論法治中國(guó)建設(shè)的目標(biāo)與實(shí)踐

編者按：黨的十八屆三中全《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》確認(rèn)了“法治中國(guó)”的法治建設(shè)新目標(biāo)。建設(shè)法治中國(guó)，是從黨的十五大確立依法治國(guó)基本方略以來(lái)，總結(jié)35年來(lái)的法治實(shí)踐的基礎(chǔ)上，在中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展的新時(shí)期，黨中央提出的一個(gè)新的法治建設(shè)目標(biāo)。它是集依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政和法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)于一體的新要求。在建設(shè)法治中國(guó)的過(guò)程中，有許多重大的理論、制度和實(shí)踐問(wèn)題亟待研究和破解。本刊特辟“論法治中國(guó)建設(shè)的目標(biāo)與實(shí)踐”專題筆談，希望廣大法學(xué)、法律工作者能積極投身到法治中國(guó)的相關(guān)研究課題中來(lái)。

法治與法治（公民）政治智慧

內(nèi)容摘要：如何能創(chuàng)造一種有效的政治統(tǒng)治，并在此統(tǒng)治體系中形成自由秩序體系。根據(jù)政治治理方式和政治智慧的關(guān)聯(lián)，可以把人類從古至今的政治智慧分為神學(xué)政治智慧、圣賢政治智慧和法治（公民）政治智慧。神學(xué)政治智慧和圣賢政治智慧，對(duì)于我們這個(gè)正在艱難地尋覓法治之路的國(guó)家而言，可視為是舊的或者傳統(tǒng)的政治智慧。而要推進(jìn)法治政治智慧的實(shí)現(xiàn)需要考慮以下路徑：國(guó)家必須承認(rèn)并保障在官方政治智慧之外，還有民間政治智慧，并且要突出民間政治智慧在法治政治中的必要性、優(yōu)先性。國(guó)家必須承認(rèn)并保障公民利益的獲得，是公民自身參與和爭(zhēng)取的結(jié)果，而不是任何道德的想象共同體恩賜的結(jié)果。國(guó)家必須承認(rèn)并保障每位公民的主體性和個(gè)體人格，營(yíng)造主體多元、文化多元和價(jià)值多元的環(huán)境。

關(guān)鍵詞：神神學(xué)政治智慧 圣賢政治智慧 法治（公民）政治智慧 法治中國(guó)

把膚色不同、文化各異、思維方式有別、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)大相徑庭的人結(jié)構(gòu)在統(tǒng)一的秩序體系中，從來(lái)是考驗(yàn)人們政治智慧的關(guān)鍵所系，也是人類所有智慧——無(wú)論是科學(xué)智慧，還是社會(huì)智慧大有用武之地的場(chǎng)域。一切人類智慧只有被結(jié)構(gòu)在政治智慧中時(shí)，才能真正增益于交往行為中的全體人們，才能創(chuàng)造一種有效的政治統(tǒng)治，并在此統(tǒng)治體系中形成自由秩序體系?？v觀人類歷史上社會(huì)控制的方式，無(wú)論神學(xué)政治智慧（神治）、圣賢政治智慧（人治）還是眾人政治智慧（法治），都以如何組織人們交往中的秩序?yàn)榧喝?。根?jù)政治治理方式和政治智慧的關(guān)聯(lián)，可以把人類從古至今的政治智慧一分為三，即神學(xué)政治智慧、圣賢政治智慧和法治（公民）政治智慧。

一、神治 〔1 〕與神學(xué)政治智慧

如何把具有形形色色需求和行為方式的普羅大眾們安排在良好的秩序體系中，讓人們既有自由和效率，也有秩序和節(jié)奏地生活在社會(huì)共同體中，這似乎首先是神的事業(yè)，而不是人力所能及。故古代社會(huì)的政治智慧，每每假借天神和天國(guó)的意志，來(lái)行人間的政治統(tǒng)治。奉行出世精神的東方佛教、道教世界是如此；奉行入世的“西方”基督教、伊斯蘭教世界也是如此?！? 〕在人類相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期，宗教對(duì)人類交往具有絕對(duì)的控制功能和支配價(jià)值，人們的生老病死、吃穿住行、酸甜苦辣等皆取決于鬼神的左右。政治統(tǒng)治不過(guò)是把佛陀、上帝和真主的降示貫徹到人間，從而在人間建立所謂“神國(guó)”。神治的實(shí)踐既是神學(xué)政治智慧的結(jié)果，同時(shí)也順理成章地完善著神學(xué)政治智慧。它是人類實(shí)際控制能力低下，同時(shí)也是人類智慧普遍低下的產(chǎn)物。人類實(shí)際控制能力的低下，需要借助“靈異的智慧”；而人類智慧的普遍低下，容易接受“靈異的控制”。其基本特征是：政治神學(xué)智慧不但企圖控制人們的行為，而且一定控制眾人的思想和心智。

相較而言，中國(guó)是一個(gè)較少受神權(quán)政治和神學(xué)政治智慧影響的國(guó)家，自從西周以來(lái)似乎是一個(gè)“敬鬼神而遠(yuǎn)之”、“不語(yǔ)怪力亂神”的國(guó)度，〔3 〕但即使如此，并沒(méi)有完全消除神靈對(duì)人間的影響。這既體現(xiàn)在對(duì)皇帝“德位配天”的道德預(yù)設(shè)上：施行人間統(tǒng)治的皇帝，理應(yīng)是天之子，是上蒼派往人間的使徒。因此，皇帝的統(tǒng)治不是人格化的社會(huì)統(tǒng)治，而是神化的政治統(tǒng)治和政治智慧。這怕是“君叫臣死，臣不死不忠”的基本緣由所在，也體現(xiàn)在政治和家族統(tǒng)治中的“祖先崇拜”上。無(wú)論是國(guó)王、皇帝的家，大臣、貴族的家還是普羅大眾的家，家族中的家長(zhǎng)，都須遵從祖訓(xùn)而行使管理和統(tǒng)治。因此，家長(zhǎng)就是祖先神在人間的代表。所謂“父叫子亡，子不亡不孝”之說(shuō)，正是以這種祖先神學(xué)意識(shí)形態(tài)的政治智慧為根底的?；蛟S是這個(gè)緣由，才使毛澤東把神權(quán)稱為古代中國(guó)束縛國(guó)人的四大繩索之一?！? 〕可見(jiàn)神學(xué)政治智慧之于中國(guó)古代政治統(tǒng)治的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

雖然神學(xué)政治智慧是一種低級(jí)的政治智慧，但在文化傳遞意義上，由于在“先來(lái)后來(lái)”的自然法則中，它占據(jù)“先來(lái)”的自然優(yōu)勢(shì)。因此，對(duì)所有“后到”的政治智慧都天然具有一定優(yōu)勢(shì)，即“后到”的政治智慧總是會(huì)或多或少地受神學(xué)政治智慧的遺傳和影響。例如，人治和圣賢政治智慧總是借助對(duì)人間精英的神化而完成的，從而精英們被人為地賦予了某種神性。連高唱“從來(lái)就沒(méi)有什么救世主，也沒(méi)有神仙皇帝，要?jiǎng)?chuàng)造人類的奇跡，全靠我們自己”的一場(chǎng)波及全人類的人的世俗化解放運(yùn)動(dòng)，結(jié)果仍然推出了被稱之為“個(gè)人迷信”的無(wú)數(shù)神圣精英，導(dǎo)致人們一腳踏出神學(xué)政治智慧，另一腳又不自覺(jué)地踏入帶有神學(xué)的政治智慧。

至于法治，它作為一種更加后起的政治統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)和政治智慧，雖然越來(lái)越世俗化、大眾化，但在這里仍然不難發(fā)現(xiàn)神學(xué)政治智慧的深刻影響。在實(shí)踐上，無(wú)論在朝還是在野的人們對(duì)于法律的尊重、乃至信仰，都多少帶有神學(xué)政治智慧的烙印。特別是選民經(jīng)投票的狂歡后所選出的領(lǐng)袖手摁《圣經(jīng)》或者《憲法》宣誓就職，法庭上證人為其證言進(jìn)行發(fā)誓等等，都明顯地受到神學(xué)政治智慧的深刻影響。而在理論上，人們總是自覺(jué)不自覺(jué)地把法治主義的政治統(tǒng)治及其成功，歸結(jié)為基督教信仰的結(jié)果，以至于伯爾曼在談到法律秩序的形成與宗教信仰的關(guān)系時(shí)，振聾發(fā)聵地告誡人們：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”；“沒(méi)有信仰的法律將退休成為僵死的法條”；“而沒(méi)有法律的信仰將……蛻變成為狂信”。〔5 〕不論這種說(shuō)法是否完全符合近代法治主義政治統(tǒng)治的事實(shí)，但其對(duì)現(xiàn)代法治和神學(xué)政治智慧間具有一定勾連關(guān)系的論述，不僅得到了學(xué)界的體認(rèn)，而且客觀上表達(dá)著法治實(shí)踐的事實(shí)。

二、人治與圣賢政治智慧

無(wú)論古今，一個(gè)有效的社會(huì)統(tǒng)治，都不能缺少富有組織能力、創(chuàng)造精神和管理才華的精英人才。神治及神學(xué)政治智慧，自身是圣賢們替天行道、代天立言的結(jié)果。因此，形形色色的使徒、天子、先知，就成了神靈行使人間治理的不二法門。如果說(shuō)神學(xué)政治智慧表達(dá)的是一種浪漫主義的統(tǒng)治思維的話，那么，對(duì)圣賢們?cè)谡沃卫碇薪艹鲎饔玫年P(guān)注，甚至把人類交往和秩序委托于圣賢的主張及實(shí)踐，表達(dá)了另一種政治智慧，即圣賢政治智慧。這種政治智慧的特點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)世精英人才價(jià)值的尊重。因此，與神學(xué)政治智慧相比較，具有明顯的現(xiàn)實(shí)主義色彩，它把社會(huì)交往秩序從神的天國(guó)拉回到人的世俗國(guó)家。

人治的政治智慧在東西方“軸心時(shí)代” 〔6 〕的思想家那里都有豐富的表達(dá)。在中國(guó)，孔子的“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息……故為政在人” 〔7 〕；孟子的“惟仁者宜在高位。不仁而在高位，是播其惡于眾也” 〔8 〕等論述，人們可謂耳熟能詳，并且也實(shí)際地支配中國(guó)數(shù)千年來(lái)的政治統(tǒng)治。盡管自從董仲舒的思想支配中國(guó)政治以來(lái)，所謂“陰法陽(yáng)儒”成為中國(guó)政治統(tǒng)治的實(shí)際學(xué)術(shù)根據(jù)，把儒法思想雜糅融合的荀況思想，發(fā)揮了“兩千年來(lái)之學(xué)，荀學(xué)也”的實(shí)際功能，但儒家學(xué)說(shuō)對(duì)圣人賢哲的追求，仍彌漫在中國(guó)古代的政治統(tǒng)治中。道德溫情主義的治理訴求，不但盛行在古代中國(guó)，而且作為一種文化，至今遺傳、綿延不絕。

而在古希臘，那位對(duì)哲學(xué)王情有獨(dú)鐘的大圣賢、不遺余力地強(qiáng)調(diào)并推行哲學(xué)王治國(guó)的人治主義者柏拉圖則堅(jiān)定地聲稱：“除非哲學(xué)家成為我們這些國(guó)家的國(guó)王……否則的話……對(duì)國(guó)家甚至對(duì)全人類都將是禍害無(wú)窮、永無(wú)寧日。我們前面描述的那種法律體制，都只能是?？驼勫肋h(yuǎn)只能是空中樓閣而已?！?〔9 〕盡管柏拉圖的哲學(xué)王訴求，沒(méi)有在西方世界推出一個(gè)他所期望的人治國(guó)來(lái)，但這種對(duì)哲學(xué)王智慧的追求，卻成為西方政法傳統(tǒng)中重要的一脈。即使在今天法治主義大行其道、精英只有經(jīng)過(guò)公民的投票選擇才能更大地發(fā)揮其社會(huì)治理能力的時(shí)代，人們依然心存哲學(xué)王的情結(jié)。所以才有德沃金的如下訴求和期望：“如果哲學(xué)家們?cè)敢獾脑?，制定法律自身的目?biāo)，即在我們的法律之內(nèi)或法律之外制定更完美的法律形式，這個(gè)任務(wù)就落在了哲學(xué)家們身上?！?〔10 〕

圣賢政治智慧既是人治的產(chǎn)物，又在人治實(shí)踐中不斷豐富和完善。在實(shí)質(zhì)上，它是把人們對(duì)神靈的信仰位移到對(duì)人間圣賢的尊崇上。因此，它必須以完人道德來(lái)要求圣賢并包裝圣賢。只有如此，邏輯上圣賢才能對(duì)億萬(wàn)斯民予以教化、發(fā)號(hào)施令。在此意義上，圣賢政治智慧是對(duì)宗教政治智慧的超越，是一種典型的道德政治智慧。統(tǒng)治社會(huì)和他人，而不能夠以德服人，就只能“播其惡于眾”，就只能是桀紂之徒，自然屬于暴君之列，人民只能對(duì)其予以“放伐”。

然而，這種圣賢政治智慧，在支持并激勵(lì)政治家從事政治統(tǒng)治的同時(shí)，也在不斷地暴露出其預(yù)設(shè)前提的虛妄性?！叭朔鞘ベt，孰能無(wú)過(guò)”這樣的格言，古已有之。這一格言一方面將圣賢位移到與神靈比肩，另一方面，也證偽了圣賢政治智慧的虛妄無(wú)憑。正因如此，如果對(duì)圣賢本身沒(méi)有必要的規(guī)范制約，僅僅靠圣賢們的道德自覺(jué)，則圣賢政治智慧雖能締造人治的歷史，但它不可避免地會(huì)產(chǎn)生把政治家的疥瘡也視為鮮花，膿包也視為清泉，從而使社會(huì)治理陷入圣賢的恣意擅行中。此種事實(shí)，在中外歷史上在在多有、絕不鮮見(jiàn)。

盡管隨著法治的生成和發(fā)展，純粹倚賴圣賢政治智慧所進(jìn)行的政治和社會(huì)治理越來(lái)越罕見(jiàn)，但即使在法治國(guó)家，圣賢政治智慧并非銷聲匿跡。其中法治本身作為一種理論設(shè)計(jì)，不僅僅是哈耶克意義上的擴(kuò)展秩序，〔11 〕或者不僅僅是進(jìn)化理性主義的產(chǎn)物，同時(shí)也凝結(jié)了不少政治哲學(xué)家們的個(gè)人心智，從而具有一定的建構(gòu)理性主義色彩。即使在特別強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)化的英美國(guó)家，也無(wú)可例外地存在著霍布斯的社會(huì)契約學(xué)說(shuō)、洛克的分權(quán)學(xué)說(shuō)、穆勒的自由學(xué)說(shuō)、潘恩和密爾的代議制學(xué)說(shuō)、培根的歸納邏輯學(xué)說(shuō)、休謨的人性學(xué)說(shuō)、邊沁的功利學(xué)說(shuō)、聯(lián)邦黨人的分權(quán)制衡學(xué)說(shuō)等。正因如此，法治并不一般地反對(duì)圣賢政治智慧，反之，它還必須借助圣賢政治智慧以構(gòu)造把法律凌駕于一切個(gè)人之上的制度設(shè)計(jì)。所以，法治所反對(duì)的，僅僅是把圣賢凌駕于法律之上的圣賢政治智慧。

如上兩種政治智慧——神學(xué)政治智慧和圣賢政治智慧，對(duì)于我們這個(gè)正在艱難地尋覓法治之路的國(guó)家而言，可視為是舊的或者傳統(tǒng)的政治智慧。既然有舊的、傳統(tǒng)的政治智慧，也就意味著我們必須面對(duì)或?qū)で笮碌恼沃腔邸?/p>

三、法治與法治（公民）政治智慧

近代以來(lái)，隨著工業(yè)化大生產(chǎn)、商業(yè)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)貿(mào)易的長(zhǎng)足發(fā)展，被結(jié)構(gòu)在市場(chǎng)中的普羅大眾必須以知識(shí)來(lái)應(yīng)對(duì)自己所從事的工作，這不但提升了其認(rèn)知世界、認(rèn)知自我的能力，而且萌動(dòng)了人的主體性。政治不再僅僅是神靈支配或圣賢獨(dú)制的事業(yè)，而必須是人民公開(kāi)參與的事業(yè)。但是公民的參與，如果沒(méi)有共同接受的規(guī)則，就是能是類似“大民主”或街頭政治的民粹主義、情緒宣泄，它不但不能帶來(lái)有效的秩序，而且還會(huì)是人間一切秩序的解構(gòu)者和破壞者。所以，如何既能保障國(guó)之大事由擁有投票權(quán)的、自由的人民決定，又能保障國(guó)家處于社會(huì)有序、人民合作、政府有效的狀態(tài)下——是在公民直接參與政治的時(shí)代，政治家必須考慮的問(wèn)題，也是政治思想家理應(yīng)貢獻(xiàn)出全新政治智慧的實(shí)踐領(lǐng)域。

這種政治智慧，就是在眾人（公民）政治智慧基礎(chǔ)上凝結(jié)的法治智慧。眾所周知，法治并不是近代以來(lái)才有的概念，也不是近代以來(lái)才有的政治實(shí)踐。在中國(guó)，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期活躍在學(xué)術(shù)思想領(lǐng)域的法家學(xué)派，篤力倡行法治，所謂“令尊于君”、“君臣、貴賤、上下皆從法，此謂為大治” 〔12 〕、“法不阿貴、繩不繞曲” 〔13 〕的古訓(xùn)，對(duì)照著今天我們所追求的法治理想，仍會(huì)令人蕩氣回腸。盡管中國(guó)古代的政治實(shí)踐并沒(méi)有為這種法治學(xué)說(shuō)提供足以展示其優(yōu)勢(shì)的舞臺(tái)，但回過(guò)頭來(lái)當(dāng)我們真的要尋找當(dāng)代法治建設(shè)的椽棒磚瓦時(shí)，這些學(xué)說(shuō)絕對(duì)不應(yīng)被刻意忽略、視而不見(jiàn)。因?yàn)樗鼈兛梢宰寚?guó)人喜聞樂(lè)見(jiàn)地以之架通現(xiàn)代法治的治理理念和方式。

在古希臘，亞里士多德在理論上首先和乃師柏拉圖分庭抗禮，“吾愛(ài)吾師，但吾更愛(ài)真理”的名言，惟妙惟肖地詮釋了師徒兩人分別在政治治理理念上的分道揚(yáng)鑣——一個(gè)鐘情于哲學(xué)王的人治，盡管其晚年對(duì)這種政治浪漫主義有所糾偏，而另一個(gè)則篤信法治，并在彼時(shí)提出了至今仍被奉為經(jīng)典的法治二要素理念：“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”；這樣的“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治?！?〔14 〕亞里士多德的法治理念，不是其苦思冥想的結(jié)果，而是其在總結(jié)希臘諸城邦政治統(tǒng)治之經(jīng)驗(yàn)得失基礎(chǔ)上的結(jié)論，因此，這是所謂“實(shí)證”的結(jié)果。在古羅馬、西塞羅及其后來(lái)的學(xué)術(shù)繼任者們，對(duì)法律理論深挖細(xì)掘，不但拓展出對(duì)后世西方、甚至也對(duì)世界影響深遠(yuǎn)的法律學(xué)說(shuō)，而且直接指導(dǎo)、構(gòu)造了古羅馬的法治實(shí)踐，使得羅馬法律制度和原則成為近代商品社會(huì)用以規(guī)范人們交往行為，并經(jīng)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化后制約國(guó)家權(quán)力的制度母本！

當(dāng)然，盡管法治政治智慧有古人的偉大貢獻(xiàn)，但它的系統(tǒng)論述乃是近代以來(lái)隨著工業(yè)革命、市場(chǎng)運(yùn)作所引發(fā)的知識(shí)普及、主體性勃發(fā)后才得以呈現(xiàn)的，是與作為法治主體的公眾（人民）不但有資格參與政治，而且有能力參與政治相伴隨的思想成果。這些思想成果在新教改革、文藝復(fù)興和羅馬法復(fù)興之中、之后 ，如井噴般爆發(fā)出來(lái)。其中格勞秀斯、霍布斯、密爾、洛克、孟德斯鳩、盧梭以及美國(guó)聯(lián)邦黨人的貢獻(xiàn)，既是影響后世的學(xué)術(shù)經(jīng)典，又實(shí)際地推進(jìn)法治成為一種普遍的政治實(shí)踐，從而將多元主體參與下的政治實(shí)踐規(guī)訓(xùn)在法律的框架里，使人類在交往行為中用普遍的理智支配、衡量其情欲、物俗和權(quán)俗。這樣的法律和法治，秉有了某種神性、表達(dá)著人類理性，“是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)” 〔15 〕。

從此，法律支配欲望、駕馭權(quán)力的理性智慧，取代了欲望支配法律、權(quán)力駕馭法律的既有格局。人們對(duì)復(fù)雜交往行為的政治治理，不但保障了以投票選擇為基本手段的公民自由，而且因?yàn)椤叭罕姷难劬κ茄┝恋摹?、“眾人拾柴火焰高”、“三個(gè)臭皮匠，敵得一個(gè)諸葛亮”等眾所周知的原因，使公民投票選擇的結(jié)果成為人們有序交往的支點(diǎn)。從此，“自由秩序”的人類生活道理和基本需求，就被定格在法治之中。法治政治智慧之所以能實(shí)現(xiàn)這樣的政治治理效果，端在于它本質(zhì)上是公眾政治智慧的結(jié)晶，是放手不同主張、不同意見(jiàn)的公民博弈的結(jié)果。且這種博弈不是博弈一次，便一勞永逸，而是根據(jù)法律的正當(dāng)程序，不斷博弈，從而不斷保持政治新鮮、防止政治腐敗、保障“自由秩序”的過(guò)程。

自然，法治政治智慧也不是艷若桃花，一片絢爛。眾所周知，無(wú)論在柏拉圖的筆下，還是在亞里士多德的筆下，它都不是最完美的智慧，而是次優(yōu)的、殘缺的智慧。因此，筆者曾稱其是“斷臂的維納斯” 〔16 〕。法治從來(lái)不否定人——無(wú)論是杰出精英還是普羅大眾的智慧，反之，法治必須依賴人的智慧。對(duì)此，又是生活在兩千多年前的亞里士多德，以穿透性洞見(jiàn)給予冷靜、深刻的分析：“法律確實(shí)不能完備無(wú)遺，不能寫(xiě)定一切細(xì)節(jié)，這些原可留待人們?nèi)徸h。主張法治的人并不想抹殺人們的智慮，他們就認(rèn)定這種審議與其寄托一人，毋寧交給眾人?！?〔17 〕盡管亞氏的眾人不是近現(xiàn)代意義上的公民，但已篤定眾人智慧優(yōu)于一人智慧。

如今法治的政治智慧如同自由、民主、正義、人權(quán)、博愛(ài)以及和諧一樣，因具有普世性而傳遍世界，既是全體人類交往的規(guī)范工具，也是人們相互信任的價(jià)值基礎(chǔ)。撇開(kāi)法治而撿拾神學(xué)政治智慧、圣賢政治智慧以治理國(guó)家，即便不是逆歷史潮流，但至少是借去年皇歷。

四、中國(guó)法治與新政治智慧

法治之于當(dāng)代中國(guó)，既格外重要，又任重道遠(yuǎn)。格外重要是由于中國(guó)在經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)越來(lái)越多地融入世界體系，因此根據(jù)世界通行的治理規(guī)則安排國(guó)家政治治理理所當(dāng)然。而任重道遠(yuǎn)是因?yàn)橹袊?guó)政治慣性地運(yùn)行在“有權(quán)能使鬼推磨”的“權(quán)治”體系中，而權(quán)力之與規(guī)則、之與法律向來(lái)抱著工具主義的姿態(tài)，把法律視為至上的準(zhǔn)則，作為信仰的內(nèi)容，在權(quán)力主體看來(lái)，不過(guò)是天方夜譚。盡管法治在政策上已經(jīng)有了較為充分的根據(jù)，在觀念上，已是意識(shí)形態(tài)的重要組成部分，但法治的實(shí)踐不盡人意，權(quán)力對(duì)法治的破壞時(shí)有發(fā)生，公民不習(xí)慣于法治的治理還時(shí)有表現(xiàn)。我們的基本政治智慧雖然逃脫了神學(xué)屬性，但仍屬于圣賢政治智慧。特別是近代以來(lái)“思想導(dǎo)師”和“政治領(lǐng)袖”合二為一的新傳統(tǒng)，〔18 〕更加劇了圣賢政治智慧對(duì)社會(huì)的控制。因此，我們的法治進(jìn)路基本上是政府建構(gòu)和推進(jìn)型的，〔19 〕而不是社會(huì)演進(jìn)和進(jìn)化型的。這一法治轉(zhuǎn)型之路上的一波三折，也正是因?yàn)榉ㄖ危ü瘢┱沃腔凵形磁嘤徒⑺鶎?dǎo)致的。

所以，要在中國(guó)這樣一個(gè)國(guó)情極其復(fù)雜、文化傳統(tǒng)十分獨(dú)特的大國(guó)里篤行法治，實(shí)現(xiàn)法律至上的治理格局，以“法律文明秩序”替代“道德文明秩序” 〔20 〕，不直面以公民智慧為前提的新政治智慧，不實(shí)現(xiàn)政治智慧的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，而仍以圣賢政治智慧、甚至長(zhǎng)官政治智慧來(lái)操縱法治建設(shè)，所謂“法治”就可能退化為防范公民參與、保障特權(quán)恣肆的基本手段，而不是政府堅(jiān)決信守、公民心悅誠(chéng)服的信念體系和行為準(zhǔn)則，更不可能成為一個(gè)大型社會(huì)中人們交往行為須臾不可分離的觀念基礎(chǔ)和規(guī)范憑證。為此，理應(yīng)堅(jiān)守如下諸點(diǎn)：

其一，國(guó)家必須承認(rèn)并保障在官方政治智慧之外，還有民間政治智慧，并且要突出民間政治智慧在法治政治中的必要性、重要性甚至優(yōu)先性，放手讓公民直接參與政治，容許公民為了其正當(dāng)利益和信念所進(jìn)行的政治博弈。在現(xiàn)實(shí)政治實(shí)踐中不斷積累以公民政治智慧為底色的法治政治智慧。自然，法治政治智慧有一個(gè)從發(fā)生、發(fā)展到逐步長(zhǎng)成的過(guò)程。但這一過(guò)程，純粹靠孫中山所設(shè)想的那種“訓(xùn)政”理念，〔21 〕顯然并能不完全實(shí)現(xiàn)。民國(guó)以來(lái)直至今日的政治實(shí)踐對(duì)此做了極好的注腳。其原因在于一方面，它把法治政治智慧位移并道德化為圣賢政治智慧，從而人民的“法治”理念似乎是圣賢灌輸?shù)慕Y(jié)果，而不是人民需求的結(jié)果；另一方面，即便對(duì)人民有這樣的教育，但教育結(jié)果如果不能具體地落實(shí)為公民在法治實(shí)踐中的切身體驗(yàn)，則無(wú)法實(shí)現(xiàn)行動(dòng)中的公民政治智慧，而僅僅是紙面上的公民政治智慧。這種情形，不但不能推進(jìn)法治的實(shí)現(xiàn)，并進(jìn)一步光大法治政治智慧，反而只能引發(fā)公民的內(nèi)心焦慮、懷疑甚至對(duì)法治的否定。

其二，國(guó)家必須承認(rèn)并保障公民利益的獲得，是公民自身參與和爭(zhēng)取的結(jié)果，而不是任何道德的想象共同體恩賜的結(jié)果。特別在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，尤為如此。某次一位法學(xué)院院長(zhǎng)和筆者一道接待外賓，見(jiàn)餐廳領(lǐng)班非常優(yōu)雅地和伙伴們一道切磋如何更好地、更有禮貌地服務(wù)于客人，這位法學(xué)院院長(zhǎng)說(shuō)：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自然具有塑造規(guī)范的功能。只要國(guó)家真正實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，人們對(duì)規(guī)范的依賴和遵從會(huì)自然而然地生成，因?yàn)檫@與每位市場(chǎng)主體的切身利益休戚相關(guān)。

信哉斯言！市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是要把所有市場(chǎng)主體推到開(kāi)放的市場(chǎng)世界，自己尋求其利益的盈取和積累。這一過(guò)程，是市場(chǎng)主體——公民和法人切身地進(jìn)行利益博弈、體會(huì)其群己權(quán)界的過(guò)程。所謂“一分錢、一分貨”，“一份耕耘、一分收獲”，“買賣爭(zhēng)分毫”等民間諺語(yǔ)，所表達(dá)的正是在利益博弈過(guò)程中人們權(quán)利義務(wù)觀念的形成和實(shí)際權(quán)利義務(wù)兌現(xiàn)的過(guò)程。在這個(gè)意義上，只要有真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，只要有公民作為市場(chǎng)主體在市場(chǎng)上的利益博弈，只要對(duì)這種利益博弈能夠提供一整套完善的法律保障機(jī)制，就一定會(huì)把已經(jīng)結(jié)構(gòu)在法律中的公民（法治）政治智慧發(fā)揚(yáng)光大。

其三，國(guó)家必須承認(rèn)并保障每位公民的主體性和個(gè)體人格，營(yíng)造主體多元、文化多元和價(jià)值多元的環(huán)境，并推進(jìn)每位公民參與法治、自謀福利的文化自覺(jué)。法治政治智慧，歸根結(jié)底是一種文化智慧，屬于文化范疇。但是在一個(gè)法治政治智慧本身匱乏的文化傳統(tǒng)中，要培植并發(fā)展法治政治智慧，除了前述公民的政治參與、市場(chǎng)參與之外，還需要從文化入手，放手公民的文化參與，并最終形成公民的法治文化自覺(jué)。

法治既是一種制度規(guī)范，也是一種文化現(xiàn)象，所以梁治平在論及法律時(shí)，強(qiáng)調(diào)要“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律” 〔22 〕。法律之為文化，一方面是它提供了人們?nèi)粘＝煌袨榈纳顦颖?，另一方面是它以人們?nèi)粘＝煌袨榈囊?guī)定性為藍(lán)本和規(guī)范原型。因此，它既需要人們以法律為行為依托甚至精神依托，也需要把它內(nèi)化為人們行為必守的規(guī)范根據(jù)和信仰內(nèi)容。對(duì)法律的此種文化解讀，是進(jìn)一步在文化層面促動(dòng)公民參與法治，并培育和締造法治政治智慧并反過(guò)來(lái)以之滋潤(rùn)、涵養(yǎng)法治的重要因素。

綜上所述，中國(guó)法治無(wú)論從政府層面，還是公民層面都必須關(guān)注法治（公民）政治智慧，沒(méi)有這一新政治智慧的涵育和培養(yǎng)，法治或者陷于政治工具主義的泥潭，或者只能在道德意識(shí)形態(tài)宣教中作些點(diǎn)綴。而作為近現(xiàn)代國(guó)家治理一般理念、根據(jù)和路徑的法治——依法控權(quán)和依法管理，反倒成為可望而不可即的海市蜃樓。

〔1〕對(duì)有關(guān)“神治”的具體論述，參見(jiàn)謝暉：《法治講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第33—39頁(yè)。

〔2〕除道教之外，上述其它宗教都締造過(guò)輝煌的政教合一的國(guó)家或地方政權(quán)。如藏傳佛教在我國(guó)建立的政教合一的地方政權(quán)；基督教建立的羅馬帝國(guó)以及伊斯蘭教建立的莫臥兒帝國(guó)、土耳其奧斯曼帝國(guó)等。迄今為止，梵蒂岡、伊朗等國(guó)家仍然奉行政教合一的神學(xué)政治統(tǒng)治。

〔3〕參見(jiàn)張廣志：《西周史與西周文明》，上?？茖W(xué)技術(shù)出版社2012年版，第145—146頁(yè)。

〔4〕“這四種權(quán)力——政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)、夫權(quán)，代表了全部封建宗法的思想和制度，是束縛中國(guó)人民特別是農(nóng)民的四條極大的繩索?！薄睹珴蓶|選集》（第一卷），人民出版社1991年版，第31頁(yè)。

〔5〕［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書(shū)店1988年版，譯者序言。

〔6〕這是宗教哲學(xué)家雅斯貝爾斯提出的一個(gè)重要概念。對(duì)這一時(shí)代的詳盡論述，參見(jiàn)［英］凱倫·阿姆斯特朗：《軸心時(shí)代：人類偉大宗教傳統(tǒng)的開(kāi)端》，孫艷燕等譯，海南出版社2010年版。

〔7〕《論語(yǔ)·衛(wèi)靈公》。

〔8〕《孟子·離婁上》。

〔9〕［古希臘］柏拉圖：《理想國(guó)》，郭斌和等譯，商務(wù)印書(shū)館1986年版，第214—215頁(yè)。

〔10〕［美］德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第362頁(yè)。

〔11〕參見(jiàn)［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版。哈耶克的擴(kuò)展秩序論雖然強(qiáng)調(diào)人類秩序的自然生成，反對(duì)建構(gòu)主義和“致命的自負(fù)”，防范政治統(tǒng)治“通往奴役之路”，但它自身的理論，也毋寧具有建構(gòu)主義的特征。事實(shí)上，只要人們以符號(hào)應(yīng)對(duì)實(shí)踐，就注定了符號(hào)的建構(gòu)屬性。當(dāng)然，這和建構(gòu)理性主義意義上的建構(gòu)有所區(qū)別。

〔12〕《管子·法法》、《管子·任法》。

〔13〕《韓非子·有度》。

〔14〕［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭壽譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第199、167—168頁(yè)。a

〔15〕同上書(shū)，第169頁(yè)。

〔16〕參見(jiàn)謝暉：《法治：斷臂的維納斯》，《法制日?qǐng)?bào)》2000年5月14日。

〔17〕前引〔14〕，亞里士多德書(shū)，第171頁(yè)。

〔18〕相關(guān)具體論述，參見(jiàn)謝暉：《政治家的法理與政治化的法——二十世紀(jì)中國(guó)法理對(duì)“憲政”的支持關(guān)系及其變革》，《法學(xué)評(píng)論》1993年第3期。

〔19〕參見(jiàn)蔣立山：《中國(guó)法制（法治）改革的基本框架與實(shí)施步驟》，《中外法學(xué)》1995年第6期；《中國(guó)法治道路問(wèn)題討論》（上、下），《中外法學(xué)》1998年第3、4斯。

〔20〕於興中把人類文明秩序分疏為三：即“宗教文明秩序”、“道德文明秩序”和“法律文明秩序”。參見(jiàn)於興中：《法治與文明秩序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第18—33頁(yè)、第52—62頁(yè)。本文所謂“神學(xué)政治智慧”、“圣賢政治智慧”和“法治（公民）政治智慧”的析論，與上述論斷有溝通性。

〔21〕“所謂訓(xùn)政者，即訓(xùn)練清朝之遺民，而成為民國(guó)之主人翁，以行此直接民權(quán)也?！薄秾O中山全集》（第五卷），中華書(shū)局1985年版，第189頁(yè)。

〔22〕梁治平：《比較法與比較文化》，《讀書(shū)》1985年第9期。