摘 要：公司作為私法主體，在其對(duì)內(nèi)的治理及對(duì)外的營(yíng)業(yè)中應(yīng)當(dāng)貫徹和秉承意思自治的理念；同時(shí)，公司作為一種特殊的私法主體，由于其人合性與資合性，其內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)和對(duì)外的行為又應(yīng)受到國(guó)家強(qiáng)制性的立法規(guī)制。

關(guān)鍵詞：公司自治；公司章程；國(guó)家強(qiáng)制

引論：“公司”這一概念的外沿十分廣泛，公司法意義上的公司，有獨(dú)立的法律擬制人格，具有私法主體屬性。因此，民法領(lǐng)域的意思自治同樣是公司法的基本原則之一。但是，公司與一般的民事主體不同，并不是簡(jiǎn)單單一的私法主體，其具有人合性與資合性的特殊性質(zhì)，對(duì)于前者，公司在運(yùn)行中需要調(diào)整各個(gè)成員之間的利益沖突；對(duì)于后者，公司也應(yīng)對(duì)其資本有相應(yīng)的保障，承擔(dān)著相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。

一、公司章程與公司自治——從“章程之爭(zhēng)”第一案談起

公司章程，指記載上述基本規(guī)則的書(shū)面文件。[1]公司章程自治也由此成為私法領(lǐng)域意思自治原則在公司法上的集中體現(xiàn)，其具體可以解釋為如下內(nèi)涵：

第一、公司發(fā)起人有著訂立公司章程的自由，有著選擇與哪些對(duì)象一起訂立章程的自由；

第二、公司成立后，股東大會(huì)享有根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)環(huán)境的變化適時(shí)修改公司章程的自由；

第三、股東有權(quán)決定公司章程的內(nèi)容，通過(guò)章程規(guī)定公司的組織機(jī)構(gòu)及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的相關(guān)事項(xiàng)，如公司經(jīng)營(yíng)范圍、組織機(jī)構(gòu)、解散事由等。

1998年發(fā)生的我國(guó)證券市場(chǎng)“章程之爭(zhēng)”第一案——大港油田收購(gòu)愛(ài)使案，引發(fā)了理論屆關(guān)于公司自治與國(guó)家強(qiáng)制之間的沖突與選擇的爭(zhēng)論。 1998年，大港油田集團(tuán)公司下屬天津煉達(dá)集團(tuán)有限公司、天津大港油田重油公司和天津市大港油田港聯(lián)石油產(chǎn)業(yè)股份有限公司三家公司對(duì)上海愛(ài)使股份有限公司進(jìn)行收購(gòu)過(guò)程中，愛(ài)使公司通過(guò)修改公司章程提高了反收購(gòu)能力，后由于其修改的內(nèi)容違反《公司法》相關(guān)規(guī)定，被證監(jiān)會(huì)確認(rèn)違法，三家公司獲得了與其所持有的股份相應(yīng)的權(quán)利。對(duì)此，有學(xué)者提出，公司章程的自治性是相對(duì)的，無(wú)論是制定或者修改公司章程，都不得違反公司法等法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，與國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)范相沖突的部分均為無(wú)效。公司章程不行剝奪或者變相剝奪股東固有權(quán)利，應(yīng)為股東實(shí)現(xiàn)其權(quán)利提供保障。2005年《公司法》修訂后，公司自治得到了更為廣泛的法律上的授權(quán)，但是，這并不意味著公司自治的限制應(yīng)當(dāng)取消或弱化。對(duì)公司章程自治加以限制是為了維護(hù)公司制度的公平正義，權(quán)衡股東之間、股東與高管之間、股東高管與員工之間的利益沖突，促使公司承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。

二、公司章程自治的擴(kuò)張與異化

2005年《公司法》的修訂徹底改變了我國(guó)以往管制為主自治為輔的立法理念，極大的增加了對(duì)于公司自治的授權(quán)性規(guī)定，大致可以分為三類(lèi)：

1、授權(quán)章程記載任意事項(xiàng)，優(yōu)先于公司法的任意性規(guī)范而適用，經(jīng)典表述為“公司章程另有規(guī)定的除外”。

2、授權(quán)章程在法律授權(quán)性規(guī)范的框架下記載相對(duì)必要事項(xiàng)，以填補(bǔ)大量授權(quán)性空白規(guī)定，此類(lèi)條款的經(jīng)典表述就是“除本法另有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”。

3、明確規(guī)定章程是判斷當(dāng)事人行為的效力與責(zé)任的依據(jù)，此類(lèi)條款的經(jīng)典表述為“違反公司章程的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)……”[2]

在《公司法》修訂后，公司章程的作用得到的彰顯，公司發(fā)起人、股東可以在綜合考量外部市場(chǎng)、公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)等方面之后，自由訂立和修改章程，公司章程自治的外延極大擴(kuò)張。

就目前而言，公司章程自治的異化條款大概有如下幾類(lèi)：

對(duì)于章程的異化條款，雖然經(jīng)過(guò)了股東大會(huì)的表決，具有其程序的法定性，但是這類(lèi)章程的條款與公司章程自治的價(jià)值內(nèi)涵沖突，與《公司法》的立法理念相背離，而且，這一類(lèi)章程條款的受眾，也就是權(quán)利受到侵害的個(gè)體或群體，其固有權(quán)利受到了侵害。因此，這一類(lèi)章程條款不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒缮系拇_認(rèn)。前文敘述的“章程之爭(zhēng)”第一案雖然發(fā)生在《公司法》修訂之前，但該案中的法律問(wèn)題到今天一直存在。公司自治應(yīng)當(dāng)保護(hù)，2005年《公司法》的修訂的確是立法的進(jìn)步而非倒退，但是，在放開(kāi)對(duì)于公司自治束縛的同時(shí)，公司自治的界限應(yīng)當(dāng)明確，國(guó)家強(qiáng)制的介入也應(yīng)同時(shí)適用。

三、公司章程自治與國(guó)家強(qiáng)制

《公司法》兼具公法與私法的雙重屬性，這即體現(xiàn)在公司章程的制訂、修改中的國(guó)家強(qiáng)行法限制和自由選擇權(quán)利之上。對(duì)于國(guó)家強(qiáng)制與公司章程自治之間的邊界，有學(xué)者將其劃分為基本邊界、價(jià)值邊界。[3]

國(guó)家強(qiáng)制對(duì)于公司章程自治的限制通過(guò)法律的強(qiáng)制性規(guī)定予以作用，同時(shí)國(guó)家強(qiáng)制在司法實(shí)踐中也考慮公序良俗與公共利益。公司章程不得以任何借口否定或規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗對(duì)其的適用，即使該章程是股東意志的體現(xiàn)。[4]這是公司章程自治與國(guó)家強(qiáng)制之間的基本邊界；同時(shí)，國(guó)家強(qiáng)制反映了國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的的規(guī)制，其著眼點(diǎn)在于正常安全的經(jīng)濟(jì)秩序利益以及宏觀上公司整體的運(yùn)作效率，而公司章程自治則體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，其著眼點(diǎn)在于個(gè)人自由價(jià)值以及微觀上公司個(gè)體的運(yùn)作效率，國(guó)家強(qiáng)制與章程自治的價(jià)值邊界，即是公平與效率、個(gè)人自由與社會(huì)公益這兩組價(jià)值之間的平衡點(diǎn)。

因此，在立法和司法實(shí)踐中，公司章程自治與國(guó)家強(qiáng)制之間勢(shì)必要進(jìn)行相應(yīng)的選擇，在有的條款中可以達(dá)到平衡，但有的條款中必然需要有所側(cè)重甚至摒棄。

四、公司章程自治與國(guó)家強(qiáng)制的立法選擇及完善建議

美國(guó)學(xué)者愛(ài)森伯格在《公司法的結(jié)構(gòu)》中完整闡述了公司章程自治與國(guó)家強(qiáng)制之間立法傾向及選擇的規(guī)則體系。

在閉鎖公司，由于公司章程中的規(guī)則就通常由制定者討論得出，因此應(yīng)當(dāng)允許股東自己決定其自治規(guī)則，這取決于其股東范圍的局限性。因此，其章程中所有權(quán)與控制權(quán)之間的委托代理權(quán)限及資產(chǎn)盈利的分配就應(yīng)當(dāng)以賦權(quán)型規(guī)則和補(bǔ)充型規(guī)則為主，而關(guān)于高管人員的信義義務(wù)及中小股東的權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制性規(guī)則為主。

而在公開(kāi)公司，由于股東人數(shù)眾多，所有權(quán)與控制權(quán)分離，股東和管理層之間存在利益沖突，因此，與閉鎖公司不同，關(guān)于股東與高管之間的委托代理關(guān)系、公司的組織機(jī)構(gòu)及公公司信息披露、中小股東權(quán)利保護(hù)等內(nèi)容均應(yīng)采強(qiáng)制性規(guī)則，而僅有利潤(rùn)分配等規(guī)則一般為賦權(quán)性規(guī)則。[5]

筆者認(rèn)為，愛(ài)森博格對(duì)于公開(kāi)公司與閉鎖公司區(qū)分立法選擇方向的劃分應(yīng)屬允當(dāng)，我國(guó)現(xiàn)行《公司法》也采用了一種方式。如前文所述關(guān)于授權(quán)章程記載任意事項(xiàng)，優(yōu)先于公司法的任意性規(guī)范而適用的條款。

由此，我們可以總結(jié)出，我國(guó)《公司法》在公司自治與國(guó)家強(qiáng)制的立法選擇上應(yīng)區(qū)分對(duì)待，對(duì)此，我國(guó)《公司法》已經(jīng)涵蓋了這一思想，應(yīng)在進(jìn)一步的立法或修訂中予以秉承：

1、有限責(zé)任公司、不上市的股份公司的自治范圍應(yīng)廣于上市的股份公司；

2、公司章程中的內(nèi)部事項(xiàng)自治程度應(yīng)大于外部事項(xiàng)；

3、公司章程上的普通事項(xiàng)自治程度大于基本事項(xiàng)；

4、公司章程訂閱的自由大于公司章程修改的自由。[6]

但是，就目前立法而言，實(shí)踐中章程自治的異化仍然存在，大股東濫權(quán)侵害中小股東或特定少數(shù)股東利益，大股東修改章程限制公司外部治理或規(guī)避企業(yè)社會(huì)責(zé)任。因此，在我國(guó)進(jìn)一步的立法中，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)內(nèi)容有所規(guī)制：

1、章程修改不得刪除絕對(duì)必要記載事項(xiàng)；

2、非經(jīng)股東同意，章程修改不得給少數(shù)股東課以新義務(wù)，對(duì)此，個(gè)別國(guó)家、地區(qū)的公司法有明確的規(guī)定，而我國(guó)公司法沒(méi)有明確規(guī)定；

3、非經(jīng)股東同意，章程修改不得變更該股東的既得權(quán)益，此項(xiàng)規(guī)定在我國(guó)公司法尚屬空白。

4、非經(jīng)其他股東同意,章程修改不得給部分股東設(shè)定新權(quán)利。 [4]

5、規(guī)制大股東通過(guò)修改章程限制公司外部治理，減少內(nèi)部人控制之可能性。

6、禁止股東通過(guò)修改章程規(guī)避企業(yè)社會(huì)責(zé)任。

結(jié)論：誠(chéng)然，作為私法主體的公司，章程自治理應(yīng)在其日常運(yùn)行中發(fā)揮重要的作用。但是，公司存在，利益沖突即存在，僅僅依靠公司章程自治必然會(huì)導(dǎo)致章程自治的異化，從而導(dǎo)致利益沖突一方不法獲利，而另一方利益受損。國(guó)家強(qiáng)制的作用此時(shí)得到彰顯，其所追求的就是公司內(nèi)部及公司與第三人，公司與社會(huì)之間的利益平衡。不過(guò)，公司的本質(zhì)是營(yíng)利的，過(guò)分限制股東對(duì)利益的追逐，或者對(duì)公司苛以過(guò)多的社會(huì)責(zé)任也并不妥當(dāng)。對(duì)于公司而言，國(guó)家強(qiáng)制僅僅是輔助作用，具有其適用的最后性，但卻維護(hù)著公司諸方面利益沖突的底線。而且，法律的進(jìn)步總是謹(jǐn)慎的，立法的進(jìn)步永遠(yuǎn)無(wú)法涵蓋實(shí)踐中產(chǎn)生的新變化。就公司法領(lǐng)域而言，由于其兼有公法和私法的雙重性質(zhì)，對(duì)于其立法的空白地帶，無(wú)法適用公法領(lǐng)域的“法無(wú)明文規(guī)定即禁止”，而適用私法領(lǐng)域的“法無(wú)明文規(guī)定即允許”亦非允當(dāng)。因此，對(duì)于相關(guān)糾紛的處理，需要綜合考量公司利益、股東利益、債權(quán)人利益、社會(huì)公共利益等諸多利益關(guān)系，而非僅僅考慮公司章程自治或法律強(qiáng)制性的規(guī)定。

注釋?zhuān)?/p>

[1]李建偉 《公司法學(xué)》第二版 中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版 第101頁(yè)

[2]李建偉 《公司法學(xué)》第二版 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2011年版 第105至106頁(yè)

[3]參見(jiàn)管人慶 《論公司章程自治的邊界》 載于《法學(xué)論從》2009年5月，第68頁(yè)

[4]徐燕 《公司法原理》 法律出版社2001年版

[5]【美】M.V.愛(ài)森博格著，張開(kāi)平譯 《公司法的結(jié)構(gòu)》 王保樹(shù)主編 商事法論集（第3卷）法律出版社2000年版 第390-442頁(yè)

[6]郭奕 論公司章程自治的界限 載于浙江社會(huì)科學(xué) 2008年第4期 第53頁(yè)

[7]參見(jiàn)李建偉 《公司法學(xué)》（第二版） 人民大學(xué)出版社 2011年版 第108頁(yè)

參考文獻(xiàn)：

[1]【美】M.V.愛(ài)森博格著，張開(kāi)平譯 《公司法的結(jié)構(gòu)》 王保樹(shù)主編 商事法論集（第3卷）法律出版社2000年版

[2]郭奕 論公司章程自治的界限 載于浙江社會(huì)科學(xué) 2008年第4期 第53頁(yè)

作者簡(jiǎn)介：孫躍（1990-），男，天津市人， 中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，北京化工大學(xué)民商法碩士在讀。