摘要：元朝以降，藏區(qū)納入中央政府的正式管轄之下，其地方法制不可避免地會受到中央政府的影響，作為藏族長期以來法律表達與實踐的賠命價習(xí)慣法也不例外。歷代中央政府基于自己的法律理念或?qū)崿F(xiàn)民族地區(qū)統(tǒng)治秩序的需要，對藏區(qū)賠命價習(xí)慣法或禁絕，或放任，或在承認民族特殊性與維護國家司法主權(quán)之間適當(dāng)?shù)卣J可和規(guī)制。比較元明兩朝與清朝和民國對藏區(qū)賠命價習(xí)慣法的不同態(tài)度和及其治理藏區(qū)的不同效果，不難發(fā)現(xiàn)有機成長的賠命價習(xí)慣法有著堅實的社會基礎(chǔ)和強大的生命力，中央政府應(yīng)該在認清其歷史理性的基礎(chǔ)上實現(xiàn)其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。

關(guān)鍵詞：中央政府；態(tài)度；藏區(qū)；賠命價習(xí)慣法；歷史理性

中圖分類號：DF092文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.02

元朝以來，西藏及甘、青、川、滇藏區(qū)納入中國版圖，歸中央政府管轄。藏區(qū)的命價制度雖然有自己內(nèi)在的文化邏輯和自身的運行規(guī)律，但作為法律制度，它必然與其他上層建筑一樣，要受到意識形態(tài)和統(tǒng)治階級集團（甚至個人）意志的影響。統(tǒng)治階級是承認還是否定命價制度的態(tài)度將決定它的外在運行條件，因此在中原王朝的歷史脈絡(luò)中考察歷代中央政府對待藏區(qū)賠命價的態(tài)度就顯得十分必要。近年來藏族賠命價習(xí)慣法研究成為藏族習(xí)慣法研究中的熱點20世紀(jì)90年代以來，藏族賠命價習(xí)慣法成為少數(shù)民族習(xí)慣法研究的熱點，其研究文獻十分豐富。（參見：張致弟.新時期藏族賠命價方式及治理對策[J].青海民族學(xué)院學(xué)報，1998，（4）：63-65；辛國祥，毛曉杰.藏族賠命價習(xí)慣與刑事法律的沖突及立法對策[J].青海民族學(xué)院學(xué)報，2001，（1）：33-36；孔玲.“賠命價”考析[J].貴州民族研究，2003，（1）：102-105；張濟民.淺析藏區(qū)部落習(xí)慣法的存廢改立[J].青海民族研究，2003，（4）：99-104；楊鴻雁.在照顧民族特點與維護國家法律統(tǒng)一之間——從“賠命價”談起[J].貴州民族研究，2004，（3）：36-40；華熱·多杰.用現(xiàn)行法解決“賠命價”問題的幾點思考[J].青海民族研究，2004，（3）：112-117；楊方泉.民族習(xí)慣法回潮的困境及其出路——以青海藏區(qū)“賠命價”為例[J].中山大學(xué)學(xué)報，2004，（4）：54-58；程雅群.藏區(qū)賠命價習(xí)俗價值考析[J].西藏民族學(xué)院學(xué)報，2006，（5）：38-41，107；衣家奇.“賠命價”——種規(guī)則的民族表達方式[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2006，（5）：5-10；曹廷生.博弈中共生：賠命價與恢復(fù)性司法的對話[J].內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2007，（3）：83-85，88；鄒敏.少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法的調(diào)適——以藏族“賠命價”習(xí)慣法為例[J].西北第二民族學(xué)院學(xué)報，2007，（4）：79-83；蘇永生.國家刑事制定法對少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的滲透與整合——以藏族“賠命價”習(xí)慣法為視角[J].法學(xué)研究，2007，（6）：115-128；南杰·隆英強，孟繁智.藏族習(xí)慣法如何適應(yīng)社會主義法制建設(shè)的思考——從藏族習(xí)慣法中的“賠命價、賠血價”談起[J].西藏民族學(xué)院學(xué)報，2008，（2）：39-43，122；淡樂蓉.藏族“賠命價”與國家法的漏洞補充問題[J].中國藏學(xué)，2008，（3）：147-152.），但還未見到關(guān)于歷代中央政府對待藏區(qū)賠命價態(tài)度的研究文獻，本人不惴谫陋，愿做嘗試，以就教于方家。

一、元朝的禁絕態(tài)度蒙古進入西藏后，扶持薩迦勢力，在西藏推行蒙古法律，這些措施導(dǎo)致了藏族部落組織的瓦解，對藏族社會制度的演變產(chǎn)生了巨大影響。由此可以推知，元朝統(tǒng)治者對藏區(qū)的命價制度在態(tài)度上是否定的，在法律實踐中也嚴禁藏族群眾用傳統(tǒng)的賠命價方式解決命價糾紛。

究其原因主要是賠命價與蒙古的法律理念不相符。蒙古在建立政權(quán)后，將殺人這種嚴重的犯罪行為置于國家法律的調(diào)整之下，對其處罰也由國家進行，即國家判處殺人者死刑并將其處死，標(biāo)志著私力救濟向公力救濟的轉(zhuǎn)變。自編纂《成吉思汗法典》以來，蒙元法制都規(guī)定“殺人的，處死刑。”[1]這里的“人”在當(dāng)時的蒙古社會有特定的含義，他指大蒙古國的民眾和臣服國的民眾，而不包括奴隸和敵人，該法律條文以無可爭議的形式宣布了國家對殺人罪處罰的壟斷性，實行國家權(quán)力介入的等量報應(yīng)。藏域卻依然保留著古老遺俗，并受佛教因果報應(yīng)等宗教觀念的影響，對非法剝奪他人生命的行為人不處死刑，而以罰賠的形式代替。藏區(qū)流行的“殺人者賠”與中原和蒙元地區(qū)盛行的“殺人者死”法律理念格格不入，給當(dāng)時的統(tǒng)治者很大視覺沖擊，統(tǒng)治者決心以本族法制取代藏區(qū)原來的法律，這不僅可以維護國家的法制統(tǒng)一，而且可以強化蒙元在藏區(qū)的統(tǒng)治。

蒙元以軍事實力為后盾，強行推行蒙元法制，史書記載：京俄京俄，即京俄扎巴迥乃，為當(dāng)時勢力最大的止貢派之首寺止貢寺的法座，京俄當(dāng)時聲望隆盛?！安抖说臅r期出現(xiàn)了蒙古的法度。由蒙古多達那波即多爾達赤，多達那波是藏文史料對其的稱呼。擔(dān)任將軍，蒙古軍在藏北熱振寺殺死僧人五百名，全藏為之震驚……以蒙古的律令進行統(tǒng)治?！盵2]蒙古的進入結(jié)束了藏區(qū)長達四百年的分裂割據(jù)局面，薩迦巴為實現(xiàn)對藏區(qū)的控制，對蒙古在藏區(qū)推行蒙元法制的態(tài)度非常積極，這樣在藏區(qū)實行了六百年的命價制度中斷了。這說明雖然人類的文化異常穩(wěn)定，但它也有彈性，能適應(yīng)環(huán)境的改變[3]。藏區(qū)命價制度在有元一代的中止是由于法律文化的外部環(huán)境，具體而言即權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，最后導(dǎo)致了制度的變化。但這種變革性立法或其他導(dǎo)向變遷的企圖往往難以到達其預(yù)想之目的，而且即使達到了全部或部分地目的，它們也常常給自己帶來某種出乎計劃和意料的結(jié)果[4] 。

元朝的統(tǒng)治雖然深入藏區(qū)部落腹心地帶，并設(shè)立了軍政機構(gòu)和派駐了軍隊，實行了統(tǒng)一的法律，但在藏區(qū)的法律治理上卻收效甚微，究其原因，那就是過分重視法制的一統(tǒng)而在制度建設(shè)上沒有考慮到民族地區(qū)的具體情況。其實元朝統(tǒng)治者還是比較了解藏區(qū)特殊性的，如史載：“及得西域，世祖以其地廣而險遠，民獷而好斗，思有以其俗而柔其人，乃郡縣土番之地，設(shè)官分職，而領(lǐng)之于帝師……于是帝師之命，與詔敕并行于西土。”[5]元朝統(tǒng)治者十分了解藏區(qū)的政治特色，扶植薩迦一派以號令僧俗乃事半功倍之舉。但他們卻昧于民情，廢除命價制度，有拂民意，結(jié)果事倍功半。

二、明朝的放任態(tài)度明在建立之初，就非常重視藏族地區(qū)，如洪武二年（1369年）派遣官吏“持詔諭吐蕃”：“昔我帝王之治中國，以至德要道、民用和睦推及四夷，莫不安靖?！弈嗣鼘⒙蕩煟て胶?nèi)，臣民推戴為天下主，國號大明，建元洪武。式我前王之道，用康黎庶。惟爾吐蕃，邦居西土，今中國統(tǒng)一，恐尚未聞，故茲詔示?！盵6]詔書宣告大明王朝的成立，曉諭藏區(qū)，并希望藏族僧俗歸附。明朝對藏區(qū)賠命價習(xí)慣法的具體態(tài)度如何，因史料闕如，不得而知，只好從明朝治藏的政治原則和具體方針政策來考察其可能態(tài)度。

西南政法大學(xué)學(xué)報周欣宇：歷代中央政府對藏區(qū)賠命價習(xí)慣法的態(tài)度考釋明朝對藏區(qū)的管理不如元朝那么深入，這可以從《明史·兵志》的記載中體現(xiàn)出來，該志曰：“洪武初，遣人招諭，又令各族舉舊有官職者至京，授以國師及指揮、宣慰使、元帥、招討等官，俾因俗以治。自是，番人有封灌頂國師及贊善、闡化等王，大乘、大寶法王者，俱給印誥，傳以為信?！睋?jù)此可以將“因俗以治”的具體內(nèi)容歸納為三個方面：

（一）土官充任衛(wèi)所上層

明朝在藏區(qū)的管理體制上，對元朝的制度既有繼承，又因時制宜地有所發(fā)展，如明朝在藏區(qū)統(tǒng)轄權(quán)的確立過程中，就廢除了元朝宣政院統(tǒng)管下的管理藏區(qū)的3個“宣慰使司都元帥府”，推行軍衛(wèi)管理制度[7] 。

明代藏區(qū)軍衛(wèi)的設(shè)立始于1371年。是年春，明朝在故元吐蕃等處宣慰使司都元帥府的轄地設(shè)置河州衛(wèi)，以禮遇來歸的何所南普，并任其為衛(wèi)指揮同知，準(zhǔn)其世襲。河州衛(wèi)下設(shè)的千戶所、百戶所、千戶、百戶都由歸順明朝的當(dāng)?shù)厣蠈尤耸砍淙巍?/p>

河州衛(wèi)設(shè)立后不久，“河州以西朵甘、烏斯藏等部來歸者甚眾”[6]1053，明朝政府于1373年設(shè)立朵甘衛(wèi)和烏斯藏衛(wèi)，朵甘管轄今四川甘孜北部、青海玉樹和果洛和西藏昌都地區(qū)，即藏族傳統(tǒng)上所謂的朵康地區(qū)，烏斯藏衛(wèi)管轄的地區(qū)為衛(wèi)藏地區(qū)，即前藏和后藏。朵甘衛(wèi)和烏斯藏衛(wèi)下設(shè)兩個宣慰司、一個元帥府、四個招討司、十三個萬戶府和十四個千戶所[6]1437。同年，朵甘、烏斯藏二衛(wèi)升為行都指揮使司，在河州衛(wèi)故地設(shè)西安行都指揮使司，兼管朵甘、烏斯藏二行都指揮使司。1377年，西安行都指揮使司被撤銷，朵甘、烏斯藏二行都指揮使司由中央直接管轄。

1373年，明朝軍隊占領(lǐng)了今西藏阿里和國外拉達克的廣大藏區(qū)，為使搠思公失監(jiān)“安心效順，保安境土”，明太祖授命設(shè)立俄力思軍民元帥府，并冊封搠思公失監(jiān)為元帥。 “俄力思”為藏語“阿里三圍”的譯音。兩年后，俄力思軍民元帥府與帕木竹巴萬戶府、倫達千戶所一并正式成立。此后，明朝中央又相繼在藏區(qū)設(shè)置了一些都司和衛(wèi)所。

明朝對衛(wèi)所等管理機構(gòu)都實行“因俗以治”的方法，讓其“遵朝廷之法，撫安一方”。明朝中央對西藏、四川、青海和甘肅等藏族地方或部落的管理和控制主要是以經(jīng)濟方式如貢賜和茶馬貿(mào)易來實現(xiàn)的，對其內(nèi)部人事任用，則敕封地方民族首領(lǐng)和繼續(xù)任用原來的土官，采取藏人治藏的方式來管理藏區(qū)。

（二）襲封故元民族首領(lǐng)

對藏區(qū)各地的民族首領(lǐng)，明朝政府允許他們沿襲舊號，并重新加以敕封，確立中央與藏族各地的統(tǒng)屬關(guān)系，以實現(xiàn)中央政權(quán)在藏區(qū)的權(quán)力更替。洪武五年四月（1372年5月）河州衛(wèi)進言：“烏斯藏帕木竹巴故元灌頂國師章陽沙加，人所信服。今朵甘賞竺監(jiān)藏與管兀兒相仇殺，朝廷若以章陽沙加招撫之，則朵甘必內(nèi)附矣?！?[6]1342明朝中央采納了這個建議，沿襲了章陽沙加灌頂國師的舊號，并賜玉印。

章陽沙加受封后，藏區(qū)一些故元委任的地方官吏也紛紛接受明朝的招撫，他們都得到了敕封。1373年故元攝帝師喃加巴藏卜親帥烏斯藏、朵甘兩地故元封授的國公、司徒、宣慰司、招討司、元帥府、萬戶、千戶等官吏六十人“陳請職名，以安各族”[6]1438，朱元璋認為喃加巴藏卜以故元帝師的身份歸順大明，對藏區(qū)僧俗有帶頭宣撫的作用，對此十分重視，封喃加巴藏卜為“熾盛佛寶國師”，其余官吏均沿襲舊有封號。1375年，喃加巴藏卜再次向大明朝廷舉薦烏斯藏、朵甘兩地故元官吏56名。明朝在藏區(qū)任用當(dāng)?shù)孛褡迨最I(lǐng)在明朝史料中隨處可見：

洪武十二年正月甲申，朵甘都指揮同知竹監(jiān)藏、灌頂國師答力瑪巴剌遣使奏舉西番故官十六人為宣慰、招討等官，從之[6]1972。

洪武十八年正月丙寅，以西番班竹兒為烏斯藏都指揮使。丁卯，定朵甘思宣慰使三品，朵甘萬戶府、朵甘招討司、朵甘東道萬戶府、烏斯藏必力公萬戶府秩皆正五品。壬午，以烏斯藏俺不羅衛(wèi)指揮使古魯監(jiān)藏為烏斯藏衛(wèi)俺不羅行都指揮使司指揮 事[6]2581。

永樂四年三月壬寅，……授劄思木頭目撒力加監(jiān)藏為朵甘衛(wèi)行都司都指揮使；切祿、奔薛兒加俱為都指揮同知，各賜誥命、襲衣錦綺。命……隴答頭目失古加之子巴魯為隴答衛(wèi)指揮，俱賜誥命、銀幣[8]。

明朝在藏區(qū)設(shè)置的管理機構(gòu)，與內(nèi)地不同，充分考慮了藏區(qū)等邊遠地區(qū)的特殊性，這些地區(qū)的主要官員也基本上由當(dāng)?shù)厥最I(lǐng)充任，用今天的話來說，即實行了民族自治，藏人治藏。明朝在藏區(qū)的行政建制在確保中央對邊疆管理體制統(tǒng)一的前提下，又與其他邊疆民族地區(qū)有所不同，帶有明顯的地區(qū)特色[7]79。

（三）“尚用僧徒”，以教化民

宗教從來都是藏區(qū)的一大勢力，特別是薩迦巴統(tǒng)治形成家族式政教合一政權(quán)以來更是如此，因此歷代中央王朝在治理藏區(qū)時都重視“因其俗尚，用僧徒化導(dǎo)”[9]，即利用宗教勢力以實現(xiàn)其行政管理。

明朝在藏區(qū)的行政管理除了推行都武衛(wèi)制度以強化對地方的控制外，還通過冊封各派宗教首領(lǐng)，維護他們已有的權(quán)勢與地位，分別管理所轄區(qū)域內(nèi)的各項事務(wù)。與元朝“扶植一派號令僧俗”不同，明朝對藏區(qū)的宗教勢力是通過多封眾建的政策，分化瓦解各派勢力，以實現(xiàn)其“不勞師旅之征”的目的[10]。

明朝多封眾建的政策既是當(dāng)時藏區(qū)各大宗教勢力力量對比的產(chǎn)物，同時也是明初30多年治藏經(jīng)驗積累的表現(xiàn)。明初，帕木竹巴（為噶舉派，即俗稱的白教的一個支系）雖然成為藏區(qū)最大的政教合一勢力，但薩迦（花教）和噶舉的兩個支系止貢巴與噶瑪噶舉派的勢力仍不可忽視，特別是噶瑪噶舉在前藏和康區(qū)還有較大的影響，也就是說與之前的薩迦巴和明末以后的格魯巴比較起來，帕竹巴并沒有確立其在藏區(qū)的絕對統(tǒng)治地位，因此明初的朝廷就不能象故元一樣依賴某派勢力來達到其統(tǒng)治，所以只好分別將王、法王的稱號封授藏區(qū)幾大教派的首領(lǐng)或代表人物。

永樂元年（1403年），鑒于帕竹巴已經(jīng)成為藏區(qū)政教勢力的首領(lǐng)，明成祖朱棣派遣漢僧智光和尚赴朵甘、烏斯藏宣諭賞賜藏族各地首領(lǐng)，封帕竹第五任第悉扎巴堅贊為灌頂國師。三年后又專門遣使進藏封扎巴堅贊為“灌頂國師闡化王”這一宗教名號與世俗爵位合而為一的稱號。

永樂五年（1407年），朱棣在西藏昌都地區(qū)和四川藏區(qū)分別封授館覺灌頂國師宗巴斡（即南哥巴藏卜）和靈藏灌頂國師著思巴兒監(jiān)藏為“護教王”和“贊善王”。

為分化帕竹勢力，同時考慮到薩迦巴在有元一代的巨大影響，永樂十一年（1413年），明朝中央封授薩迦派的首領(lǐng)南渴烈思巴為“輔教王”，協(xié)助帕竹管理后藏政教事務(wù)。南渴烈思巴為八思巴第五代侄孫。景泰七年（1456年）南渴烈思巴遣使來貢，“自陳年老，乞令其子喃葛堅燦巴藏卜代?！盵9]8752代宗答應(yīng)了南渴烈思巴的請求。

止貢噶舉派在元朝被封為萬戶，其實力較強，因而不服薩迦巴的統(tǒng)治，經(jīng)常與薩迦巴發(fā)生戰(zhàn)爭，并遭到重創(chuàng)。后又聯(lián)合雅桑、蔡巴與帕竹巴對抗，被帕竹重創(chuàng)，勢力大減。明朝興起時，止貢派多次遣使入貢，其勢力慢慢恢復(fù)，洪武十八年（1385年），明朝廷恢復(fù)必力工瓦萬戶府的設(shè)置。永樂十一年考慮到止貢派在衛(wèi)藏地區(qū)的宗教實力，朱棣在冊封南渴烈思巴為輔教王的同時，“封領(lǐng)真巴兒吉監(jiān)藏為必力工瓦闡教王”[8]1681。

“闡化王”、“護教王”、“贊善王”、“輔教王”和“闡教王”都是明朝中央在藏區(qū)封授的地方政教首領(lǐng)。這些政教首領(lǐng)的封授雖可世襲，但必須得到朝廷的許可和封賜，體現(xiàn)了中央政權(quán)的權(quán)威。明朝中央通過封授上述政教領(lǐng)袖，提高了他們的權(quán)勢與威望，從而強化了中央對藏區(qū)的管轄[7]79。

除了封授地方政教領(lǐng)袖為王外，明朝還分封藏傳佛教三大領(lǐng)袖為“法王”，如封噶瑪噶舉首領(lǐng)卻貝桑波為“大寶法王”，封薩迦領(lǐng)袖昆澤思巴為“大乘法王”，封格魯派創(chuàng)始人宗喀巴的大弟子釋迦也失為“大慈法王”。除了三大法王外，明朝還根據(jù)需要在藏區(qū)封授了其他的法王。明朝后期，隨著格魯派之宗教領(lǐng)袖三世達賴喇嘛勢影響和地位的提升，根據(jù)三世達賴喇嘛本人的請求，明朝廷封授其為“大覺禪師及都綱等職”[11] ，萬歷十五年進一步封為“朵兒只唱”。此外，明朝中央還對那些自藏區(qū)親自進京朝覲或遣使入貢的各大小教派僧人按其勢力范圍、自身宗教水平分別給予西天佛子、大國師、國師、禪師、都綱和喇嘛等名號。

雖然大量封授政教領(lǐng)袖和宗教人士使有明一代治藏過于寬松，有放任之嫌。一些宗教領(lǐng)袖利用他們的特殊身份為罪犯求情，如《薩迦世系史》載：“（大乘法王）曾向皇帝請求，使成千上萬名罪犯得以釋放。”另外，明朝對這些封授人員犯罪也常會網(wǎng)開一面，如弘治十年（1497年）闡化王之孫參曼答實哩因擅封獲罪當(dāng)斬，孝宗卻“以為番人不足深治，特免死，發(fā)陜西平?jīng)鲂l(wèi)充軍”[12]。但封授為明朝中央全面治理藏區(qū)奠定了基礎(chǔ)，成為明朝藏區(qū)長治久安的一個重要因素[13]。

明朝“隨俗而治”的指導(dǎo)思想決定了其對藏區(qū)法律的放任態(tài)度，具體表現(xiàn)為明朝中央不強行在藏區(qū)推行國家法《大明律》，使包括賠命價在內(nèi)的藏區(qū)部落習(xí)慣法得以保留和發(fā)展。藏區(qū)《十六法典》的制定和其中對賠命價習(xí)慣法的認可與完善從側(cè)面印證了明朝中央的這種放任態(tài)度。

三、清朝的務(wù)實態(tài)度由滿族建立的清王朝，因其自身的少數(shù)民族身份，以一種全新的角度和視野對待和處理西藏法律問題。在其統(tǒng)治西藏的250多年里，清政府先后多次制定和完善治藏法規(guī)，這些法規(guī)的數(shù)量超過了以往任何一個朝代，并實現(xiàn)了治藏法規(guī)的系統(tǒng)化。

（一）“因俗從宜”的法制指導(dǎo)思想

清朝是我國多民族統(tǒng)一國家發(fā)展的鼎盛時期，正確的民族政策對國家的穩(wěn)定與發(fā)展影響甚大。一方面清政權(quán)強調(diào)“中外一體”，主張以積極的態(tài)度治理邊疆諸民族，使其起到“屏藩”、“拱衛(wèi)”的作用；另一方面，它注重“恩威并施”與“因俗而治”，強調(diào)“修其教不易其俗，齊其政不易其宜”，實行“一國多制”的統(tǒng)治方針。該民族政策體現(xiàn)在民族法制建設(shè)上就是在堅持國家法制統(tǒng)一原則的前提下，承認或認可民族習(xí)慣法。

早在入關(guān)之前，清朝統(tǒng)治者就已積累了一些民族立法經(jīng)驗。清朝民族立法的探索始于皇太極在位時。一方面，皇太極多次強調(diào)國家法制統(tǒng)一的重要性。如天聰三年（1629年）皇太極命歸順的科爾沁、喀爾喀等蒙古部落悉遵后金制度[14] ；并派使者到外蒙諸藩“申定軍令”[14]70；天聰九年平定漠南蒙古后，在內(nèi)蒙古仿后金八旗制度編旗設(shè)佐。同時皇太極也認識到蒙古各部在政治、法律、文化等方面與滿洲畢竟不同，于是崇德元年（1636年）皇太極命令設(shè)置處理蒙古事務(wù)的專門機構(gòu)——蒙古衙門。蒙古衙門于崇德三年改稱理藩院，后來發(fā)展成為處理少數(shù)民族事務(wù)的專門機構(gòu)?；侍珮O從蒙古族篤信喇嘛教的習(xí)慣中認識到蒙古法制的特殊性。他認為要實現(xiàn)對少數(shù)民族長期有效的統(tǒng)治，最好的辦法就是因俗而治，崇德八年（1643年）制定了處理蒙古事務(wù)的專門法規(guī)《蒙古律書》[15]，從《蒙古律書》的內(nèi)容來看，它顯然是以蒙古部落習(xí)慣為基礎(chǔ)的?！睹晒怕蓵返闹饕獌?nèi)容和立法精神后被《理藩院則例》吸收，《理藩院則例》的內(nèi)容被不斷擴展、刪修，最終成為一部具有較大普遍性的民族法規(guī)，它涵蓋蒙古、西藏、青海等民族地區(qū)法制的重要內(nèi)容。

皇太極以后，歷代清帝都強調(diào)因俗立法的重要性，堅持“從俗從宜，各安其習(xí)”的立法原則，在民族立法過程中盡可能在先對各民族的習(xí)慣法進行充分調(diào)查的基礎(chǔ)上保留、認可部分習(xí)慣法。在制定《蒙古律例》時乾隆強調(diào)“不可以內(nèi)地之法治蒙古”而應(yīng)“愛按蒙古風(fēng)俗，酌定律例”。平定珠爾默特那木扎勒叛亂后乾隆想徹底改革西藏地方管理體制，“在拉薩建一漢式大城，設(shè)置一員管理藏民之總督和一員提督率兵一萬駐扎，并委派征收賦稅和審理訴訟的道官和知府、知縣等官員，西藏的一切大小事務(wù)均由漢官處理”[16]。章嘉國師冒死相諫，他認為西藏乃教法的發(fā)源地，不宜完全按照內(nèi)地治理。在西藏恢復(fù)秩序后，乾隆改變了初衷，與章嘉國師商量欲“把西藏之政教權(quán)力從現(xiàn)在起交給達賴喇嘛”，并認為“這樣或許對黃教和社稷都大有好處”[16]371。

（二）清廷對藏區(qū)賠命價的認可與規(guī)制

清朝初期的80多年里，對藏區(qū)的統(tǒng)治主要通過控制蒙藏上層人士，主要是蒙古和碩特部實現(xiàn)，中央政府對藏區(qū)事務(wù)并不直接管轄。雍正初年，以平定蒙古親王羅布藏丹律武裝反清和阿爾布巴叛亂為契機，清朝全面加強了對青藏高原各部落的控制，其控制力度遠超元明兩代。清廷對藏區(qū)的行政區(qū)劃及行政建制作了一些調(diào)整：將接近四川的巴塘、理塘和康定等地方劃歸四川省管轄，將臨近云南的中甸、維西、德欽等藏區(qū)劃歸云南省管轄，四川和云南藏區(qū)沿襲明制，推行土司制度；西藏北部部落與今青海藏區(qū)實行雙重制度，設(shè)西寧府，歸甘肅省管理；照顧西藏地方特色，實行政教合一制度，縮小甘丹頗章的統(tǒng)轄范圍，將后藏的拉孜、昂仁和彭措林三宗劃歸班禪，達賴喇嘛和班禪額爾德尼分別管理前藏和后藏具體事務(wù)，由駐藏大臣總攝。清朝在上述三類藏區(qū)的法律和具體管理方式也不盡相同，下面分述之。

首先來看西藏，清廷以一系列章程和條約治藏，這些法律法規(guī)雖屢有調(diào)整，但都基本上貫徹了“若無必不可已之情節(jié)，總宜率由舊章”[17]的精神。清廷甚至對西藏地方政府內(nèi)部的爭權(quán)奪位與刺殺也不過問。雍正五年（1727年），工布地方頭人阿爾布巴·多吉納布一方首先發(fā)難，設(shè)計謀殺了首席噶倫康濟鼐及其家屬，并派兵追殺頗羅鼐。頗羅鼐一面組織后藏武裝進行還擊，一面派人進京報告康濟鼐被殺的情況。雍正本欲派陜西、四川及云南各路大軍進藏出征，但看了頗羅鼐的詳細報告后，卻認為這是西藏各噶倫之間“彼此不睦，自相殘害之小事，不須用兵” [18]。

具體來說，清朝西藏地方適用的法律主要是《十三法典》和其他一些在藏區(qū)長期適用的習(xí)慣法；司法則由各級行政司法官員如汗、萬戶長、宗本兼理。1727年，康濟鼐被阿爾布巴等噶倫殺害之后，清政府在西藏實行了駐藏大臣制，與達賴喇嘛一同管理西藏行政和司法事務(wù)。1751年，七世達賴喇嘛奉乾隆皇帝諭旨親政，設(shè)立噶廈政府，委任噶論三俗一僧辦理地方政治事務(wù)。駐藏大臣衙門、第悉政府、攝正王府、噶廈政府，均是甘丹頗章最高行政和司法機構(gòu)。噶廈政府有權(quán)審判民事、刑事以及涉外案件，具體審判工作由其下屬的協(xié)康、細康列空和廓西列空辦理。

乾隆五十四年（1789年）清廷頒布《設(shè)站定界十九條》，以法律的形式認可西藏習(xí)慣法的地位，同時指明西藏舊有訴訟的弊端。《設(shè)站定界十九條》列有專條規(guī)定：

向來西藏遇有訟事，系歸管理刑法頭人朗仔轄聽斷，俱照夷例分別重輕，罰以金銀牛羊，減免完結(jié)?？钟懈呦碌缺?，見在告知達賴喇嘛及噶倫等，凡有關(guān)涉漢、回、外番等事，均令朗仔轄呈報，揀員會同審理 [19]。

該條款包含三層含義：1.藏民內(nèi)部的訴訟案件由藏族管理刑法的頭人依照西藏地方法規(guī)或習(xí)慣法處理，中央政府不加干涉；2.西藏境內(nèi)其他民族之間、藏民與其他民族之間的訴訟案件通過“會審”處理；3.達賴喇嘛及西藏地方行政人員對第二類案件有知情權(quán)。這實際上賦予西藏地方一定的司法自主權(quán)。

乾隆五十七年（1792年），廓爾喀入侵西藏，?？蛋猜受姶髷±獱柨?。乾隆認為應(yīng)該利用西藏上下層都感激朝廷的有利時機，對西藏制定一部“以期永遠遵守”的法律，為此他親自開列了六條內(nèi)容，要求?？蛋矔_賴、班禪方面的人員妥議。乾隆五十八年在此基礎(chǔ)上制定了《欽定藏內(nèi)善后章程二十九條》（簡稱《二十九條》）?！抖艞l》是清廷治藏的綱領(lǐng)性法律文件，它的制定和確立標(biāo)志著清代治藏法律已走向成熟和完善?！抖艞l》主要內(nèi)容可以歸納為十個方面，其中關(guān)于西藏司法的規(guī)定為：

對于打架、命案及偷盜等案件之處理，可以緣依舊規(guī)，但須分清罪行之大小輕重，秉公辦理。近來噶論即昂仔轄米本（拉薩市長），對案件之處理不惟不公，并額外罰款，還將所罰金銀牛羊等不交政府，而納入私囊。噶論中還有利用權(quán)勢，對地位低下之人，隨便加以罪名，呈報達賴喇嘛，沒收其財產(chǎn)者屢不鮮見。今后規(guī)定對犯人所罰款項，必須登記，呈繳駐藏大臣衙門。對犯罪者的處罰，都須經(jīng)過駐藏大臣審批。沒收財產(chǎn)者，亦應(yīng)呈報駐藏大臣，經(jīng)過批準(zhǔn)始能處理。今后無論公私人員，如有訴訟事務(wù)，均須依法公平處理，噶論中如有依仗權(quán)勢，無端侵占人民財產(chǎn)者，一經(jīng)查出，除將噶論職務(wù)革除及沒收其財產(chǎn)外，并將所侵占的財產(chǎn)，全部退還本人，以儆效尤 [20]。

《二十九條》在繼承命盜、斗毆案件準(zhǔn)依西藏地方舊例處罰的基礎(chǔ)上，賦予駐藏大臣司法監(jiān)督權(quán)，規(guī)定必須將處罰犯人的款項登記呈遞駐藏大臣衙門，處罰犯罪、沒收財產(chǎn)必須經(jīng)駐藏大臣批準(zhǔn)。此后的一些治藏族的法律文件基本上沿襲了《二十九條》的規(guī)定，即在對西藏舊有訴訟習(xí)慣保留的基礎(chǔ)上又以制度限制其弊端。

鴉片戰(zhàn)爭后，為適應(yīng)新形勢的變化，清廷于道光二十四年（1844年）頒行了《酌擬裁禁商上積弊章程二十八條》（后文簡稱為《二十八條》）。《二十八條》對西藏的命價罰服制度仍予以保留，但禁止任意抄沒，其具體規(guī)定為：

琦善等奏：理藩院則例，番民爭訟分別罰贖，不準(zhǔn)私議抄沒等語。自諾們罕掌事以來，任情愛憎，藉事查抄，莫能禁止，與其逐案駁正，曷若明定規(guī)條，應(yīng)請嗣后唐古特議罰之案，自一兩至二十兩，但期示儆而止，即至重之案，番民所罰連什物各項，至多不得逾番秤三十兩，番目所罰連什物各項，至多不得逾秤三百兩。其查抄家產(chǎn)，除婪索贓數(shù)過多，確有實據(jù)者，方準(zhǔn)籍沒外，其余公私罪犯，輒議查抄者，永行禁止，以符定例。不準(zhǔn)藉稱商上，曾經(jīng)賞過田房，以抄沒為追繳，違者治罪 [21]。

《理藩部則例》將對駐藏大臣在民刑事案件上的司法權(quán)限進一步予以明晰，如罪名的擬定必須由駐藏大臣核擬辦理，但具體執(zhí)行過程中，除事涉整個藏區(qū)的貪腐案件須稟明駐藏大臣處理外，一般的民刑事案件均可由西藏地方依據(jù)本地相關(guān)法律及民族習(xí)慣自行處理。具體條文如下：

番民爭訟分別罰贖不得私議抄沒。衛(wèi)藏唐古忒番民爭訟分別罰贖將多寡數(shù)目造冊呈駐藏大臣存案，如有應(yīng)議罪名，總須稟明駐藏大臣核擬辦理。其查抄家產(chǎn)之例，除婪索贓數(shù)過多，應(yīng)稟明駐藏大臣酌辦外，其余公私罪犯，憑公處治，嚴禁私議查抄 [22]。

清末，張蔭棠入主西藏，利用新政之機，提出改革西藏法制的主張，向西藏地方政府發(fā)布了《傳諭藏眾善后問題二十四條》，其中兩條是關(guān)于法律的提問：一問為“婦女首重貞潔一婦宜配一夫，違者應(yīng)如何議罰？” [23]；一問為“藏中刑罰慘酷，動輒抄家滅產(chǎn)，自應(yīng)查照大清律例，酌定寬厚簡易之法。應(yīng)如何分設(shè)中高初等裁判所，以平獄訟？” [23]。前者針對西藏一妻多夫制問題，后者針對藏中刑罰殘酷和賠命價等問題。藏眾回答道：“西藏番刑，昔日迭經(jīng)各賢王定明，凡殺斃、傷人、偷竊三項，唯視犯事大小，以定輕重懲罰。至于殺人，無論何因，其罪最重。雖應(yīng)抵償，但西藏屬佛地，凡遇殺人案件，應(yīng)確查其人心存極惡，情罪最重人等，向規(guī)即將其人治以死罪。其余殺人兇手，并未定以死罪，將其人重加責(zé)罰，飭交命價，俾作善事。”[23]因此“應(yīng)遵從前賢王所定十六條事宜”。張蔭棠所提出的部分措施因“隨心所欲，操之過急，直接給西藏上層分裂分子造成口實”[24]。這說明民族立法必須和民族傳統(tǒng)結(jié)合起來，即使出發(fā)點是好的，但卻不符合民族的風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰，結(jié)果只能事與愿違。

由此可見一種制度的存廢固然受到領(lǐng)導(dǎo)人的偏好和流行意識形態(tài)的影響，但是制度與社會的經(jīng)濟生產(chǎn)方式和社會組織結(jié)構(gòu)可能有更深刻的邏輯關(guān)系，并不完全服從意識形態(tài)的邏輯[25]。

其次，來看通行于甘、青藏族、蒙古族聚居區(qū)的法規(guī)《番例》。雍正十一年（1733年），第一任青海辦事大臣蒙古人達鼐從《蒙古律例》中摘抄六十八條并奏準(zhǔn)實行于青海和甘肅藏區(qū)、蒙區(qū)。該法對斗毆傷人、戲誤殺人、自相毆殺、奸人婦女和偷盜等犯罪行為都有“罰則”，罰服按九的倍數(shù)計算，如“番民毆死番民”“追九九罰服”?！斗肪硎渍Z明言：

番人……不知法度，應(yīng)請照頒發(fā)玉書納克舒番人等番子津例之例，頒發(fā)松潘口外住牧番人等三十六套。化導(dǎo)曉諭伊等，令其所知畏懼，違法之事，禁其仿效行為等語。雍正乙卯三月，經(jīng)大學(xué)士鄂爾泰等會議奏準(zhǔn)，即令于蒙古例內(nèi)選擇關(guān)系番民易犯條款，篡輯番例，頒發(fā)遵行。并聲明于五年后，再照內(nèi)地律例辦理[26]。

也就是說，《番例》乃一時的權(quán)宜之計。乾隆登基后，多次企圖在甘青藏區(qū)統(tǒng)一法律，一再下詔催行《大清律例》。但深諳實際情況的總督、辦事大臣等地方官員認為“罰服”的社會效果較好，因此多次上書朝廷要求延長“展限”，如乾隆八年甘青總督劉于義奏請朝廷“將甘屬南北山一帶裔民仇殺等案，寬限五年，暫停律擬，姑照《番例》完結(jié)，仰蒙俞允?！盵27]兵部和刑部一起討論認為：

今甘省番目喇嘛所管者，歸化雖堅，而熏陶未久，五年之期轉(zhuǎn)瞬將屈，若按律斷擬，轉(zhuǎn)謂不服民情。請五年限滿之后，番民互相盜殺，仍按《番例》完結(jié)?！盵27]

兵刑二部認識到番民歸順的誠心，但若在番地推行統(tǒng)一的《大清律例》則與百姓的風(fēng)俗習(xí)慣相違，還不如從俗而治，能收到事半功倍的效果。乾隆皇帝最后同意了兵刑二部的意見。

乾隆十三年，清廷認識到“不若以《番例》治番民”便利，加之展限又到，為了減少每隔五年就要延長展限的麻煩，清廷規(guī)定：“嗣后自相戕殺命盜等案，仍照《番例》罰服完結(jié)，毋庸再請展限?！敝链?，清廷在民族地區(qū)推行《大清律例》的愿望破滅，轉(zhuǎn)而維護與習(xí)慣法結(jié)合較好的《番例》的法律效力?！斗吩诳紤]法律統(tǒng)一性的同時適當(dāng)照顧了法律的特殊性，它是法律多元視野中的一種法律實用主義，在維護國家法律統(tǒng)一和尊嚴的同時，尊重民族的法律特性，收到很好的法律效果?！斗返闹贫ê脱诱挂哺嬖V人們：“法律在一個社會中得以產(chǎn)生，乃是經(jīng)由不斷演化的過程而不是根據(jù)政府命令?！盵28]

最后來看清廷對云南、四川藏區(qū)賠命價等習(xí)慣法適用的態(tài)度。與西藏及甘青藏區(qū)不同，因與漢族地區(qū)接近，中央在這些地區(qū)推行土司制度，后來又改土歸流，但原有的部落組織尚未解體，實際上是土流合治，因此川滇藏區(qū)的糾紛解決機制呈現(xiàn)出國家法與習(xí)慣法并行的局面，命盜、搶拐及捉孥人口勒贖等重罪適用《大清律例》，其余輕罪則由土司按各自的習(xí)慣法處理，但并不是說國家法與習(xí)慣法就井水不犯河水，在實踐中有時又有交錯適用的情況，甚至在具體個案中會出現(xiàn)國家法被民族習(xí)慣法置換代替的現(xiàn)象，中央王朝在糾紛的解決方式上也表現(xiàn)出地方化的趨向。下面一則發(fā)生在光緒年間的命案讀來頗有意思，茲錄于下：

陶瑤毆斃楊氏女案[29]

光緒二十三年（1897年），香格里拉藏區(qū)發(fā)生陶瑤毆斃楊氏女案。人命大案，當(dāng)然由中央王朝管轄，但裁判者們在適用規(guī)范的具體問題上存在較大分歧。土司要求按“夷情”處理，而且他的觀點受到輿論的支持，“五境老民、伙頭再三懇援照夷情辦理”；但當(dāng)?shù)亓鞴僬J為人命案件按律嚴禁私和，應(yīng)適用中央王朝規(guī)范。此案遂上報云南按察司，經(jīng)云南巡撫和總督審查后批復(fù)：“茲于執(zhí)法之中，參以權(quán)宜之計，姑準(zhǔn)將陶瑤免其接例招解，由該廳酌年限，暫行監(jiān)村，微示懲儆，嗣后該廳無論民夷，有犯人命等案，罪應(yīng)論死者，均應(yīng)按例寫擬招解，永不準(zhǔn)以牛馬銀錢抵償，請歸外結(jié)，亦不準(zhǔn)援此案及惟前外結(jié)成案為例。”經(jīng)過云南地方最高長官的特批，流官官府對此糾紛適用了云南藏民固有的規(guī)范淵源。

陶瑤毆斃楊氏女案在適用具體法律上的爭議著實耐人尋味。清末，隨著云南藏區(qū)改土歸流的進行，即使是土司對王朝壟斷人命案件的管轄權(quán)也毫無異議，也就是說清廷對人命案件享有不可置疑的司法主權(quán)。但土司為了使案件最后能按照傳統(tǒng)的方式解決，把司法主權(quán)分解成兩個組成部分，即案件管轄權(quán)和法律適用權(quán)。對前者他當(dāng)然無能為力，但對后者他卻攜輿論與傳統(tǒng)的勢力與流官相持不下，最后只好報到按察使那里由巡撫和總督審查并作出批復(fù)。巡撫和總督的批復(fù)也是玄關(guān)重重，在講了一通“不準(zhǔn)以牛馬銀錢抵償”的法律宏大敘事后，又筆鋒一轉(zhuǎn)，稱要“參以權(quán)宜之計”，允許對此糾紛適用云南藏民固有的規(guī)則淵源，也就是以賠命價的方式結(jié)案，但又“不準(zhǔn)援此案及惟前外結(jié)成案為例”，就是說這是特事特辦，不可成為定例。因為文本的簡潔，對此案的背景、官吏的心態(tài)無從知曉，但從中卻可以看出官吏在民族地區(qū)司法事物中的尷尬處境以及他們在解決糾紛過程中所表現(xiàn)出來的智慧，同時也折射除了清廷對藏區(qū)賠命價習(xí)慣法的務(wù)實態(tài)度，從維護國家司法統(tǒng)一的角度出發(fā)，任何一個統(tǒng)治者都希望沒有那些不同于官方（主流）法律理念的糾紛解決方式，對那些與其沖突的糾紛解決方式更是必欲除之而后快，一旦他們認識到“法律似一個自動生成的社會體系，循環(huán)的網(wǎng)狀元素運作繁殖出新的元素運作”[30]，特別是賠命價習(xí)慣法在某些方面還能發(fā)揮積極的作用時，妥協(xié)就成為他們的務(wù)實選擇。

四、民國的有限容忍態(tài)度（一）西藏走上“自治”的歷程

1912年元旦，中華民國臨時政府在南京成立，孫中山就任臨時大總統(tǒng)，他提出“五族共和”的民族理論，并認為“今者五族一家，立于平等地位”，該理論在其主持制定并公布的憲法性文件《中華民國臨時約法》中有所體現(xiàn)：

總綱第三條中華民國領(lǐng)土，為二十二行省、內(nèi)外蒙古、西藏、青海。

參議院第十八條參議員，每行省、內(nèi)蒙古、西藏各選派五人，青海選派一人，參議院其選舉辦法由各地自定[31]。

確切地說孫中山先生早期的民族理論中還不包括民族自治的思想。他主張各民族（種族）平等、民族統(tǒng)一?！吨腥A民國臨時約法》第一次以法律的形式宣示了孫中山民族平等的思想，為以后的民族立法奠定了基礎(chǔ)。孫中山后期受蘇俄民族自決思想的影響，在《建國綱領(lǐng)》中曾要求國民黨及其政府扶持“國內(nèi)弱小民族”使之能“自決自治”。

1912年4月22日，袁世凱根據(jù)孫中山先生的“五族共和”理論在《大總統(tǒng)令》中強調(diào)：

現(xiàn)在五族共和，凡蒙、藏、回疆各地方，同為我中華民國領(lǐng)土，則蒙、藏、回疆等各民族，即國為中華民國國民，自不能如帝政時代再有藩屬名稱。此后，蒙、藏、回疆等處，自應(yīng)統(tǒng)籌規(guī)畫，以謀內(nèi)政之統(tǒng)一，而冀民族之大同。民國政府于理藩不設(shè)專部，原系視蒙、藏、回疆與內(nèi)地各省平等，將來各該地方一切政治，俱屬內(nèi)務(wù)行政范圍?，F(xiàn)在統(tǒng)一政府業(yè)已成立，其理藩事務(wù)，著即歸并內(nèi)務(wù)部接管，其隸于各部之事，仍規(guī)劃各部管理[32]。

《大總統(tǒng)令》在民族平等的旗號下實際上削弱甚至取消了歷代中央給予西藏地方的自治權(quán)。事實上也如此，袁世凱曾一度廢立專管民族事務(wù)的“理藩”部門，此后，北京政府制定實施的憲法與憲法文件都很少提及民族問題，這種狀況一直持續(xù)到南京國民政府后期才有所改觀。

南京國民政府1927年成立后，雖也曾設(shè)立管理少數(shù)民族事務(wù)的蒙藏委員會并制定了一系列該機構(gòu)的行政法規(guī)，如《國民政府蒙藏委員會組織法》、《蒙藏委員會駐平辦細則》等。但在憲法、約法中幾乎沒有或很少提及少數(shù)民族，而以“種族”、“各族”、“各民族”、“內(nèi)地生活習(xí)慣特殊之公民”等代之。這主要是受蔣介石“宗族”、“宗支”論的影響，毛澤東曾指出：“國民黨反人民集團不論中國有多民族存在，而把漢族以外的各少數(shù)民族稱之為‘宗族”[33]。民國后期，英國加緊了在西藏的活動，挑唆西藏地方政府效仿外蒙“獨立”，迫于主權(quán)喪失和民族分裂的壓力，為籠絡(luò)西藏地方不同階層人士，國民政府提出給予西藏地方政府高度自治的解決方案，為此蔣介石還命令蒙藏委員會致函西藏專員沈宗謙探詢西藏地方對高度自治的意見。咨商西藏地方政府后，沈宗謙致電蒙藏委員會委員長羅良。電文內(nèi)容如下：

關(guān)于賦予西藏高度自治事，前奉申文存電，遵將中央政策宣揚，全藏官兵對于中央深厚仁德，同深感戴?！v能獲得自治，仍望中央予以扶持，出諸水火。在僧侶方面，全藏僧眾來自西康、青海者占十之六七，因宗教種族關(guān)系，向來傾中央，西藏自治后，仍愿擁護中央，保持密切聯(lián)系……[21] 2991—2992。

隨后班禪堪布會議廳向蒙藏委員會提交了前后藏劃區(qū)自治的建議。該建議在維護國家領(lǐng)土主權(quán)完整的前提條件下，結(jié)合西藏的地理歷史和實際情況，在西藏劃區(qū)自治，前、后藏享有高度自治權(quán)，但國防、外交權(quán)除外。1947年1月公布的《中華民國憲法》規(guī)定“西藏自治制度，應(yīng)予以保障”，正式以憲法的形式確認了西藏的自治。

（二）藏區(qū)司法改革與民情調(diào)查

自清末修律以來，傍采歐陸法系以實現(xiàn)法律的近代化成為中央政府追求的目標(biāo)。大陸法系實行罪刑法定原則，排斥習(xí)慣法的適用效力，因此藏區(qū)習(xí)慣法，尤其是刑事習(xí)慣法中的賠命價就被禁止，1931年國民政府明令廢除在甘青蒙藏地區(qū)實行了將近兩百年的《番例》，同時籌劃進行其他藏區(qū)的司法改革。

抗戰(zhàn)爆發(fā)后，國民政府西遷，推進了邊疆司法改革。1938年司法院公布西康司法籌備組織大綱，設(shè)籌備處以綜理西康司法行政事務(wù)，并審理第二審民刑案件，以改革“西康地區(qū)，漢藏人民雜處，一切民刑訴訟向多遷就習(xí)慣，未能盡依法律辦理”的情況[34]。1941年3月，司法行政部準(zhǔn)司法院秘書處函轉(zhuǎn)蒙藏委員會，請將旅藏漢民司法權(quán)暫由該會駐藏辦事處代行一案，當(dāng)與該會往返咨商，擬定蒙藏委員會駐藏辦事處處理司法事務(wù)暫行辦法草案，以消除民國建立以來留藏漢民訴訟事件由該地噶倫昂仔轄審理。

民國政府順應(yīng)潮流在藏區(qū)進行司法改革，對藏區(qū)法制建設(shè)有積極意義，消除了藏區(qū)法制中的弊端。難能可貴的是民國政府在革除藏區(qū)法制弊端的同時，認識到藏區(qū)法制的特殊性，如1940年西康高等法院以該省民情風(fēng)俗迥異，與內(nèi)地不同，實有制定特別民刑實體程序法之必要，經(jīng)參考調(diào)查西康司法報告書及其他有關(guān)資料，擬具西康民刑特別法草案，包括總則、民法、刑法、訴訟法四個部分，呈經(jīng)司法院轉(zhuǎn)立法院參考。另外，對西北那些民族雜處、文化落后的地區(qū)，如青海、甘肅、寧夏地區(qū)，民國政府也以“人民對于現(xiàn)代司法之精神，多未了解”為由，下令各省高等法院赴各地進行宣傳，而沒有強行推進[34]。

民國時期，清朝中央制定的《二十九條》、《欽定理藩部則例》、《治藏芻議十九條》和西藏地方政府在清朝統(tǒng)治時制定的《十三法典》仍繼續(xù)有效，究其原因有三：

首先是由于西藏的地理位置所決定。西藏地處高原，四周有高山、大河，與外界交通困難，也就是說西藏處于內(nèi)陸封閉的環(huán)境中。這種環(huán)境下，消息不靈通，其中的人民服從于習(xí)慣，惰于變革，因此對外界的改革適應(yīng)較慢。

其次，民國政權(quán)不穩(wěn)，戰(zhàn)亂頻仍，統(tǒng)治者無暇顧及全面籌劃西藏地方的法制建設(shè)，所以民國時期雖有多部關(guān)于西藏地方的國家單行法律法規(guī)，卻沒有法典化，它的影響根本不及清朝的《二十九條》，這給清朝法律的適用留下了生存空間。民國時期的北京政府和南京國民政府曾一度賦予援用前清法律，制度的慣性導(dǎo)致了前清法律的繼續(xù)適用。

最后，藏區(qū)固有法律文化在處理具體問題時所表現(xiàn)出來的巨大作用也是民國政府容忍包括賠命價的藏族傳統(tǒng)法律制度的重要原因之一，這使民國政府不僅默認賠命價等習(xí)慣法，而且還以賠命價的形式來解決重大糾紛，以防止械斗的升級和維護民族地區(qū)的穩(wěn)定。

覺日寺與木娘寺糾紛[35]

覺日寺與木娘寺位于四川省甘孜州爐霍縣境內(nèi)，分屬于黃教和紅教寺廟，為爭奪僧員和領(lǐng)地，從1860年到1950年的九十年間，雙方發(fā)生了三次武裝械斗，給當(dāng)?shù)厣兹罕姷纳拓敭a(chǎn)帶來重大損失。

……

在初步的考察和了解了雙方對調(diào)解的態(tài)度后，（國民黨中央監(jiān)察委員、西康黨部委員）道孚縣靈雀寺主持傾則麻傾翁、西康省政府北路專員范昌元、爐霍縣長曾慎樞、甘孜縣縣長賀伯勛和二十四軍甘孜駐軍楊仁山等人組成調(diào)解委員會，在傾則麻傾翁的主持下，覺日寺和木娘寺的主管喇嘛、上下村頭人和甘孜地區(qū)部分地方和宗教上層人士參加了調(diào)解，經(jīng)過12天的調(diào)解，達成如下協(xié)議：

1.雙方因械斗影響地方治安，覺日寺和木娘寺分別罰銀子600秤和300秤；

2.廢除朱倭土司指定下四村的十八戶人家必須世代將子弟送覺日寺為僧的規(guī)定，除去當(dāng)前已在該寺為僧的以外，今后下四村的子弟不再送入覺日寺充當(dāng)扎巴；

3.兩寺僧源地盤以“西曲”（鮮水河支流）西岸的茍達、東岸的耿達河溝為界，上方人家的子弟到覺日寺當(dāng)扎巴，下方的到木娘寺當(dāng)扎巴；

4.械斗中雙方被燒毀的經(jīng)堂等，因各有損失不再賠償，雙方被打死的人員除互相抵消外，每人按16秤因子折命價；

5.覺日寺舉行一次大祈禱會，木娘寺要派十五名扎巴和喇嘛參加，并要遵守大祈禱會期間的習(xí)俗和教規(guī)。

對該協(xié)議，木娘寺表示不愿接受，并拒絕簽字，傾則麻傾翁為不使調(diào)解破裂，暗中告訴木娘寺罰款先由他墊付，以后在下四村去道孚馱茶的款項中沖抵。木娘寺最后在協(xié)議上簽了字，傾則麻傾翁向國民黨中央請示，由中央撥款墊付了木娘寺所欠的罰款。

民國時期，隨著法制近代化的推進和罪刑法定原則的引入，國家刑事制定法越來越不允許刑事習(xí)慣法的存在。藏區(qū)賠命價習(xí)慣法在法律理念方面與民國刑事法律理念是不相容，甚至是沖突抵觸的。但對一些在藏族地區(qū)影響重大并可能影響到藏區(qū)穩(wěn)定的案件，民國中央政府仍然對藏族固有的習(xí)慣法傳統(tǒng)持一種有限容忍的態(tài)度，這種態(tài)度影響了民國后期的對藏立法和司法，它開始承認并允許藏區(qū)主要是西藏享有高度的自治，已經(jīng)開始探索國家刑事制定法和民族刑事習(xí)慣法的結(jié)合問題。民國時期主政西康的一位政府官員曾說道：“我們的施政計劃及政令推行，應(yīng)該以‘打破通案為原則，如像行政上的習(xí)慣語——‘事關(guān)通案，該縣何能獨異這一類話，在西康是不適用的?！盵36]該段話字面上雖未提及康區(qū)法律的特殊性問題，但施政計劃和政令中肯定會涉及法律制度，既然要以“‘打破通案為原則”，想必強調(diào)康區(qū)法制建設(shè)的特殊性也是話中之義。

結(jié)語元朝以降的藏區(qū)開始納入中央政府的統(tǒng)一治理之下，藏區(qū)賠命價習(xí)慣法的自然生發(fā)歷程被打斷了，歷代中央政府基于自己的法律理念和治國的需要，對藏區(qū)特有的賠命價習(xí)慣法采取了不同的態(tài)度：元朝奉行“殺人者死”的法律理念，廢除了藏區(qū)命價制度；明朝貫徹“因俗以治”的方針，對藏區(qū)賠命價習(xí)俗放任自流；清朝和民國則對藏區(qū)賠命價習(xí)慣法采用了一種更為務(wù)實的態(tài)度，在高舉法制統(tǒng)一大旗的同時適當(dāng)照顧了民族地區(qū)法律的特殊性。與元明兩代相比，清朝和民國的務(wù)實態(tài)度既宣揚了中央政府對藏區(qū)不可置疑的司法主權(quán)，又照顧了民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣，收到了較好的社會效果。同時，從中我們也認識到賠命價習(xí)慣法有著堅實的社會基礎(chǔ)和強大的生命力，中央政府應(yīng)該審慎對待，而不能簡單地廢除了事，要在理性交流的基礎(chǔ)上認真考慮國家刑事制定法和民族刑事習(xí)慣法的整合。JS

參考文獻：

[1]內(nèi)蒙古典章法學(xué)與社會學(xué)研究所.《成吉思汗法典》及原論[M].北京：商務(wù)印書館，2007：165.

[2]大司徒絳曲堅贊.朗氏家族史[M].贊拉·阿旺，譯.拉薩：西藏人民出版社，2007：35.

[3]威廉·A·哈維蘭.當(dāng)代人類學(xué)[M].王銘銘，等，譯.上海：上海人民出版社，1987：555.

[4]薩利·法爾克·穆爾.法律與社會變遷：以半自治領(lǐng)域作為適切的研究對象[G]//鄭永流.法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢：第7卷.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：213.

[5]宋濂，等.元史·釋老傳[M].北京：中華書局，1976：4520.

[6]明太祖實錄[M].臺北：“中央研究院”歷史語言所，1962：827.

[7]謝鐵群.歷代中央政府的治藏方略[M].北京：中國藏學(xué)出版社，2005：71.

[8]明太宗實錄[M].臺北：“中央研究院”歷史語言所，1962：730.

[9]張廷玉，等.明史·西域列傳三[M].北京：中華書局，1974：8585.

[10]蘇發(fā)詳.清代治藏政策研究[M].北京：民族出版社，2001：1.

[11]明神宗實錄[M].臺北：“中央研究院”歷史語言所，1962：1558.

[12]明孝宗實錄[M].臺北：“中央研究院”歷史語言所，1962：2334.

[13]黃玉生.西藏地方與中央政府關(guān)系史[M].拉薩：西藏人民出版社，1995：96.

[14]清太宗實錄[M].北京：中華書局，1985：67.

[15]清圣祖實錄[M].北京：中華書局，1985：327.

[16]土觀·洛桑確吉尼瑪.章嘉國師若比多吉傳[M].陳慶英，馬連龍，譯.北京：民族出版社，1988：212.

[17]清仁宗實錄[M].北京：中華書局，1985：390.

[18]清世宗實錄[M].北京：中華書局，1985：930.

[19]昭梿.嘯亭雜錄[M].北京：中華書局，1980：501.

[20]牙含章.達賴喇嘛傳[M].北京：華文出版社，2000：83-84.

[21]中國藏學(xué)研究中心，等，編.元以來西藏地方占中央政府關(guān)系檔案史料匯編[G].北京：中國藏學(xué)出版社，1994：929.

[22]松森，等.欽定理藩部則例·西藏通制[G].北京：全國圖書館文獻縮微復(fù)制中心，1992：519.

[23]吳豐培.清代藏事奏牘[G].北京：中國藏學(xué)出版社，1994：1328.

[24]余子明.論晚清政府在西藏的若干政策[J].民族研究，1991，（1）：67.

[25]Michel Foucault.Discipline and Punishment： The Birth of the Prison[M].Alan Sheridan Trans. New York： Pantheon Books，1978：7-24.

[26]徐柯.清稗類鈔[G].北京：中華書局，1984：1890.

[27]清高宗實錄[M].北京：中華書局，1985：506.

[28]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：471.

[29]佴澎.在博弈中走向和諧——清代云南藏族糾紛解決機制研究[J].云南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2008，（1）：93.

[30]Dragan Milovanovic.A Primer in the Sociology of Law[M]. Hesston： Harrow Press，1994：129.

[31]謝振民.中華民國立法史[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[32] 東方雜志（44卷819期全）.大總統(tǒng)令[DB/OL].[2014-05-20].http：//forum.er07.com/viewthread.php？tid=13047&extra=page%3D1.

[33]毛澤東.毛澤東選集：第3卷[M].北京：人民出版社，1991：984-985.

[34]張群，張松.戰(zhàn)爭與司法 ——抗戰(zhàn)時期國民政府的司法行政[J/OL].[2008-09-16].http：//www.law-culture.com/showNews.asp？ id=15322.

[35]中國人民政治協(xié)商會議甘孜藏族自治州委員會.甘孜州文史資料選輯：第1輯[G]. 政治協(xié)商會議甘孜藏族自治州委員會自版，1982：139.

[36]趙心愚，秦和平，王川.康區(qū)藏族社會資料輯要[G].成都：四川出版集團巴蜀書社，2006：528.