要嚴(yán)格做到依據(jù)法律規(guī)定來進(jìn)行，法律規(guī)定包括實(shí)體性的法律規(guī)定和程序性的法律規(guī)定，而不能習(xí)慣性地側(cè)重到實(shí)體性法律規(guī)定上面。

第二，依法審判是對(duì)于審判權(quán)利主體的要求。由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，雖然法律也不是完美的、自足的體系，但是至少在法律未被有權(quán)機(jī)關(guān)修改之前，審判主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循程序性和實(shí)體性的現(xiàn)行法律規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)受到其他因素的影響（如社會(huì)效果、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等）。依法審判就是最大的社會(huì)環(huán)境，就是對(duì)于人權(quán)和公正、正義的最大尊重。

第三，程序正義應(yīng)當(dāng)是依法審判原則的應(yīng)有之義和必要條件，“正當(dāng)程序”應(yīng)成為依法審判的最終追求。當(dāng)前的訴訟學(xué)者對(duì)于程序具有獨(dú)立的價(jià)值，程序正義在當(dāng)下應(yīng)當(dāng)居于一種較實(shí)體正義更為優(yōu)先的地位達(dá)成了一定的共識(shí)，同時(shí)，我們可以延伸一下，依法審判和程序正義之間，看似不在一個(gè)層面的問題，其實(shí)也應(yīng)當(dāng)有以下的關(guān)系：即程序正義應(yīng)當(dāng)是依法審判原則的應(yīng)有之義和必要條件。在我國(guó)當(dāng)下，法官的整體素質(zhì)還不能達(dá)到令人信賴的地步，所以程序正義應(yīng)當(dāng)是依法審判原則的應(yīng)有之義和必要條件。

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