郭捷　穆維博

摘要：民間救助是指人們基于同情心、慈善心和回報社會的責任感，對生活困難者行善施舍，向他們提供資金和實物，保障其基本生活的輔助性社會保障制度的組成部分。我國在民間救助的理論研究和立法中存在很多困境，基于這種認識，本文試圖從民間救助的概念、特點、合理性等一般理論入手，深入探討民間救助的法律空白、準入、監(jiān)管等困境，并提出了完善的建議，認為我國應當建立一種以國家救助為主、民間救助為輔的社會救助完整體系。

關鍵詞：社會救助；民間救助；法律困境；社會救助法

中圖分類號：DF391.3文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.05

獲得社會救助是公民的一項權利，現(xiàn)代意義上的社會救助大多被認為是國家救助，救助資金、程序、標準、條件等都由國家確定與保障，社會救助被認為是國家的一種職責。從西方的教會救助和我國現(xiàn)有民間救助的狀況來看，在社會救助體系中，民間救助在救困濟貧、維護社會穩(wěn)定以及實現(xiàn)社會有序發(fā)展中起著重要作用。

一、民間救助概述學者們對于社會救助的定義很多，大多數(shù)學者都認為社會救助是一種社會保障制度，救助的主體是國家和社會，救助的對象是那些因為某些原因而生活困難、難以滿足基本生活需求的人，救助的內容主要以實物或資金為表現(xiàn)形式。

社會救助的責任主體主要包括國家與社會，其中，國家可被理解為主要是通過政府來表現(xiàn)的，而“社會”的范圍如何界定，主要困難是對“社會”的界定，在“國家與社會提供救助”的表述中可見，如果說“國家”指的是“政府”，那么“社會”就指與“政府”相對應的“非政府”，而非政府一般指政府以外的組織與個人，其可以包括企業(yè)性組織、非政府組織和個人等，社會救助的責任主體就不應僅僅局限于國家和各級政府，其中，企業(yè)、NGO和個人等社會力量也應成為社會救助的責任主體，民間救助的體系顯得太大。本文將民間救助定位于社會救助的一種，是指由除政府之外的組織和個人基于一種樂善好施、樂于助人的心態(tài)來對需要救助的人施以救助。

（一）民間救助的特點

1.民間性

民間救助主要是指民間組織和個人為生活困難的人提供基本社會保障的一種制度，其與國家救助的根本區(qū)別就是民間救助的民間性，它主要是由民間組織和個人基于道德施善心理和民間互助習俗的影響而存在，這種民間性主要表現(xiàn)為救助的實施主體大多是民間組織和個人，用于救助的資金、實物和服務來自民間，根據(jù)民間自有的評價標準確定救助對象。

2.地域性

一般而言，國家救助是著眼于國家全局而實施的救助，而民間救助則不同，它大多覆蓋的范圍限于提供救助和接受救助的群體所在的地域范圍之內，民間救助缺乏統(tǒng)一協(xié)調的標準和要求。

3.效率性

民間救助被認為是國家救助制度之外的救助，所以不會很嚴格地滿足國家救助的程序與要求，在受助主體特別需要救助之時，民間救助因為程序簡便和地理位置的靠近而可快速做出反應，為需要救助的主體提供幫助。

4.廣泛性

因為民間救助是舉民間組織、個人之力來實施救助，其客觀存在于現(xiàn)實社會之中，實施救助的主體具有地理上和心理上的自然親近性，相對于國家救助而言，其覆蓋面更加廣泛。

5.補充性和輔助性

相對于政府救助而言，民間救助的“網(wǎng)底”作用更為明顯，有力地補充著社會救助的不足，若說社會救助是社會保險的補充，那么民間救助就是國家（或官方）救助的補充。

民間救助的輔助性是指民間救助主要是對國家救助起到一個輔助作用，它與國家救助并不是水火不相容的，二者共同存在于社會救助體系之中，其中，國家救助處于主導地位，民間救助分擔著國家救助的任務與工作。

6.道義性

政府救助是政府的一種法定責任，而民間救助不具有較強的法定責任性和不可推卸性，因為民間救助大多是基于樂善好施、樂于助人的道德感而對受困者實施的一種輔助性救助，其多表現(xiàn)為一種道義責任和非強制性義務，這是與國家救助截然不同的一大特點。

（二）民間救助的形式

民間救助所應具有的形式有哪些，主要取決于民間救助的目的為何。民間救助沒有必要采取與國家相類似的、已經(jīng)為國家救助所包含的救助形式，并且因為民間救助的能力有限，不可能支持其進行全方位、多方面的救助。另外，民間救助主要是基于救助主體樂善好施、樂于助人的心理而產(chǎn)生的一種救助。

西南政法大學學報郭捷，穆維博：我國民間救助的法律困境與解決對策本文認為民間救助的形式多局限于對貧困者和需要幫助者的救濟，當這些人受到饑寒或疾病威脅時，由民間主體給予其衣食住等方面的幫助，其目的主要是為了保障受助主體的生存權。生存權的目的“在于保障國民能過像人那樣的生活，以在社會生活中確保人的尊嚴；其主要是保護幫助生活貧困者和社會的經(jīng)濟上的弱者?！盵1]有學者提出，法律援助可不可以成為民間救助的形式？本文認為，法律援助不應是民間救助的形式，原因在于：一是法律援助太過專業(yè)，不是所有民間救助者都有能力提供法律援助；二是法律援助一般被認為是司法援助制度的一部分，其理應由國家提供和保障；民間救助若再設此救助形式，有制度設置重疊的問題。基于此種理解，法律援助不應成為民間救助的形式，若有客觀需要，這一責任也應由國家通過法律援助制度來提供，不應由國家推卸于民間主體。另外，可能還會有人問及醫(yī)療救助、住房救助是不是民間救助的形式，同上文對法律援助的分析一樣，二者也不應是民間救助的范圍，因為醫(yī)療救助已通過國家醫(yī)療保障制度得到有效解決，而住房問題是一個較為復雜的社會問題，要想通過民間救助為住房亟需者提供幫助，簡直是異想天開。

本文認為，民間救助的形式主要是指民間主體給予那些因饑寒或疾病而導致的需救者提供衣、食、住、醫(yī)救助，從而保障他們的生存權，現(xiàn)行制度中已有安排的法律援助、醫(yī)療救助、住房救助不是民間救助的表現(xiàn)形式。

（三）民間救助的理論基礎

1.文化和歷史淵源

“中國古代社會的社會救助包括政府救助和非政府救助，非政府救助主要包括宗族救助、宗教救助和民間慈善救助?！盵2]我國古代儒家一直強調“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼?！薄睹献印ち夯萃跎稀贰！叭瞬华氂H其親，不獨子其子?！薄抖Y記·禮運篇》。佛家思想也強調“救人一命勝造七級浮屠”。我國一直提倡“助人為樂、尊老愛幼”這一中華美德。這些都是民間救助在我國客觀存在的文化根源。

“社會救助最早源于民間救助，一般認為，社會救助是在原始社會末期出現(xiàn)的，……民間團體和志愿人員在社會救助發(fā)展史中一直表現(xiàn)得十分活躍。”[3]如我國清朝前期具有代表性的育嬰堂和普濟堂，“其作為官方救助活動的重要補充，始終得到了清政府的鼓勵和支持”[4]。在新中國建國初期，“黨中央還號召和組織群眾開展互助和生產(chǎn)自救”。總的來說，廣泛的民間救助在古今中外的歷史上填補了政府救助無所作為時的空白。

2.有效彌補國家救助的失靈

國家救助經(jīng)常會出現(xiàn)一種類似于“政府失靈”的“社會救助失靈”，而《貝弗利其報告》就“把社會福利作為一項社會責任確定下來，達不到國民生活最低標準的公民都有權獲得社會救濟”[5]，獲得國家救助已被公認為一種公民權利。在這種情況下，民間組織和個人能夠有效利用其優(yōu)勢：一方面，有利于各級民政部門解決行政力量不足的問題；另一方面，可以進一步弘揚中華民族友人互幫、鄰里互助的傳統(tǒng)美德，增進鄰里社區(qū)的凝聚力，促進精神文明建設[6]。

3.人類互助本性的要求

克魯泡特金認定“互助”是生物的本能，“互助法則”是一切生物包括人類在內的進化法則，“互助”是一切生物（包括人類在內）進化的真正因素。互助性強的生物群能夠生存而延續(xù)，互助性弱的生物群則被淘汰[7]，人類從很早就有著互助的本性，因為只有人類依靠互助的本能，才可能生產(chǎn)與延續(xù)，并建立和諧的社會生活。

民間救助的產(chǎn)生與發(fā)展，追其根源應當是對人性中的互助本性和“群”的追求而產(chǎn)生的樂善好施心理基礎上形成的。因為“群”作為人性品格之構成，其是指“人類渴望群體生活的心理，是人對群體的天然心理依賴”[8]。

（四）代表性國家和地區(qū)的民間救助立法

西方國家的社會保障制度較為完善，有關民間救助的文獻與立法較少，且具有片斷性，但在某些細節(jié)和立法技術方面，其實踐具有參考價值，所以下文將對一些立法片段進行列舉與分析，擬從中得出些許經(jīng)驗和技術，為我國社會救助立法及民間救助研究者所用。

德國民間救助散見于一些具體的制度之中，其有關民間救助的制度主要有：一是對老年人和殘疾人的保障，涉及民間志愿組織的參與協(xié)調；二是宗教機構、民間社團、社區(qū)團體參與家庭教育來共同解決青少年成長中所遇到的問題；三是家庭保障制度是以相關法律法規(guī)為準繩，由聯(lián)邦家庭、老年人、婦女和青少年事務部協(xié)調和輔助其他部委的相關工作，地方州、市議會配合實施并出資，行業(yè)雇員和雇主組織、宗教機構和民間社團組織直接參與并主導的制度體系；四是非血緣關系的父母可以獲得兒童津貼和聯(lián)邦父母津貼[9]。另外，德國通過立法規(guī)定，教會、宗教團體、民間福利團體的地位與活動不受侵犯，民間團體的救助活動應優(yōu)先進行[10]。

英國的民間救助規(guī)定鑲嵌于整個社會保障制度之中，以英國對兒童的保障為例，其民間救助的規(guī)定主要體現(xiàn)在解決民間救助主體的資金籌措上。具體規(guī)定表現(xiàn)為兒童福利金制度、監(jiān)護人津貼和收入補助金制度[11]。在這三種制度中，照顧兒童申請人、與兒童住在一起或給予兒童補助的申請人及符合條件的照顧者，都可以被認為是民間救助的提供者。

法國規(guī)定了較為完善的民間救助兒童監(jiān)管制度。實施這一監(jiān)管的機構為兒童社會救助機構，由其協(xié)助救助家庭（寄宿家庭）對兒童進行接待，個人家庭助理資格由婦幼保健機構認可，根據(jù)個人健康狀況、教育能力和生活狀況進行評估。兒童社會救助機構負責收養(yǎng)夫婦或個人收養(yǎng)資格的認證，收養(yǎng)資格由地方議會議長批準，有效期為5年，資格認證結果的通知不能超過9個月。法國立法的特色在于其已建立較為完整的民間救助監(jiān)督與控制體系。從監(jiān)管機構——兒童社會救助機構的設立、個人家庭助理資格認證，到認證過程的具體而操作性較強的規(guī)定可見，此方面值得我國在構建民間救助制度體系過程中加以借鑒。

二、民間救助的現(xiàn)行法律困境

民間救助在理論上應當是社會救助制度的組成部分，經(jīng)過對“蘭考民間福利院火災”、“貴州畢節(jié)兒童垃圾箱死亡”和最近的“南京餓死女童”等公共事件的思考，本文認為我國民間救助面臨的法律困境主要有以下方面：

（一）缺少法律規(guī)定

從憲法層面來看，我國《憲法》第45條規(guī)定的公民有獲得國家救助的權利被認為是國家進行社會救助的憲法依據(jù)，民間救助在其中并沒有被提及。從法律層面來看，在社會救助基本法——《社會救助法》（征求意見稿）中，并沒有關于“民間救助”的規(guī)定，只在第10條做出了原則性的規(guī)定。從其他有關社會救助的法律淵源來看，都很難找出有關民間救助的法律規(guī)范。

經(jīng)過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，我國有關民間救助的法律幾乎是空白，從最高層面的《憲法》到最低層次的部門意見，很少有民間救助的法律規(guī)定。

（二）未被納入理論研究中

學者在研究社會救助時，大多沒有談及民間救助。認為社會救助就是國家救助或官方救助，民間救助不是社會救助，如有學者認為，中國的社會救助體系包括：城市社會救助、農(nóng)村社會救助、自然災害救助、特殊對象救助和扶貧工作[12]。也有學者認為社會救助主要是由城市最低生活保障制度、城鎮(zhèn)廉租房制度、農(nóng)村“五?！敝贫?、農(nóng)村最低生活保障制度和災害救助制度組成[13]。還有學者認為社會救助主要包括城市居民最低生活保障制度、農(nóng)村社會救濟[14]。這些學者的觀點沒有完整地對社會救助體系做出總結，他們都將“民間救助”排除在社會救助之外，民間救助沒能在學者的理論研究中獲得應有的重視。

（三）準入的法律問題

準入制度規(guī)定了進入這個行業(yè)所必須具備的條件，這些準入條件和準入程序一般由法律進行規(guī)定，符合這些條件并獲得許可的組織和個人才可以從事特定事業(yè)。關于民間救助的準入法律規(guī)定，幾乎處于空白狀態(tài)，在法律體系中，難以發(fā)現(xiàn)有針對民間救助的準入條件和準入程序與審批機關的規(guī)定，這種情況使得民間救助準入處于無法律依據(jù)的境地，從而存在于民間，隱藏在地下，沒有許可證。因為沒有準入制度，從而無法對民間救助主體的資格、能力與條件進行審查，這是對民間救助難以有效管理和有效監(jiān)督的根源。

（四）民間救助監(jiān)管法缺失

1.資金來源、運作監(jiān)管法律缺失

民間救助大多數(shù)僅僅是依靠個人的力量、社會捐贈和慈善捐款，資金實力較弱，管理較為混亂，缺乏有效監(jiān)督。在資金的籌集使用過程中，可能會出現(xiàn)民間救助的實施主體以救助為名，不合理地使用資金，不利于民間救助公信力的增強，這與有關民間救助的資金籌集與管理的法律不健全相關。

2.救助條件、救助標準、運行狀況監(jiān)管之法缺失

國家救助的對象有嚴格的條件限制，救助對象符合條件，并且需要經(jīng)過嚴格的審查才能夠得到救助。例如，“五?！惫B(yǎng)制度“主要面向的是農(nóng)村的‘三無對象（即無勞動能力、無法定供養(yǎng)人、無其他收入來源者）”[15]。民間救助基本上沒有救助條件、救助標準和救助程序的規(guī)定。

三、民間救助法律困境的解決對策

（一）完善民間救助的相關法律制度

上文提及了我國民間救助缺少賴以存在與發(fā)展的法律制度，民間救助若缺少法律規(guī)定，一方面，會使得民間救助的實施主體不知遵循何種進路，且會因為法律沒有明確規(guī)定，導致難以預見民間救助的合法性、效果，法律本應發(fā)揮的預見功能沒能發(fā)揮；另一方面，對于民間救助的監(jiān)督者和控制者而言，也很難利用既有的法律規(guī)定對民間救助進行監(jiān)督與控制，所以亟須民間救助法律制度方面的完善。

社會救助的主導性決定了國家在社會救助制度供給中的主體地位，“國家必須在社會救助制度的建立上擔負起責任，包括制定法律、法規(guī)和具體的制度設計等，將社會救助對象應當享有的各種正當性的利益訴求予以‘制度化，并最終實現(xiàn)‘權力化和‘法律化，為社會救助工作提供法律依據(jù)。”社會救助中的制度供給應由國家擔負并完成，作為社會救助中的民間救助，其因為在理論和制度設計上與國家救助的研究與制度設計差距很大，更需要由國家盡快設計與完善相關法律制度。

（二）將民間救助納入社會救助體系

在我國的民間救助立法中，本文不建議采取英、美、法等國的鑲嵌式立法例，因為我國與西方各發(fā)達國家對民間救助的需求程度不同，它們對于民間救助的需求度較低，而我國在沒有建立完善的社會保障制度的情況下，又面臨著城市化、經(jīng)濟轉型等問題，在這一過程中，經(jīng)常會看到孤兒、棄兒、農(nóng)村留守兒童、孤寡老人、流浪乞討者，對這些人的救助，不但需要國家盡社會救助之責，更需要民間救助與國家救助通力協(xié)作、互相配合。在這種情況下，我國更需要民間救助，而與之相適應的民間救助立法不可以太過分散?；谶@種認識，本文認為民間救助的立法可遵循復合式立法例，即通過《社會救助法》這一基本法和其他法律法規(guī)共同構成民間救助立法體系。首先，應在《社會救助法》中確定社會參與、民間救助的法律地位，其出臺后，再由國家制定《慈善法》、《社會捐贈法》等法律法規(guī)，降低民間救助組織的準入門檻，承認其合法地位，采用稅收、金融等間接措施對民間救助工作進行引導和制度支持。

在正在制定的《社會救助法》中，應當具體設計出民間救助的規(guī)定，具體措施有二：一是在《社會救助法》總則部分對社會救助中國家責任與社會參與做一般性規(guī)定，總的原則是政府主導、社會參與；二是在《社會救助法》的具體內容方面，可規(guī)定：“國家鼓勵和支持社會組織、個人投資興辦敬老院、福利院等社會救助福利設施，鼓勵和支持志愿者為社會救助對象提供幫助和服務”。

在具體內容方面：一是借鑒英、美、法等國的做法，將民間救助的資金融入兒童津貼、老年人福利金等制度中去；二是在資金來源方面，通過稅收政策、金融政策來激勵社會組織和個人捐贈，并通過基金增值等渠道籌集資金。落實對民間救助的監(jiān)管，可以考慮借鑒法國的兒童救助機制中的認可、評估、期限限制及獲助條件的規(guī)定來實現(xiàn)。通過這些措施的規(guī)定與落實，可以在一定程度上解決民間救助的資金籌集與監(jiān)管問題。三是在《社會救助法》中規(guī)定“國家鼓勵和支持社會組織、個人為社會救助事業(yè)捐贈資金、物資和提供服務，支持以社會救助為宗旨的公益性社會組織的發(fā)展”。

（三）健全民間救助準入制度

有必要盡快建立有關民間救助組織和個人進行民間救助的準入制度，準入制度主要應當包括準入條件、準入程序、準入審批、爭議處理等內容，這樣有助于從根源上解決民間救助的監(jiān)管問題。當然，制定監(jiān)管立法并不意味著規(guī)定較高的準入門檻，因為過高的準入門檻和嚴格的準入程序會使民間救助主體的積極性下降，不利于民間救助的長遠發(fā)展。所以應當結合民間救助的實際情況，制定準入制度時應充分考慮實際情況，平衡救助主體的便利與國家監(jiān)管的方便。另外，是否實行行政審批，也是應當考慮的一個問題，在我國當前逐步取消或減少行政審批的情況下，本文建議對民間救助不設立行政審批，采取登記主義的做法即可。

（四）規(guī)范救助資金籌集與管理

針對我國缺少民間救助資金方面的法律的現(xiàn)狀，本文建議在民間救助的相關法律規(guī)定中規(guī)定詳細的資金籌集與管理辦法，對資金的來源、管理、保值增值、使用進行較為明確的規(guī)定。這種辦法比較適合通過部門規(guī)章和地方性法規(guī)的方式得以實現(xiàn)，因為這屬于民間救助的具體規(guī)定并且內容繁雜，很難在法律中得到具體規(guī)定。

（五）完善救助的條件、救助標準及運行監(jiān)管制度

民間救助的條件、救助標準、運行狀況的監(jiān)管的法律規(guī)定，有助于推進民間救助規(guī)范化、法治化，并且能夠提高民間救助主體的公信力，保護民間受助主體的利益，便于國家對民間救助進行有效監(jiān)管。本文建議規(guī)定的內容可以結合我國現(xiàn)有的社會保障體系中的城市居民基本生活保障制度和農(nóng)村“五?！敝贫?，通過部門規(guī)章與地方實施辦法進行規(guī)定。

（六）明確政府在民間救助中的責任

政府應該是社會救助的義務主體，在政府難以有效提供社會救助時，民間救助應運而生，政府應當為民間救助提供相應的政策扶植和行政指導與監(jiān)督，而現(xiàn)實中政府忽視對民間救助進行應為的幫助、指導與監(jiān)督，為使這種情況得到抑制，本文建議在社會救助法和行政法中明確政府的義務和責任，從而督促政府對民間救助主體進行有效指導與幫助。另外，還有必要通過法律規(guī)定建立民間救助的激勵機制，促進民間救助事業(yè)的發(fā)展。

（七）構建國家救助與民間救助相結合的社會救助體系

完整的社會救助體系不僅僅是通過國家或政府的力量就可以實現(xiàn)的，其需要政府的力量和社會力量（或民間力量）共同發(fā)揮作用才可實現(xiàn)。在我國當前的情況下，構建完整的社會救助體系已變得極為緊迫，但由于國家救助在人力、財力上的有限性，國家救助很難全面滿足與顧及不同群體的多元化需求，再加上國家救助中存在的效率低下等國家救助失靈問題，單一依靠國家救助來實現(xiàn)社會救助的完善遂變得不可能，而民間救助所具有的民間性強、地域性近、效率高和廣泛性的優(yōu)點和特點，可以在很大程度上彌補國家救助的不足。在我國社會救助體系建設中，國家救助與民間救助應當相互協(xié)調、相互支持、相互補充、通力合作，促成我國多元化、多層次、多渠道社會救助網(wǎng)絡的形成。例如，可以借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，政府對社會中的高收入者課以較多的稅，但對向社會慈善機構捐款的人都會減免稅收，從而激勵社會捐助。

綜上所述，民間救助應當是我國社會救助體系的重要組成部分，在國家救助成為社會救助主要形式的情況下，民間救助仍然具有其存在的合理性，它能夠彌補國家救助的不足與缺陷。相對于國家救助而言，它更具有時效性、針對性和廣泛性，能夠很好地保證困難群體的生存權益，然而，其也面臨著很多法律上的困境。為了使民間救助科學合理地發(fā)展，本文對民間救助的法律困境進行了梳理，并針對困境提出了一些完善建議。我國的社會救助體系應當是以國家救助為主、以民間救助為輔的社會救助體系，缺少哪一個方面，社會救助體系都是殘缺不全的。建議理論界和國家機關加強對民間救助的研究與立法工作。JS

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