張燕

摘 要：判例在我國并不是一種正式法律淵源，在我國也并沒有形成真正意義上的判例法。然而，不承認判例的法律效力和判例法制度的缺位使我國的法律制度及其適用深陷諸多困境之中。應(yīng)當(dāng)適時地建立我國的判例法，尊重法律的權(quán)威，最終形成以制定法為主要法律淵源，以判例法補充制定法，進而形成中國特色的法律體系。

關(guān)鍵詞：判例法；必要性；成文法；遵循先例；制度構(gòu)建

中圖分類號：D920.0文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-2596（2014）06-0060-03

一、構(gòu)建中國特色的判例法制度的困鏡

像任何其他法律制度一樣，判例法的運作亦需要一系列制度和條件的保障。借鑒判例法成功與否很大程度上決定于我國現(xiàn)實國情和司法資源對判例法的承受力。我國法學(xué)界關(guān)于是否在我國建立判例法制度的討論由來已久。對判例法的優(yōu)點學(xué)術(shù)界并無異議，但有學(xué)者并不主張借鑒判例法，其原因是擔(dān)憂我國現(xiàn)行的法治環(huán)境不宜構(gòu)建和移植判例制度，暫時還不具備判例法運行條件和相關(guān)制度：

1.中國不應(yīng)采用判例法制度，它不適合中國現(xiàn)行政治制度;中國并沒有長期和牢固的判例法歷史傳統(tǒng)。

2.法官自身素質(zhì)欠缺。判例法制度運行良好的前提條件是高素質(zhì)的法官與富有權(quán)威的判決。我國的司法審判工作還不是一個非常令人羨慕和滿意的職業(yè)，法官素質(zhì)還需要不斷地提高和培訓(xùn)，即使強調(diào)判決應(yīng)該具有法理性，但一般法官能否從中抽象出一般規(guī)則，還是值得異議的。

3.司法審級制度導(dǎo)致的司法制約機制的欠缺。在傳統(tǒng)的判例法體制中，判例具有司法的強制力和法律上的拘束力。在我國，根據(jù)憲法及有關(guān)法律的規(guī)定，實行的是二審終審制，即任何案件，二審判決為終審判決，當(dāng)事人即便對此不服，也不得向上一級人民法院再提起上訴。

4.薄弱的律師團隊。沒有出色的律師就難以得到應(yīng)有的救濟。我國律師辯護制度還很不完善，尤其在刑事領(lǐng)域，這樣判例法難以取得其應(yīng)有的效果。

5.司法獨立得不到保障。有學(xué)者認為，“如果司法的獨立性不能得到保障，就會滋生司法的地方保護主義，法官的判決將會變得朝令夕改而無法預(yù)期。既然連法律也可因外界的干擾而扭曲、變形，又如何能指望體現(xiàn)在判例中的法律規(guī)則能夠得到一體的尊行？

綜上，在我國要研究判例法首先要厘清“判例”與“判例法”這兩個法律術(shù)語之間的區(qū)別。判例法主要的精髓是法官創(chuàng)制法和解釋法，其遵循先例使得判例法得以延續(xù)。在我國，古往今來的法律史上也有很多遵循先例的典范，但是我國并不存在西方意義上的判例法制度，原因在于我國缺乏法官創(chuàng)制和解釋法律的傳統(tǒng)及土壤。

二、構(gòu)建中國特色判例法制度的對策

（一）形成強大的法律職業(yè)團體

專業(yè)而自律的法律團體使得英國普通法在歷史上能夠抵抗羅馬法的影響，保護了英國法律的尊嚴(yán)并將查理一世送上了斷頭臺，還創(chuàng)制了現(xiàn)代人類的司法審查制度，將司法提升到社會最終監(jiān)督者的地位。世界各國的司法實踐證明，司法成功運作乃至法治的實現(xiàn)必須以緊密而同質(zhì)的法律團體作為保障。通過團體來形成一種力量，這種力量是一種內(nèi)在的力量，來自于人類對自然公正的敬畏和內(nèi)在服從。當(dāng)這種力量被社會絕大多數(shù)成員所信賴時，“法律至上”就不僅僅只具備口號的涵義了。因此，我們需要建立強有力的法律職業(yè)團體，所有的相關(guān)制度才將最終具有現(xiàn)實意義。

（二）法官選任和懲戒制度

有學(xué)者認為，從歷史的發(fā)展演變來看，判例法源出英國，是以英國循序漸進式的社會改革和高素質(zhì)的法官為基礎(chǔ)，經(jīng)過長期積累而緩慢發(fā)展而來的。英美法系與大陸法系國家對于法官的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求側(cè)重點不同。英美法系國家注重對法官的職業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)歷的考察，大陸法系國家更注重對法官的職業(yè)資格考試方面的事宜。而作為大陸法系典型代表的德國，大學(xué)法科畢業(yè)生通過兩次國家司法考試即取得法官執(zhí)業(yè)資格。大學(xué)法學(xué)教育結(jié)束之際，通過第一此司法考試，即第一次州試，就可以進入培訓(xùn)階段（為期兩年的實踐性專業(yè)培訓(xùn)），培訓(xùn)在不同地方進行，這些地方包括民事法院、檢察官辦公室、律師事務(wù)所、行政機關(guān)等。之后再參加注重實踐能力的第二次司法考試，通過者方可獲得見習(xí)法官資格。

從世界各國的經(jīng)驗來看，將法官懲戒制度和程序司法化、社會化以及權(quán)力合理化是一種行之有效的方式，能保障法官的合法權(quán)利不受侵犯。筆者認為，將懲戒程序司法化更能從根本上解決法官懲戒問題。

（三）建立完善的判例匯編制度

在英國早期并沒有嚴(yán)格意義上的官方判例匯編而只有年鑒匯編。年鑒主要記錄訴訟程序的步驟，它是以律師在法庭上的記錄為基礎(chǔ)匯編的，這些記錄是為個人使用的，是法官與律師闡述案件爭議的辯論記錄，并沒有給出詳盡的判決理由。相較我國而言，廢除了“六法全書”，依照蘇聯(lián)的模式制定了一批基本法律，在司法實踐中也產(chǎn)生了對借鑒案例的需要。依學(xué)者考證，我國的案例選編自60年代已經(jīng)開始，1962年3月22日，毛澤東指出：“不僅刑法要，民法也需要，現(xiàn)在是無法無天?！敝笥勺罡呷嗣穹ㄔ汉透呒壢嗣穹ㄔ哼x定了一批案例，報經(jīng)中央政法小組批準(zhǔn)，印發(fā)地方各級人民法院比照執(zhí)行，開創(chuàng)了新中國審判機關(guān)運用案例指導(dǎo)審判工作的先河。從90年代末期后，全國各省高院開始編輯地方高院審判案例，如北京市高級人民法院編輯出版的《審判前沿》。

在我國最高人民法院和高級人民法院是編寫案例主體，案例選編內(nèi)容也經(jīng)歷了從抽象到論理的過程。我國案例選編具備了以下幾個特征:較為詳盡的案件事實陳述；爭議內(nèi)容的陳述；對法律用語和法規(guī)的闡釋(包括語義解釋和目的解釋等)。；從法理、邏輯等角度對案件事實分析和法律法理分析；對法律理論的介紹。因此筆者認為我們要引進判例法需要建立完善的案例匯編制度，雖然并不要求每個案例都能達到邏輯嚴(yán)密、論理精辟的程度，但需要由地方高級法院經(jīng)驗豐富的法官做出，然后由最高法院的審核，基本上就具備了指導(dǎo)和說服的能力。

（四）需要增強判決的說理性

判例的核心價值在于其說服力，完善判決理由的說理性是體現(xiàn)說服力的優(yōu)選方式。在我國司法實踐中，判決普遍缺乏必要的論證和說理分析。判決理由的法律化將直接決定判例法援引的效果。提高判決說理性主要有以下途徑：第一，法官的教育培訓(xùn)；第二，最高人民法院的指導(dǎo)和對判決理由的要求。對于如何評價判決理由的規(guī)范，建議允許法官引用、分析案例，且結(jié)合法律理論對所解決的問題予以闡釋。還應(yīng)注明引注內(nèi)容的出處及來源，以備上訴審查。第三，將法官監(jiān)督和評價法官標(biāo)準(zhǔn)合理化。第四，公開判決，判決中持有不同意見的法官的詳細意見、合議庭意見、審委會意見都應(yīng)予以完整展現(xiàn)，在不涉及國家秘密、個人隱私和未成年人的相關(guān)事宜時，做到公開、透明，對公眾有所交代，這也是公開審判和公正審判的必然要求。

三、借鑒判例法制度的構(gòu)想

（一）判例法創(chuàng)制的主體和程序

根據(jù)我國現(xiàn)實國情，判例必須是由最高人民法院認可或者經(jīng)其做出的，由于我國地域遼闊，少數(shù)民族繁多，因此應(yīng)該根據(jù)不同的地域特點制定不同的判例標(biāo)準(zhǔn)，5個民族自治區(qū)的高級法院在法無明文規(guī)定的情況下，根據(jù)民族風(fēng)俗習(xí)慣和慣例做出的具有本民族地方特點的判決，必須經(jīng)過最高人民法院認可，才可在本區(qū)內(nèi)普遍適用；在法無明文規(guī)定的情況下，地方各級人民法院做出的裁判經(jīng)高級人民法院審判委員會討論核準(zhǔn)，并且上報最高人民法院認可，可以在本轄區(qū)內(nèi)普遍適用。最后應(yīng)由全國人大授權(quán)在最高人民法院設(shè)立專門的機構(gòu)負責(zé)判例的確定、認可、清理、廢止和編輯。

（二）判例法的效力問題

由于我國是傳統(tǒng)的成文法國家，法官在裁判案件的過程中主要依據(jù)的是法律的明確規(guī)定，以及少許的裁量權(quán)，因此根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，與制定法相比，判例法應(yīng)處于次要地位，即只有在法律無明確規(guī)定或者規(guī)定不完善，法官適用原則又無法彰顯公平正義的情形下，方能適用判例，以彌補法律的漏洞。其次，之于判例法在我國適用的案件范圍，原則上應(yīng)該限于民商事、行政案件的審判，對于刑事案件，基于慎刑原則的原則，應(yīng)該遵循“罪刑法定”原則。

（三）判例法制度運行需要一整套配套的措施和相關(guān)制度

判例法制度運行需要一整套配套的措施和相關(guān)制度，避開不相關(guān)因素的影響，實現(xiàn)司法獨立性。司法獨立具有雙重含義：一是對司法裁決程序獨立于外部壓力的整體性保護；二是對法官身份獨立的保護。從外部獨立來看，主要缺陷表現(xiàn)為，首先，法院自身尚不具備獨立行使審判權(quán)的主體資格和能力，其次，地方國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、黨委部門權(quán)力乃至新聞媒體對司法領(lǐng)域權(quán)力產(chǎn)生侵犯。從法官身份獨立來講，還沒有建立完善的法官選任、晉升、法官任期以及懲戒等制度。而判例法制度的引入將直接涉及到這些方面改革，可以為司法獨立提供制度上的契機。

從抵制外部影響看，遵循先例的原則將為法官提供堅實的后盾，法院法官之所以受到外部不相干因素的干預(yù)主要就在于并沒有確實的標(biāo)準(zhǔn)對這種影響進行抵御。如果引入判例法制度，檢察院、被告人也具有了完備的上訴和抗訴的標(biāo)準(zhǔn)和手段，因此，法官在做出判決時必將仔細思考裁判的風(fēng)險，在很大程度上能夠抵制外部因素的影響。另外，遵循先例也減少了法官個人或者法院自身面臨外部的壓力。從法官身份獨立的保障看，借鑒和引入判例法必將帶動一整套制度的完善。其次需要健全與強化監(jiān)督機制。司法專斷和法官自由裁量權(quán)的膨脹對判例制度會形成不良的效應(yīng)，因此，應(yīng)該加強最高人民檢察院對最高人民法院以及自治地方的高級人民法院所確立的判例的法律監(jiān)督，即若最高人民檢察院認為最高人民法院確立的判例不合法,可以提出修改或廢止的書面意見,如未被采納，可提請全國人大常委會審議予以撤銷。最后，建立我國判例發(fā)布制度，采用公報的形式發(fā)布，也可以采用匯編的形式發(fā)布。

由此看來，我國雖不具備英美法系國家的判例法條件，但判例法制度對于當(dāng)代中國的現(xiàn)實意義卻不能予以否定。通過的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》具有現(xiàn)實意義，將會為我國引入判例法制度奠定良好的基礎(chǔ)，對司法判決發(fā)揮重要作用，有效地保障我國司法的公正和效率。在法律全球化的趨勢下，我們不僅要研究英美法系判例法，還要進行合理的借鑒，同時致力于我國的實際國情，挖掘相關(guān)的本土資源，處理好本土性和普適性的關(guān)系，運用實證研究和比較分析的方法將法律移植與法律本土化有機地結(jié)合起來。對于構(gòu)建中國特色的判例法制度這一課題，我們不應(yīng)將兩大法系機械地割裂開來，要擺脫以往禁錮的思想，重新審視兩大法系之間融合與借鑒的發(fā)展，科學(xué)地構(gòu)建適合我國國情的判例法制度，以此彌補成文法不足，完善我國的法律體制，加強我國的法治建設(shè)，促進和諧社會的有序發(fā)展。

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（責(zé)任編輯 姜黎梅）