劉辰　暨中黨

摘要：較之西方國家的非法證據(jù)排除集中于法庭審理階段而言，我國非法證據(jù)排除具有貫穿于整個刑事訴訟程序的特點。非法證據(jù)排除的程序性理論問題、檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除中起到何種作用、檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的本質(zhì)屬性是什么、排除非法證據(jù)的模式有哪些以及如何在訴訟中排除非法證據(jù)、排除證據(jù)的效力怎樣等基本理論問題都需要學界展開深入研究，以期在這些理論問題研究基礎(chǔ)上構(gòu)建檢察機關(guān)排除非法證據(jù)程序的相關(guān)制度體系。

關(guān)鍵詞：審前排除；非法證據(jù)排除；非法證據(jù)排除模式；程序性問題

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.14

“任何一個法治國家，在刑事訴訟法中確立非法證據(jù)排除規(guī)則均勢在必行。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，標志著民主與法治的進程與進步，更是訴訟民主、訴訟文明的必然要求”[1]。2010年《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”）的出臺以及2012年《刑事訴訟法》首次將非法證據(jù)排除規(guī)則納入法典，一系列的改革性事件是我國司法進程民主文明的重要標志。檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除中起到何種作用、如何在訴訟中排除非法證據(jù)、排除證據(jù)的效力怎樣等問題自然擺在了我們面前。本文將圍繞非法證據(jù)排除程序的相關(guān)理論問題進行探討，擬為非法證據(jù)排除程序性問題非法證據(jù)排除的研究可以分為實體性問題和程序性問題兩個方面。實體性問題包括非法證據(jù)概念、排除非法證據(jù)的范圍、重復自白的效力、非法證據(jù)排除例外等方面；非法證據(jù)排除的程序性問題包括非法證據(jù)排除程序的啟動、證明責任、證明標準、證據(jù)合法性審查程序、排除的時期、證據(jù)排除的效力等。 的解決打下基礎(chǔ)。

一、檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除中的重要作用以往我們理解國外非法證據(jù)排除規(guī)則多指法庭對證據(jù)的審查和排除，“國外非法證據(jù)排除規(guī)則中的‘排除指用非法的方法所采集到的證據(jù)不能夠在刑事訴訟中用做指控犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，即不能作為法院定罪的證據(jù)使用。這意味著國外非法證據(jù)排除主要是在法庭審理階段進行的，通過審理結(jié)果影響偵查和起訴工作”[2]。但在非法證據(jù)排除規(guī)則的不斷發(fā)展中，其發(fā)源地美國等國家也對非法證據(jù)排除的適用階段進行了前移。“美國作為確立非法證據(jù)排除規(guī)則的主要國家，最初也主要是在法庭審判階段對非法證據(jù)進行排除，但是目前大多數(shù)的州已經(jīng)改變了傳統(tǒng)做法，而采用由被告方提出動議的方式通過審前程序加以解決”[3]。由此可見，我國法律、司法解釋等將非法證據(jù)排除程序向?qū)徟星把由斓囊?guī)定《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的證據(jù)的，應(yīng)當依法予以排除?！蛾P(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》中都有相關(guān)的規(guī)定。，不是我國非法證據(jù)排除制度的獨創(chuàng)，而是向西方法治國家合理借鑒并結(jié)合自身理性發(fā)展的結(jié)果。檢察機關(guān)參與刑事訴訟全過程，基于這種特殊優(yōu)勢，檢察機關(guān)適用非法證據(jù)排除有著特殊的作用和價值。

西南政法大學學報劉辰，暨中黨：檢察視野下非法證據(jù)排除程序的幾個理論問題（一）檢察機關(guān)通過訴訟早期調(diào)查排除非法證據(jù)客觀上有利于對證據(jù)合法性的審查查明

從偵查規(guī)律來說，對非法證據(jù)的調(diào)查開展得越早，越有利于對證據(jù)合法性的查明。當偵查人員存在非法取證時，由于犯罪嫌疑人身上傷痕較新，越早進行證據(jù)收集和身體檢查的條件越為有利。且距離刑訊逼供、非法取證的時間越近，受刑訊人對偵查人員違法取證的行為、時間、地點、方式、人員等記憶越為清晰，指向越為具體，越能提出有價值的證據(jù)和線索，對開展取證合法性的調(diào)查核實就越有利。因此若能在審前就開展證據(jù)合法性調(diào)查，則查明的成功率和有效性會大大提高。

（二）充分發(fā)揮檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的作用有利于保障庭審貫徹集中審理原則并客觀起到排除法官受非法證據(jù)影響之作用

集中審理原則是基本訴訟原則，有利于保證審判人員對案件事實形成全面、準確的認識，也有利于被告人獲得迅速審判權(quán)利的實現(xiàn)。但在庭審中，若被告人提出證據(jù)系非法取得，法官則會中止審理并開展對證據(jù)合法性的調(diào)查，庭審則因證據(jù)合法性審查而中斷。若將證據(jù)合法性問題解決在庭審之前，則能夠有力地保障庭審集中連貫進行，這一思路也得到了司法機關(guān)的認可。 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（下稱“高法解釋”）第97條中規(guī)定，法院向被告人送達起訴書副本時，應(yīng)當告知其申請排除非法證據(jù)的，應(yīng)當在開庭審理前提出。第100條規(guī)定，在庭審中，以相同理由再次申請排除非法證據(jù)的，法庭不再進行審查。即要求法院在庭前會議中盡量解決排除非法證據(jù)的問題，而不留待法庭審理中予以解決。而人民檢察院在審查逮捕或者審查起訴環(huán)節(jié)就證據(jù)合法性展開調(diào)查核實并進行非法證據(jù)排除，無疑將為阻擋部分非法證據(jù)進入審判程序和在庭審階段證明證據(jù)合法性起到重要作用。同時，將證據(jù)合法性問題解決在庭審之前，還能客觀上阻止非法證據(jù)進入法官視野，避免對法官認定案件事實產(chǎn)生潛在影響。我國并未設(shè)立預審法官或陪審團，做到讓接觸過非法證據(jù)的法官頭腦中完全清除非法證據(jù)留下的印記而使事實認定絲毫不受影響非常困難，將證據(jù)合法性問題解決在庭審之前，是讓法官接觸不到非法證據(jù)最為有效可行的辦法。

（三）審前有效排除非法證據(jù)將確保審查逮捕與審查起訴案件質(zhì)量以達到節(jié)約訴訟資源和保障人權(quán)的目的

排除的非法證據(jù)不作為審查逮捕與審查起訴的依據(jù)，將避免在非法證據(jù)影響下錯誤逮捕和起訴的發(fā)生，提升逮捕與起訴案件的正確性和合法性。一些關(guān)鍵證據(jù)被認定為非法，將可能導致整個案件由于關(guān)鍵證據(jù)的缺失而終結(jié)。盡早否定非法證據(jù)的證據(jù)能力，及時終止訴訟，更有利于避免司法資源的浪費。西方國家通過保釋制度、自動審查制度等救濟制度，有效控制了審前處于羈押狀態(tài)的犯罪嫌疑人比例。如在美國，有40個州的憲法保障有罪判決以前非死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人有獲得保釋的權(quán)利，其他州的成文法或判例法事實上也承認這樣的權(quán)利。根據(jù)聯(lián)邦司法部司法統(tǒng)計署的統(tǒng)計，1996年在聯(lián)邦法院收到指控的被告人中，法院命令在審判前予以羈押的只占34%。在德國，其自動審查制度要求法院對羈押三個月以上的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)主動進行羈押審查，長期羈押現(xiàn)象盡管仍然存在，但比例得到有效控制，2000年審前被羈押超過6個月的被羈押人占19%。（參見：宋英輝，孫長永，劉新魁，等.外國刑事訴訟法[M].北京：法律出版社，2006：172-175，417.）但我國由于正處于社會轉(zhuǎn)型階段，非羈押性強制措施設(shè)計與適用不理想，導致我國未決羈押率一直維持在較高水平。如2013年、2011年、2010年全國檢察機關(guān)對各類刑事案件犯罪嫌疑人的審前羈押率分別為66.4%、75.7%、79.8%（2012年數(shù)據(jù)未公布）。該數(shù)據(jù)根據(jù)《最高人民檢察院工作報告》公布的逮捕人數(shù)與起訴人數(shù)計算而得，見http：//www.spp.gov.cn/gzbg/。因此越早排除非法證據(jù)，越有利于盡早恢復犯罪嫌疑人的人身自由，使被追訴人免于訴累，符合人權(quán)保障原則。

（四）《憲法》規(guī)定檢察機關(guān)法律監(jiān)督的本質(zhì)屬性決定其擔負著排除非法證據(jù)的天然使命

《憲法》規(guī)定了我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督屬性《中華人民共和國憲法》第129條規(guī)定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。，“人民檢察院對刑事訴訟的法律監(jiān)督，就是人民檢察院對執(zhí)法、司法人員在刑事訴訟活動中是否存在違法行為進行法律監(jiān)督的權(quán)能”[4] 。檢察機關(guān)在訴訟中擁有法律監(jiān)督權(quán)，并承擔著公訴職能以外的廣泛的法律監(jiān)督職能，當然包括對以查明證據(jù)合法性在內(nèi)的非法證據(jù)的監(jiān)督。這既是保障法律正確實施的必然要求，也是對偵查人員違法行為的合理糾正。檢察機關(guān)職責范圍決定了其對偵查違法行為有著義不容辭的監(jiān)督職責。

因此，檢察機關(guān)作為我國非法證據(jù)排除主體具有理論上的合理性、法律上的適格性、實踐上的可行性。兩個證據(jù)規(guī)定以及刑訴法和兩高司法解釋的明確規(guī)定為檢察機關(guān)參與非法證據(jù)排除設(shè)立合法性制度前提。上文對檢察機關(guān)的特殊優(yōu)勢在非法證據(jù)排除領(lǐng)域所產(chǎn)生的特殊作用重點論述了檢察機關(guān)作為非法證據(jù)排除主體的理論合理性，也即理論上的應(yīng)然性，因此可以得出這樣的結(jié)論：檢察機關(guān)是排除非法證據(jù)的當然主體。具體檢察機關(guān)應(yīng)當如何理解與運用非法證據(jù)排除規(guī)則，以何種方式、何種程序排除非法證據(jù)，將是下文論述其實踐可行性的重點。

二、檢察機關(guān)排除非法證據(jù)之內(nèi)在屬性考量 檢察機關(guān)對非法證據(jù)的這種前置排除是否導致證據(jù)的證據(jù)能力徹底喪失？排除證據(jù)的受損方能否獲得程序救濟的權(quán)利？上述兩個問題的解決需要對檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的性質(zhì)進行深入探討，從檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的屬性入手，才能最終解決檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的程序效力問題。

“相對于審判階段對非法證據(jù)的法庭調(diào)查，檢察機關(guān)對非法證據(jù)的排除是一種體現(xiàn)其監(jiān)督職能的‘前置排除，即在審查逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)，阻擋非法證據(jù)進入審判程序”[5]?？梢姍z察機關(guān)對非法證據(jù)的排除具有兩項功能：一是對偵查機關(guān)取得的證據(jù)合法性進行審查，二是阻卻非法證據(jù)進入審判環(huán)節(jié)。筆者認為，檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的性質(zhì)是一種非終局性的前置排除。即檢察機關(guān)對證據(jù)合法性審查認定的效力不必然導致法院對該證據(jù)不予采用，法院在一定條件下可以再啟動證據(jù)合法性調(diào)查，對證據(jù)的合法性做出最終認定。

檢察機關(guān)對證據(jù)合法性審查的非終局性屬性是由檢察機關(guān)審查方式的特殊性決定的：一是檢察機關(guān)審查時間的短暫性，決定其對證據(jù)合法性只能進行短期調(diào)查。檢察機關(guān)對非法證據(jù)的調(diào)查時間包含在審查逮捕、審查起訴期間內(nèi)，并作為審查逮捕和審查起訴工作的一部分。審查逮捕期限通常為七天，審查起訴期限為一個月，最長可以延長半個月。檢察機關(guān)對證據(jù)合法性的審查不能回避的是，調(diào)查時間的短暫性決定了調(diào)查的不充分性，特別是對于較為復雜的證據(jù)，則可能無法完成調(diào)查任務(wù)。二是由于檢察機關(guān)調(diào)查方法的有限性，決定其對證據(jù)合法性調(diào)查只能進行不完全的調(diào)查。對非法證據(jù)的調(diào)查方法《刑訴規(guī)則》第70條進行了列舉性規(guī)定，主要是以詢問有關(guān)人員、查看相關(guān)記錄、進行傷情鑒定、聽取意見等調(diào)查核實方式進行。法律沒有賦予檢察機關(guān)可以采取雙方對質(zhì)、偵查人員出庭等方式進行調(diào)查，而法院則擁有更為廣泛和有效的調(diào)查手段，其可以在主持庭前會議中聽取雙方意見，還可以在庭審中要求偵查人員出庭說明情況、接受詢問。因此檢察機關(guān)調(diào)查手段的有限性決定了其調(diào)查的不充分性。三是檢察機關(guān)所處的訴訟階段決定其調(diào)查結(jié)論的非終局性。對證據(jù)合法性的審查是在主案審查中產(chǎn)生的“案中案”，證據(jù)合法性審查與犯罪嫌疑人所涉主案有著密不可分的聯(lián)系，所審查的證據(jù)是用以證明主案犯罪事實的證據(jù)，對非法證據(jù)的調(diào)查結(jié)果同樣影響著主案事實的認定。但證據(jù)合法性審查又有著相對獨立性，其審查方式、程序等一定程度上不依賴于主案，因此二者既緊密聯(lián)系又相互獨立。從某種角度看，對證據(jù)合法性的審查是依附于主案的訴訟程序的，主案的訴訟程序沒有終結(jié)前，對證據(jù)合法性的審查從整體上說就仍有繼續(xù)存在的可能。檢察機關(guān)處于訴訟的中間環(huán)節(jié)決定了其對證據(jù)合法性的審查結(jié)論具有非終局性的特點。

檢察機關(guān)審查證據(jù)時間的短暫性、方式的有限性、處于訴訟中間環(huán)節(jié)等特點決定了其審查的基本性質(zhì)是非終局性的。而這種性質(zhì)將直接決定檢察機關(guān)對證據(jù)合法性審查的效力。

三、非法證據(jù)排除模式的分類考察 （一）“審查排除模式”與“調(diào)查排除模式”——檢察機關(guān)非法證據(jù)排除模式的法律界定

《刑訴規(guī)則》第68條規(guī)定，辯護方提供非法取證的材料或線索的，人民檢察院應(yīng)當受理并進行審查，對于根據(jù)現(xiàn)有材料無法證明證據(jù)收集合法性的，應(yīng)當報經(jīng)檢察長批準，及時進行調(diào)查核實。據(jù)此檢察機關(guān)對非法證據(jù)的排除可以概括為“審查排除”和“調(diào)查排除”兩種模式。從司法解釋來看，審查排除是檢察人員在現(xiàn)有證據(jù)材料基礎(chǔ)上進行分析、審查、判斷，進而對證據(jù)的合法性做出判斷的排除方式。調(diào)查排除是在現(xiàn)有證據(jù)材料無法證明證據(jù)收集合法性時，遵循法律規(guī)定的調(diào)查程序、使用法定調(diào)查方法進行必要的調(diào)查取證，進而對證據(jù)取得的合法性進行判斷，得出調(diào)查結(jié)論、提出處理意見的排除方式。法律規(guī)定了審查排除是調(diào)查排除的前置程序和必經(jīng)程序，當審查排除可以完成對證據(jù)合法性的判斷時，則無須進行調(diào)查排除，只有當審查排除無法滿足對證據(jù)合法性判斷的要求時，檢察機關(guān)再運用調(diào)查手段。

（二）“訴訟排除模式”——法院非法證據(jù)排除模式的必然要求

訴訟排除是指具有訴訟特點的排除方式，具有由雙方當事人共同參與、提出證據(jù)、發(fā)表意見的平等對抗模式，做出具有終局效力的排除結(jié)論，并對排除結(jié)論可以提出上訴、抗訴等特點。《高法解釋》第99條規(guī)定，根據(jù)有關(guān)規(guī)定決定召開庭前會議的，人民法院應(yīng)當就非法證據(jù)排除等問題了解情況、聽取意見。第103條規(guī)定，人民檢察院或者被告人、自訴人及其法定代理人不服第一審人民法院做出的有關(guān)證據(jù)收集合法性的調(diào)查結(jié)論的，可以提出上訴、抗訴。因此，人民法院的排除方式符合“訴訟排除”的特點，這也是法院作為裁判者擔負做出終局裁決的職責在證據(jù)合法性認定領(lǐng)域的必然要求和當然體現(xiàn)。

（三）“聽證排除模式”——檢察機關(guān)非法證據(jù)排除模式之合理完善

檢察機關(guān)審查時間的短暫性、調(diào)查方式的有限性、所處訴訟中間環(huán)節(jié)等特點和性質(zhì)決定了現(xiàn)行法律和司法解釋對檢察機關(guān)審查證據(jù)合法性方式上設(shè)置了審查排除和調(diào)查排除的模式。除了上述排除模式外，筆者認為聽證排除模式也應(yīng)當納入檢察機關(guān)的視野，以解決更為復雜而審查排除無法解決的證據(jù)合法性問題。聽證排除方式強調(diào)雙方當事人的參與性，必要時，偵辯雙方或相關(guān)人員在檢察人員的主持下，同時到場，就證據(jù)合法性發(fā)表意見，接受詢問，更能體現(xiàn)控辯平等和司法參與的要求。聽證方式是較為貼近訴訟模式的排除方式，可以改變檢察機關(guān)單方審查、封閉審查、書面審查的弊端，更有利于人民檢察院在證據(jù)合法性確認上兼聽則明、公開透明、中立裁判，更準確地提出審查意見，檢察機關(guān)應(yīng)加強探索和實踐對證據(jù)合法性審查的聽證排除方式。

四、關(guān)于檢察機關(guān)證據(jù)合法性審查效力的兩個問題（一）檢察機關(guān)對證據(jù)合法性的審查效力是否及于法院審判問題

筆者認為，由于檢察機關(guān)對證據(jù)合法性的認定是非終局性的，因此檢察機關(guān)對證據(jù)合法性的調(diào)查結(jié)論并不能對法院審理階段具有當然的約束力，法院有權(quán)再次啟動非法證據(jù)調(diào)查程序?！陡叻ń忉尅返?9條規(guī)定，“開庭審理前，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)，人民法院經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應(yīng)當召開庭前會議，就非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見。人民檢察院可以通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，對證據(jù)收集的合法性加以說明”。根據(jù)該規(guī)定，人民法院啟動非法證據(jù)調(diào)查程序的前提條件是當事人提出申請和法院對證據(jù)合法性有疑問，并不因該證據(jù)是否曾受到過檢察機關(guān)的合法性審查而有所區(qū)別。也即該證據(jù)可能是第一次被提起合法性審查，也可能是之前已經(jīng)接受過審查的。因此，檢察機關(guān)對證據(jù)合法性的審查效力不及于法院審判。

那檢察機關(guān)的審查是否浪費司法資源？檢察機關(guān)又是否還有審查的必要呢？筆者認為檢察機關(guān)的審查必不可少。檢察機關(guān)審查后，證據(jù)為非法取得的及時排除，可以及時保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益免受侵害；證據(jù)為合法取得的，調(diào)查為檢察機關(guān)承擔證據(jù)合法性證明責任打下了證據(jù)基礎(chǔ)，保障查明案件事實和履行控訴職責的行使。檢察機關(guān)調(diào)查和取得的證據(jù)，特別是實物證據(jù)等客觀證據(jù)，還可以提供給法院，為法院的調(diào)查節(jié)約時間和資源。

（二）檢察機關(guān)訴前對證據(jù)合法性的審查效力是否及于審查起訴問題

筆者認為，檢察機關(guān)在訴前的審查逮捕期間、偵查終結(jié)之前對證據(jù)合法性做出的調(diào)查結(jié)論其效力應(yīng)當及于審查起訴階段，也即審查起訴時對檢察機關(guān)訴前所做的調(diào)查結(jié)論予以認可。具體來說即在審查逮捕期間或者訴前偵查期間對證據(jù)合法性經(jīng)過調(diào)查后，認為證據(jù)為非法取得予以排除的，偵查機關(guān)再次作為證據(jù)移送審查起訴時，公訴部門一般也應(yīng)當予以排除，不作為提起公訴的依據(jù)；認為證據(jù)為合法取得，而辯護方在審查起訴階段以相同材料、線索、理由再次提起證據(jù)合法性審查的，公訴部門可不予啟動調(diào)查程序，該證據(jù)可以作為審查起訴的依據(jù)。出現(xiàn)新線索、新理由足以對前述調(diào)查結(jié)論的真實性產(chǎn)生疑問時除外。

（三）原因與結(jié)論

上述兩個問題可以歸納為：檢察機關(guān)對證據(jù)合法性作出的審查結(jié)論對檢察院和法院分別產(chǎn)生不同的效力，原則上對檢察院繼續(xù)有效，而對法院則不必然有效。

筆者認為產(chǎn)生不同效力的原因：一是檢察機關(guān)調(diào)查結(jié)論的非終局性屬性決定了法院可以重新審查。如上文論證，檢察機關(guān)作出的調(diào)查結(jié)論是非終局性的，基于這種非終局的性質(zhì)，辯護方對調(diào)查結(jié)論有異議時，對符合條件的，法院可以再次對證據(jù)合法性進行審查，檢察機關(guān)的審查不影響辯護方享有接受法院進行終局審查的權(quán)利；二是提高訴訟效率、節(jié)約司法資源的需要要求檢察機關(guān)不進行重復審查。辯護方以相同的材料、線索、理由在審查起訴時提請對已經(jīng)審查過的證據(jù)再次進行合法性審查的，公訴部門只需審查之前的調(diào)查證據(jù)和結(jié)論正確與否，不另行啟動新的調(diào)查程序，避免重復調(diào)查；三是檢察官擔負的客觀義務(wù) “檢察官的客觀義務(wù)是指，檢察官在訴訟中不是一方當事人，而是實現(xiàn)真實正義的忠實公仆，在追訴犯罪的同時要注意維護被追訴人的合法權(quán)益，無論是有利于或者是不利于被追訴人的事實和證據(jù)都要關(guān)注”。（參見：孫謙.檢察：理念、制度與改革[M].北京：法律出版社，2004：194.）和檢察機關(guān)的法律監(jiān)督屬性保障檢察機關(guān)調(diào)查結(jié)論的客觀性與可信性，使重復審查必要性不足。

由此不難發(fā)現(xiàn)，檢察機關(guān)的非法證據(jù)排除具有單向性排除的特點。即對于審查排除的證據(jù)，由于審查起訴對之前審查結(jié)論的認可，該證據(jù)基本沒有機會再進入到之后的訴訟程序；而經(jīng)審查沒有被排除的證據(jù)，辯方仍將有機會在審判階段再次提起證據(jù)合法性審查，等待法院最終審查認定。這樣的特點有利于促使偵查人員合法取證，也有利于保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利和提高訴訟效率。

五、基于檢察機關(guān)非法證據(jù)排除內(nèi)在屬性上的排除程序設(shè)想（一）對審查逮捕期間排除非法證據(jù)的質(zhì)疑與釋惑

1.對審查逮捕期間是否應(yīng)開展非法證據(jù)排除質(zhì)疑的釋惑。

審查逮捕階段是否應(yīng)當進行非法證據(jù)排除曾引起了一些質(zhì)疑，反對意見主要集中于審查逮捕時限短，沒有審查非法證據(jù)的時間。但筆者認為，審查逮捕期間的非法證據(jù)排除必不可少。首先，逮捕是刑事訴訟中最嚴厲的強制措施，偵查機關(guān)用以報請逮捕的證據(jù)還將作為依據(jù)被移送至起訴、審判等環(huán)節(jié)中，因此審查逮捕時對證據(jù)合法性審查好，把好第一關(guān)，不僅可以防止錯誤逮捕和錯誤羈押，還可以避免對證據(jù)合法性認識錯誤的慣性延續(xù)，有效阻止非法證據(jù)進入之后的訴訟程序，因此是非常必要的。此外，審查逮捕時檢察機關(guān)作為偵查取證后犯罪嫌疑人第一次面臨的不同的審查主體，其更易于和敢于對偵查人員的違法行為和非法取證提出控告，因此審查逮捕階段具有及時發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的有利條件。第三，刑訴法、兩個證據(jù)規(guī)定以及兩高司法解釋 《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的證據(jù)的，應(yīng)當依法予以排除?！蛾P(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據(jù)。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》中都有相關(guān)的規(guī)定。明確規(guī)定了審查逮捕時應(yīng)當進行證據(jù)合法性審查，具有充分的法律依據(jù)。

因此，筆者認為審查逮捕期間開展非法證據(jù)排除合理合法，至于審查逮捕時限短的問題可以通過對不同審查結(jié)果分類處理的方式解決，下面將詳細論述對證據(jù)審查的分類處理。

2.審查結(jié)果的分類處理為審查逮捕時開展證據(jù)合法性審查提供現(xiàn)實可行性。

審查逮捕階段對非法證據(jù)的審查只能在七天的審查逮捕時限內(nèi)進行，檢察機關(guān)直接立案偵查的，在十天的時限內(nèi)進行，經(jīng)審查確定為非法證據(jù)的予以排除，不得作為審查逮捕的依據(jù)；經(jīng)審查不屬于非法證據(jù)的，可以作為審查逮捕的依據(jù)。上述兩種情形的處理并不困難，但難題在于審查逮捕期間時間不夠，審查尚未結(jié)束，或者囿于調(diào)查手段的局限，無法判斷證據(jù)合法性的應(yīng)當如何處理？筆者認為，這種情況屬于證據(jù)合法性的存疑，存疑證據(jù)不能成為審查逮捕的依據(jù)，是否能夠逮捕應(yīng)當根據(jù)其他確定的證據(jù)綜合判斷。對存疑證據(jù)的合法性并非置之不理，而應(yīng)在此后的訴訟程序中繼續(xù)調(diào)查。

3.對存疑證據(jù)是否將導致過分放縱犯罪質(zhì)疑的釋惑。

對存疑證據(jù)的提出和處理，有學者擔心，審查逮捕共七天，只要嫌疑人提出關(guān)鍵證據(jù)系非法取得，可能很多案件都無法逮捕了，因為多數(shù)案件七天內(nèi)很難排除證據(jù)疑點。這的確是個可能出現(xiàn)的實踐難題，也可能導致對逮捕應(yīng)用現(xiàn)狀的沖擊。但筆者認為，這并非一個無解的難題，而且這種沖擊也未必不是一種促進偵查變革和法治進步的強勁動力。首先，法律規(guī)定犯罪嫌疑人提出證據(jù)系非法取得的，應(yīng)當提出證據(jù)或線索 《刑事訴訟法》第56條和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條，都規(guī)定了當被告人及其辯護人提出排除非法證據(jù)的要求時，應(yīng)對其要求進行證明，即“申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當提供相關(guān)線索或者材料”和“應(yīng)當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)”。，這種證明標準需達到“存在合理懷疑”的程度，即被告方必須向法庭提供非法行為存在的信息[6]，才能啟動非法證據(jù)審查程序。也即對非法證據(jù)的調(diào)查并非只要辯方提出存在非法證據(jù)的動議即開啟調(diào)查程序，而是規(guī)定了被告人啟動非法證據(jù)排除程序的初步證明責任，以防止辯方對程序的隨意啟動。其次，從非法證據(jù)排除規(guī)則最原初的動因“阻遏偵查人員違法取證”來看，為防止證據(jù)被排除，倒逼偵查機關(guān)合法取證和完善對證據(jù)取證方式的固定，如完善錄音錄像制度和律師在場方式等。因此，上述擔心審查逮捕時審查證據(jù)合法性會導致過分放縱犯罪的情形基本不會發(fā)生，并且正是這樣憂患的心態(tài)才倒逼偵查行為走在法治的軌道上，從根本上遏制非法取證的出現(xiàn)。

（二）訴前偵查期間訴前偵查期間指在審查逮捕后偵查終結(jié)前，檢察機關(guān)對偵查活動進行監(jiān)督的期間。非法證據(jù)排除的程序與效力

1.訴前偵查期間檢察機關(guān)繼續(xù)進行非法證據(jù)調(diào)查的必要性

訴前偵查期間對證據(jù)合法性的調(diào)查主要適用于在審查逮捕時已經(jīng)開展調(diào)查但做了存疑處理的證據(jù)。對需要詢問的相關(guān)人員當時無法聯(lián)系、需要調(diào)取的相關(guān)證明、出入所檢查記錄尚在調(diào)取中、進行傷情、病情檢查或鑒定尚未得出結(jié)論等由于時間所限尚未調(diào)查完畢的證據(jù)，在做出是否逮捕的決定后，不能置之不理、放任不管，檢察機關(guān)仍應(yīng)當繼續(xù)對證據(jù)合法性進行調(diào)查。這主要是因為：一是審查逮捕距離非法取證時間最近，此時是進行傷情鑒定、保全固定證據(jù)、提供材料或線索的最佳時機，審查逮捕時存疑的證據(jù)，審查逮捕后繼續(xù)展開調(diào)查，有利于及時發(fā)現(xiàn)案件真實和保障人權(quán)。二是雖然審查逮捕受法定期限的限制，對證據(jù)的調(diào)查時間較短，但對偵查活動的監(jiān)督卻貫穿整個偵查過程，對非法證據(jù)的調(diào)查不能因?qū)彶榇镀陂g結(jié)束而終結(jié)，更不能坐視偵查違法的線索不理，反之審查逮捕的結(jié)束應(yīng)當導致偵查活動監(jiān)督環(huán)節(jié)的啟動，承擔起繼續(xù)調(diào)查的職責。三是檢察機關(guān)擔負的偵查活動監(jiān)督職責要求其對違法偵查行為不可坐視不理。證據(jù)的非法取得與偵查人員的違法偵查行為緊密相連，非法證據(jù)就是偵查人員違法取證的結(jié)果，因此對證據(jù)合法性的審查不僅是對證據(jù)能力的認定，也是對偵查活動進行監(jiān)督的有效途徑，檢察機關(guān)擔負著不可推卸的職責。

2.訴前偵查期間證據(jù)合法性審查的程序與效力

訴前偵查期間檢察機關(guān)繼續(xù)對證據(jù)合法性進行調(diào)查后，證據(jù)的處理可以分為：一是確認為非法證據(jù)的應(yīng)予排除，并將調(diào)查結(jié)果及證據(jù)、理由等告知偵查部門和公訴部門，根據(jù)前文檢察機關(guān)對證據(jù)合法性審查效力的論述，偵查部門不能再將此證據(jù)作為移送起訴的依據(jù)，如果偵查部門繼續(xù)移送被排除證據(jù)，公訴部門應(yīng)主動將其排除出提起公訴的依據(jù)。二是確認證據(jù)為合法取得的，也應(yīng)當將調(diào)查結(jié)果及證據(jù)、理由等告知偵查部門和公訴部門，調(diào)查結(jié)論為公訴部門承擔證據(jù)合法性的證明責任提供依據(jù)。三是逮捕時因為證據(jù)存疑而導致對犯罪嫌疑人做出不捕決定的，經(jīng)調(diào)查結(jié)束后發(fā)現(xiàn)該證據(jù)不屬于非法證據(jù)，偵查機關(guān)認為采納該證據(jù)后符合逮捕條件或起訴條件的，可以再次提請逮捕或者直接移送審查起訴。四是囿于調(diào)查手段的局限，偵查終結(jié)前仍無法對證據(jù)的合法性予以確認，證據(jù)仍然存疑的，則應(yīng)當對存疑情況進行說明，留待審查起訴或者法庭審理中再行審查。

（三）審查起訴時非法證據(jù)排除的程序與效力

審查起訴階段對證據(jù)合法性的審查可以分為首次審查和再次審查兩種情形。

首次審查指辯護方第一次提出對證據(jù)合法性的審查申請或者公訴部門在審查起訴中發(fā)現(xiàn)可能屬于非法證據(jù)的情形而首次啟動對證據(jù)合法性審查的情況。這種情況同審查逮捕時的處理類似：經(jīng)審查確認屬于非法證據(jù)的予以排除，不得作為提起公訴的依據(jù)；經(jīng)審查不屬于非法證據(jù)的不予排除，可以作為認定案件事實的證據(jù)；對在審查起訴階段無法查明證據(jù)合法性的，做出存疑結(jié)論，該證據(jù)不得作為提起公訴的依據(jù)，而應(yīng)依據(jù)其他證據(jù)綜合判斷是否提起公訴，并對證據(jù)的審查情況做出說明附卷。

再次審查指對于審查逮捕階段或者訴前偵查期間檢察機關(guān)已經(jīng)對證據(jù)合法性得出調(diào)查結(jié)論的，對調(diào)查結(jié)論的使用以及對存疑證據(jù)的繼續(xù)調(diào)查。根據(jù)前文的分析，檢察機關(guān)在審查逮捕和訴前偵查期間調(diào)查結(jié)論的效力及于審查起訴階段，公訴部門應(yīng)當采納審查逮捕或者訴前偵查期間得出的調(diào)查結(jié)論，除非有新材料、線索、理由的出現(xiàn)，足以使審查人員對原結(jié)論真實性產(chǎn)生疑問時，公訴部門不宜重復啟動對證據(jù)合法性的審查。對于之前已經(jīng)審查但仍然存疑的證據(jù)，審查起訴時應(yīng)當繼續(xù)開展對證據(jù)合法性的調(diào)查。JS

參考文獻：

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