摘 要 非法證據(jù)排除對于維護(hù)司法公正，保護(hù)人權(quán)有著十分重要的意義。我國的法律對非法證據(jù)排除進(jìn)行了符合國情的改變，但在實(shí)踐中卻依舊無法起到理想的效果。面對刑訊逼供證明的困難和證據(jù)收集能力的不足，我們應(yīng)當(dāng)將輔助制度如訊問時律師在場制度和私人取證的規(guī)制納入視野，讓司法實(shí)質(zhì)公正日漸深入人心。

關(guān)鍵詞 非法證據(jù)排除 刑訊逼供 實(shí)物證據(jù) 收集

作者簡介：李丹婷，中國農(nóng)業(yè)大學(xué)。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.345

一、非法證據(jù)排除的含義及中外對比

（一）非法證據(jù)排除概念

2012年刑事訴訟法修正案出臺后，根據(jù)《刑事訴訟法》第五十四條第一款，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)予以排除?！?/p>

（二）與“毒樹之果”的比較

美國的非法證據(jù)排除規(guī)則被稱作“毒樹之果”，是指由任何非法行為或非法證據(jù)間接取得的證據(jù)?！岸緲渲币?guī)則在美國的確立，標(biāo)志著美國非法證據(jù)制度規(guī)則達(dá)到了頂峰。按照這一規(guī)則，無論是直接還是間接獲得的證據(jù)，都不能在審判中采納，因?yàn)樗鼈兌际恰坝卸镜臉浣Y(jié)出來的果實(shí)”，只要樹有毒，則果也一定有毒，就都不能食用 。

非法證據(jù)排除和“毒樹之果”出發(fā)點(diǎn)都是為了保障公民權(quán)利，是民主化、法治化的重要體現(xiàn)，都在保護(hù)犯罪嫌疑人、被告不受刑訊逼供的方面起到了非常關(guān)鍵的作用，是對人權(quán)的追求，在社會利益和個人利益中尋找平衡。兩者亦有不同點(diǎn)，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則對于實(shí)物證據(jù)留有一定的空間。因?qū)嵨镒C據(jù)的客觀性較強(qiáng)，在其搜集程序的非法性不嚴(yán)重影響司法公正的情況下，如果其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性可以得到證明，那么它的證據(jù)能力即可受到法律的認(rèn)可。而對于這個“嚴(yán)重影響司法公正”程度的判斷，可以理解為對取證對象的人身權(quán)利如生命權(quán)、健康權(quán)等造成不可恢復(fù)的損害，實(shí)際上這些非法手段的底線是相對較低的。這在司法實(shí)踐中，可由法官的自由心證從法律職業(yè)人的角度對司法公正進(jìn)行判斷。而“毒樹之果”卻是將來源不合法的證據(jù)及其衍生證據(jù)一并排除。

二、非法證據(jù)難以排除的原因

（一）刑訊逼供難以證明

在律師的會見權(quán)受到嚴(yán)格控制的現(xiàn)實(shí)之下，律師與犯罪嫌疑人的接觸往往較少。倘若犯罪嫌疑人一般情況下，律師都會為維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利做出最大努力，對于防止犯罪嫌疑人受到刑訊逼供或誘供騙供最有效的方法，就是建立訊問時律師在場制度。此時，律師作為監(jiān)督者，對整個訊問過程進(jìn)行監(jiān)督。不僅讓偵查人員的刑訊逼供行為無處可藏，也可在其誘供騙供時維護(hù)對此毫無防備的犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，使得訊問所得口供更為公正。訊問后律師對口供的確認(rèn)環(huán)節(jié)，也可成為排除非法證據(jù)的依據(jù)。如果在關(guān)系案件定罪的被追訴人言詞證據(jù)上沒有經(jīng)過律師的認(rèn)可，無法排除合理懷疑，那么法院應(yīng)當(dāng)以此為據(jù)對該證據(jù)不予采用。

相比全程錄音錄像制度，在重大復(fù)雜的案件的偵查中，錄制后的保存和調(diào)取成本較高，保管如此龐大的數(shù)據(jù)庫對于偵查機(jī)關(guān)來說并不容易。再者，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，錄音錄像的造假技術(shù)會日漸高明難以分辨。比起訊問時律師在場制度這一更具備人格性的監(jiān)督手段，全程錄音錄像的價(jià)值可能會被逐漸削減。

而律師在場制度這一人格性特征帶來的好處之多，其對于偵查效率的減損也是不可避免的。其消耗的人力物力會給偵查帶來較重的負(fù)擔(dān)，影響偵查的進(jìn)程。所以律師在場制度是不能適用于每一宗案件的。對于重大復(fù)雜、社會影響較大的案件，直接規(guī)定適用該制度是最好的選擇。對于一些特殊案件，若當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)有較多的刑訊逼供記錄，因此導(dǎo)致的冤案錯案率較高，律師可向檢察院申請訊問時在場。公安機(jī)關(guān)移送審查時向檢察院提交的口供應(yīng)當(dāng)為合法所得，才不致檢察院因此類違規(guī)行為拖累工作進(jìn)程甚至敗訴。所以檢察院應(yīng)當(dāng)結(jié)合公安機(jī)關(guān)和案件的實(shí)際情況，對律師在場制度的實(shí)行有所干預(yù)。

對于一般案件，據(jù)案件實(shí)際和經(jīng)驗(yàn)法則判斷并無通過非法手段取得口供的必要性，或是當(dāng)場抓獲無需通過口供定罪，則訊問時律師在場的意義不大。此時，可結(jié)合全程錄音錄像制度，以技術(shù)手段取代人力資源過多投入，也不會影響審訊效率，為非法證據(jù)排除提供了視聽資料方面的依據(jù)。

我國當(dāng)下的非法證據(jù)排除處于起步階段，在實(shí)踐中啟動的比例并不高，它需要很多其他制度進(jìn)行輔助。而以上談及的兩種制度，都能為非法言詞證據(jù)的排除提供重要依據(jù)。然而這兩項(xiàng)制度目前尚未真正落實(shí)，實(shí)質(zhì)正義的維護(hù)道阻且長。

（二）證據(jù)收集能力有待提高

對于公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院來說，作為國家機(jī)關(guān)，是否實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正往往沒有辦法通過客觀標(biāo)準(zhǔn)估量，但其工作的成果卻是由國家從整體的角度進(jìn)行評判。這樣的管理考核模式和巨大的工作量決定了司法機(jī)關(guān)追求效率高于追求公平，只是國家機(jī)器中進(jìn)行糾紛解決和懲處犯罪的一個零部件，實(shí)質(zhì)公正的法律理念很容易被忽略。而證據(jù)收集能力的不足及其導(dǎo)致的證據(jù)的珍稀性，使得法官在排除與案件有關(guān)的證據(jù)時內(nèi)心愈發(fā)排斥。中國法官在犯罪主觀要素的認(rèn)定方面先天就處于某種結(jié)構(gòu)性不利的位置，即證據(jù)供給的有限性制約了法官對推斷的運(yùn)用； 同時，由于缺乏立法與司法的有力保障，法官也無法充分使用推定這一技術(shù) 。

要大刀闊斧直接砍去包括實(shí)物證據(jù)在內(nèi)的所有通過非法手段獲得的證據(jù)，會使刑事審判中可用的證據(jù)數(shù)量減少，從而使實(shí)質(zhì)公平和司法效率均受到損害。所以在實(shí)物證據(jù)上，法律并未給出明確的態(tài)度，這一做法為司法實(shí)踐提供了大量的自由裁量空間，使得證據(jù)的采用更為靈活，更符合我國國情和司法現(xiàn)狀，是為了適應(yīng)我國偵查機(jī)關(guān)普遍的證據(jù)收集能力進(jìn)行的妥協(xié)。雖然一些私人取證如未經(jīng)對方同意隱蔽拍攝、錄音等往往因該證據(jù)客觀性和對案情分析具有關(guān)鍵性而被法官采用，但其實(shí)質(zhì)是默許損害司法公正未達(dá)到嚴(yán)重程度的取證行為可以得到法院認(rèn)可，其中可能涉及的當(dāng)事人隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)利的損害仍然不容忽視。與其在非法證據(jù)排除中放任隱蔽取證等非法實(shí)物取證，不如更好地規(guī)范律師的取證權(quán)，放寬對律師會見證人的限制，甚至將律師取證權(quán)的時間范圍提前至偵查階段。既然選擇了對這部分取證方式的存在持默許態(tài)度，不如將邊緣地帶不夠規(guī)范的取證行為納入法律規(guī)制的范圍內(nèi)，給犯罪嫌疑人最大可能的法律保護(hù)。

著名法學(xué)家托馬斯·魏根特說：“在某種程度上，檢察官和警察都堅(jiān)持了這一客觀性原則：搜集與案件相關(guān)的全面的信息符合他們的職業(yè)利益，因此他們不希望忽略任何將來會損害定罪的關(guān)鍵性事實(shí)。但是隨著案件的偵查活動越來越集中到特定的犯罪嫌疑人身上時，警察會傾向于尋找強(qiáng)化和證實(shí)犯罪嫌疑的證據(jù)而不再留意可以證明無罪的證據(jù)?！?這指出了偵查機(jī)關(guān)基于職業(yè)特點(diǎn)和打擊犯罪的目的往往更傾向于尋找有罪證據(jù)。要使犯罪嫌疑人得到最基本的司法公正，除了賦予其不得自證其罪的權(quán)利外，對能證明其無罪的證據(jù)收集應(yīng)當(dāng)持積極態(tài)度，給辯護(hù)律師更多的調(diào)查取證權(quán)。

證據(jù)收集能力的提升不僅局限于偵查機(jī)關(guān)，還可以理解成對私人收集證據(jù)尤其是律師這類法律職業(yè)人的調(diào)查取證的行為進(jìn)行規(guī)范和放寬限制，合法證據(jù)的數(shù)量增加，法官判斷有了更多的依據(jù)，使案件的結(jié)果更接近于真相，更能夠保障當(dāng)事人的權(quán)益。

三、 對非法證據(jù)排除的展望

對于一個國家來說，維持社會秩序和維護(hù)國家利益是一切行為的出發(fā)點(diǎn)。刑法作為規(guī)制犯罪的法律，其主要目的為懲戒而不是威懾，多數(shù)情況下屬于事后懲罰措施。但刑法的另一隱含的宗旨是“使無辜者不受冤枉”，要想真正做到這一點(diǎn)，非法證據(jù)排除的作用就凸現(xiàn)出來。隨著近年越來越多的冤假錯案浮出水面，其中有相當(dāng)一部分是由于不規(guī)范的審訊程序及其所得的非法證據(jù)造成的。同樣，隨著法治社會的推進(jìn)和“保障人權(quán)，維護(hù)司法公正”的法律思想宣揚(yáng)，司法界的對于犯罪一邊倒的觀念也將隨著時間退去，與之匹配的制度也應(yīng)當(dāng)跟隨思想一同進(jìn)步。各項(xiàng)配套制度的完善下，非法證據(jù)排除終有一天能得到真正的踐行。

注釋：

何家弘、姚永吉.兩大法系證據(jù)制度比較論.比較法研究.2003（4）.

郭松.非法證據(jù)為何難以有效排除——兼及中國非法證據(jù)排除的未來.法學(xué)論壇.2012（7）.

[德]托馬斯·魏根特著.岳禮玲、溫小潔譯.德國刑事訴訟程序.中國政法大學(xué)出版社.2004.152.