駱俊整　李圣潔

摘要：隨著反腐力度的不斷加強(qiáng)，被查處的官員在網(wǎng)絡(luò)媒體中屢見(jiàn)不鮮，但是對(duì)行賄人的處理卻較為少見(jiàn)，這種重打擊受賄行為而輕處理行賄行為的做法在現(xiàn)階段有一定的合理性，但并非長(zhǎng)久之計(jì)，更不是法制化視角下對(duì)法律原則和精神的貫徹。

關(guān)鍵詞：行賄；規(guī)范性法律文件；對(duì)合犯

一、行賄行為的現(xiàn)實(shí)考量

二、行賄行為的法律規(guī)制

根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百八十九條第一項(xiàng)規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。犯行賄罪的，根據(jù)《刑法》第三百九十條的規(guī)定：“處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國(guó)家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！痹摋l第二項(xiàng)同時(shí)規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰”。2012年12月31日，最高人民法院、最高人民檢察院公布《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。該解釋從三個(gè)方面對(duì)行賄犯罪進(jìn)行了解讀：一是明確了“為謀取不正當(dāng)利益，向國(guó)家工作人員行賄，數(shù)額在一萬(wàn)元人民幣以上的”，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任；二是詮釋了“不正當(dāng)利益”為“行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國(guó)家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件；違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益；三是闡明了“情節(jié)嚴(yán)重”、“使國(guó)家利益遭受重大損失”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體情形。此外，《解釋》還專(zhuān)門(mén)對(duì)《刑法》第三百九十條第二項(xiàng)“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰”的規(guī)定進(jìn)行了解讀，《解釋》規(guī)定：“行賄人被追訴后如實(shí)供述自己罪行的，依照刑法第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?/p>

三、游離于法律背后的司法實(shí)踐

可以說(shuō)，法律本身及眾多規(guī)范性法律文件對(duì)行賄罪作了較多的闡述，也對(duì)犯行賄罪的處罰作了一般規(guī)定，但為什么在現(xiàn)實(shí)司法過(guò)程中，卻存在著打擊不力的弊??？正如學(xué)者梁根林在《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》中所述，縱觀我國(guó)行賄罪的立法歷史，對(duì)行賄罪的刑事政策呈現(xiàn)為“刑罰趨厲”，但反觀實(shí)踐則“厲而不嚴(yán)”。①筆者以為，行賄犯罪在法律與現(xiàn)實(shí)的角逐中，規(guī)范得不到有力的踐行主要存在以下幾個(gè)方面的原因：

1、規(guī)范性文件自身存在缺陷。在2012年12月31日兩高司法解釋出臺(tái)以前，雖然權(quán)威機(jī)關(guān)對(duì)行賄犯罪的認(rèn)定及處罰都作了明確的規(guī)定，但在具體執(zhí)行上仍然未能落到實(shí)處。第一，自然人行賄犯罪和單位行賄犯罪的界限不清晰，個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等所犯的行賄犯罪屬于自然人行賄罪還是單位犯罪在理論和實(shí)踐中存在著較大的分歧，考慮到自然犯罪和單位犯罪量刑起點(diǎn)的差異，結(jié)合行賄罪定性的困惑，實(shí)踐中偏向于對(duì)待行賄人寬緩的政策；第二，對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”這一概念的界定模糊，該術(shù)語(yǔ)在1997年的《刑法》之前尚未在行賄罪中出現(xiàn)，1997年新《刑法》出臺(tái)以后，在行賄罪犯罪構(gòu)成上注入了這一概念，以至于給之后的行賄犯罪認(rèn)定帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)，何為不正當(dāng)利益？即便是2012年12月13日出臺(tái)的兩高《解釋》也未能在這個(gè)術(shù)語(yǔ)上窮盡語(yǔ)義學(xué)的曼妙，亦未能從根本上給未來(lái)的行賄司法實(shí)踐敞開(kāi)道理；第三，《刑法》第三百九十條第二項(xiàng)的規(guī)定，無(wú)疑給司法機(jī)關(guān)打開(kāi)了“交易”大門(mén)，甚至于有些司法機(jī)關(guān)在對(duì)行賄人的處理上，無(wú)論追訴前或是追訴后，都以追訴前主動(dòng)交代來(lái)處理，且一律免于刑事處罰，即便行賄人因一時(shí)拒不交代而被采取刑事拘留、逮捕等刑事強(qiáng)制措施，但最終均以撤案處理，極少數(shù)行為人被以涉嫌行賄罪被移送公訴、審判，即便有也大多在公訴階段作相對(duì)不起訴處理，或者在法院判處較輕的刑罰，最常見(jiàn)的就是緩刑。過(guò)于寬泛的司法裁量權(quán)給行賄罪的打擊力度打了折扣。由此三點(diǎn)，可見(jiàn)立法上對(duì)行賄犯罪存在諸多罅隙。

2、行受賄犯罪具有口供依賴(lài)性。縱觀我國(guó)《刑法》，累計(jì)罪名數(shù)百條，唯獨(dú)對(duì)行受賄犯罪的證據(jù)性要求最低，考慮到現(xiàn)有的偵查技術(shù)局限性，行受賄行為本身又具有隱蔽性，只有行受賄雙方知情，只要受賄人不認(rèn)罪，認(rèn)定犯罪事實(shí)的證據(jù)——行賄人供述和辯解——也就陷入了孤證的尷尬境地，而這唯一的證據(jù)又是司法機(jī)關(guān)不得放棄的“寶藏”，辦案部門(mén)對(duì)行賄人口供的依賴(lài)性可想而知。，于是司法機(jī)關(guān)唯有以減輕或者免除處罰的刑事政策為對(duì)價(jià)，瓦解行賄人心中的防線，才能突破行賄人的口供。這無(wú)疑是行賄犯罪在司法實(shí)踐中得不到有效懲治的重要原因，即使2012年12月31日兩高聯(lián)合出臺(tái)了《解釋》，但只要這種客觀情況存在，對(duì)行賄人的“寬處理”現(xiàn)狀仍然不會(huì)有所改觀。

那么如何構(gòu)筑法律與現(xiàn)實(shí)之間的橋梁，疏通規(guī)范性法律文件和司法實(shí)踐之間的壁壘，將權(quán)威性的司法資料融入現(xiàn)實(shí)的偵查、起訴、審判活動(dòng)中去呢？

（一）嚴(yán)懲行賄犯罪

鑒于行賄犯罪的懲處力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)的游離在法律懲戒范圍之外，加大對(duì)行賄犯罪的處罰勢(shì)在必行。其必要性一方面主要體現(xiàn)在行賄罪屬于一種犯罪行為，對(duì)犯罪行為的“縱容”實(shí)非明智之舉，也違背了“罪刑適應(yīng)”的刑法根本原則；另一方面對(duì)行賄犯罪的寬緩政策助長(zhǎng)了一種錯(cuò)誤的司法價(jià)值判斷，給行賄人造成“只要講清楚了就不會(huì)受到任何處理”這樣的心理暗示，對(duì)行賄人而言，“如果犯罪得逞，又沒(méi)有受到追究，那么，其再次犯罪的意識(shí)就會(huì)增強(qiáng)，畏懼刑罰懲罰的心理壓力就會(huì)減弱；如果他多次犯罪后仍然能夠逍遙法外，就會(huì)形成犯罪習(xí)慣”。②同時(shí)，在司法程序“走一遭”的經(jīng)歷，也間接導(dǎo)致行賄人的反偵查意識(shí)增強(qiáng)，從而使新的犯罪更加具有隱蔽性、模糊性，進(jìn)而加大查處力度。最后，行賄犯罪如若得不到嚴(yán)厲的懲戒，使得行賄人對(duì)刑法的條文麻木，或者任遭踐踏，勢(shì)必給國(guó)家反腐工作帶來(lái)巨大的挑戰(zhàn)，也不利于從根本上遏制腐敗，甚至蔓延至受賄犯罪以外的職務(wù)犯罪。這和我國(guó)當(dāng)前的反腐背景也是相悖的?！靶匈V行為增加的后果絕非是單一的受賄犯罪相應(yīng)的增加，很多案例證明，挪用公款、濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私枉法、徇私舞弊等一系列職務(wù)犯罪都會(huì)相應(yīng)的增加，因?yàn)檫@些犯罪背后的真正驅(qū)動(dòng)力都與一定的個(gè)人利益相關(guān)”。③

那么應(yīng)該如何加大對(duì)行賄人的懲處呢？筆者以為：第一、應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照2012年12月31日兩高出臺(tái)的《解釋》的精神，對(duì)行賄數(shù)額在1萬(wàn)元以上的堅(jiān)決予以立案?jìng)刹?、決不姑息；第二、嚴(yán)格區(qū)分追訴前和追訴后的界限，不打擦邊球，對(duì)追訴后主動(dòng)交代自己的行賄事實(shí)的，按照《解釋》的規(guī)定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以從輕處理，只有在主動(dòng)交代后避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可在法律允許的框架內(nèi)減輕處罰；第三、對(duì)犯行賄罪的犯罪嫌疑人的懲處應(yīng)該保證確定性、嚴(yán)厲性、及時(shí)性三者有機(jī)統(tǒng)一。刑罰的“必定性”傳遞了違法必究、法網(wǎng)難逃的思想，使其不敢犯罪，著名的意大利學(xué)者貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中講到，對(duì)犯罪的最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。④刑罰的嚴(yán)厲性使得潛在的犯罪分子敬而遠(yuǎn)之，在任何社會(huì)任何時(shí)候，我們都無(wú)法否認(rèn)刑罰懲罰的強(qiáng)度與威懾效應(yīng)存在正比的關(guān)系?！靶谭☉?yīng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人的進(jìn)一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動(dòng)機(jī)同刑罰的報(bào)應(yīng)進(jìn)行對(duì)比，當(dāng)誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標(biāo)時(shí)，這種相似性能改變?nèi)说男撵`，并把它引向相反的目標(biāo)”。⑤刑罰的及時(shí)性要求對(duì)行賄犯罪的處理具備時(shí)效性，也就是盡量的減少犯罪時(shí)和懲罰時(shí)的時(shí)間間隔，這有利于震懾犯罪分子的心理，“刑罰應(yīng)該盡可能緊隨罪行而發(fā)生，因?yàn)樗鼘?duì)人心理的效果將伴隨時(shí)間間隔而減弱。此外，間隔通過(guò)提供脫逃制裁的新機(jī)會(huì)而增加了刑罰的不確定性”。⑥

（二）規(guī)范性法律文件的必要甄撰

筆者認(rèn)為，為了提高司法工作實(shí)踐的可操作性，對(duì)現(xiàn)有的權(quán)威性司法資料進(jìn)行必要的技術(shù)性甄撰是有必要的。比如對(duì)“為謀取不正當(dāng)利益”這一概念的內(nèi)涵和外延做一個(gè)明確的闡述，雖然在2012年12月31日出臺(tái)的兩高《解釋》中，把“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的”行為歸類(lèi)為這一概念所涵蓋的范圍，可以說(shuō)囊括了一部分的行賄行為，但是仍未能窮盡所有情形。筆者認(rèn)為，從行賄犯罪所侵犯的法益來(lái)說(shuō)，無(wú)論是謀取正當(dāng)利益或者非正當(dāng)利益，均是對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的侵害，因此大可以對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”這一術(shù)語(yǔ)剔除出犯罪構(gòu)成要件之外，當(dāng)然因索賄而迫不得已賄送的除外。

又比如在單位犯罪和自然人犯罪界限的區(qū)分上，雖然現(xiàn)有的法律對(duì)單位犯罪的主體作了較為明確的區(qū)分，根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，單位是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定單位既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。但是對(duì)合伙企業(yè)、不具備法人資格的私營(yíng)企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及欠缺實(shí)質(zhì)要件而成立的公司這三類(lèi)經(jīng)濟(jì)組織是否符合法律上“單位”的要求尚未能形成統(tǒng)一的意見(jiàn)，有待更進(jìn)一步的規(guī)范性法律文件、司法裁判資料。

行賄犯和受賄犯罪屬于對(duì)合犯，單獨(dú)嚴(yán)厲打擊受賄方而姑息行賄方違背了刑法基本原則，踐踏了法治的公平和正義，是在公眾面前打了法律自己的臉，也不利于打擊國(guó)家工作人員的貪污腐敗行為。因此無(wú)論是從行賄犯罪本身的罪責(zé)刑相統(tǒng)一來(lái)理解，還是從刑罰的威懾效果去考量，又或是從遏制受賄等貪腐層面作探析，都應(yīng)當(dāng)在立法和司法的兩個(gè)層面入手，雙管齊下，加大對(duì)行賄行為的打擊力度。同時(shí)，筆者要指出，不能偏激地理解“加大打擊力度”就是全面鋪開(kāi)打擊面，而是在行賄犯罪的處理上有對(duì)象的確定性，有打擊的深度，有司法的威信，更有懲治的信心和魄力。

[注釋]

①梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第152頁(yè).

②最高人民檢察院反貪污賄賂總局《反貪工作指導(dǎo)》2013年第3期第12頁(yè)，徐進(jìn)輝、阿儒汗：《遏制腐敗須嚴(yán)懲行賄犯罪》.

③同上.

④【意】貝卡里亞：《論犯罪與刑法》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1991年版，第81頁(yè).

⑤同上.

⑥【英】杰里米·邊沁：《立法原理——刑法典原理》，孫力等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第69頁(yè).

那么應(yīng)該如何加大對(duì)行賄人的懲處呢？筆者以為：第一、應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照2012年12月31日兩高出臺(tái)的《解釋》的精神，對(duì)行賄數(shù)額在1萬(wàn)元以上的堅(jiān)決予以立案?jìng)刹?、決不姑息；第二、嚴(yán)格區(qū)分追訴前和追訴后的界限，不打擦邊球，對(duì)追訴后主動(dòng)交代自己的行賄事實(shí)的，按照《解釋》的規(guī)定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以從輕處理，只有在主動(dòng)交代后避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可在法律允許的框架內(nèi)減輕處罰；第三、對(duì)犯行賄罪的犯罪嫌疑人的懲處應(yīng)該保證確定性、嚴(yán)厲性、及時(shí)性三者有機(jī)統(tǒng)一。刑罰的“必定性”傳遞了違法必究、法網(wǎng)難逃的思想，使其不敢犯罪，著名的意大利學(xué)者貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中講到，對(duì)犯罪的最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。④刑罰的嚴(yán)厲性使得潛在的犯罪分子敬而遠(yuǎn)之，在任何社會(huì)任何時(shí)候，我們都無(wú)法否認(rèn)刑罰懲罰的強(qiáng)度與威懾效應(yīng)存在正比的關(guān)系?！靶谭☉?yīng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人的進(jìn)一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動(dòng)機(jī)同刑罰的報(bào)應(yīng)進(jìn)行對(duì)比，當(dāng)誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標(biāo)時(shí)，這種相似性能改變?nèi)说男撵`，并把它引向相反的目標(biāo)”。⑤刑罰的及時(shí)性要求對(duì)行賄犯罪的處理具備時(shí)效性，也就是盡量的減少犯罪時(shí)和懲罰時(shí)的時(shí)間間隔，這有利于震懾犯罪分子的心理，“刑罰應(yīng)該盡可能緊隨罪行而發(fā)生，因?yàn)樗鼘?duì)人心理的效果將伴隨時(shí)間間隔而減弱。此外，間隔通過(guò)提供脫逃制裁的新機(jī)會(huì)而增加了刑罰的不確定性”。⑥

（二）規(guī)范性法律文件的必要甄撰

筆者認(rèn)為，為了提高司法工作實(shí)踐的可操作性，對(duì)現(xiàn)有的權(quán)威性司法資料進(jìn)行必要的技術(shù)性甄撰是有必要的。比如對(duì)“為謀取不正當(dāng)利益”這一概念的內(nèi)涵和外延做一個(gè)明確的闡述，雖然在2012年12月31日出臺(tái)的兩高《解釋》中，把“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的”行為歸類(lèi)為這一概念所涵蓋的范圍，可以說(shuō)囊括了一部分的行賄行為，但是仍未能窮盡所有情形。筆者認(rèn)為，從行賄犯罪所侵犯的法益來(lái)說(shuō)，無(wú)論是謀取正當(dāng)利益或者非正當(dāng)利益，均是對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的侵害，因此大可以對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”這一術(shù)語(yǔ)剔除出犯罪構(gòu)成要件之外，當(dāng)然因索賄而迫不得已賄送的除外。

又比如在單位犯罪和自然人犯罪界限的區(qū)分上，雖然現(xiàn)有的法律對(duì)單位犯罪的主體作了較為明確的區(qū)分，根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，單位是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定單位既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。但是對(duì)合伙企業(yè)、不具備法人資格的私營(yíng)企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及欠缺實(shí)質(zhì)要件而成立的公司這三類(lèi)經(jīng)濟(jì)組織是否符合法律上“單位”的要求尚未能形成統(tǒng)一的意見(jiàn)，有待更進(jìn)一步的規(guī)范性法律文件、司法裁判資料。

行賄犯和受賄犯罪屬于對(duì)合犯，單獨(dú)嚴(yán)厲打擊受賄方而姑息行賄方違背了刑法基本原則，踐踏了法治的公平和正義，是在公眾面前打了法律自己的臉，也不利于打擊國(guó)家工作人員的貪污腐敗行為。因此無(wú)論是從行賄犯罪本身的罪責(zé)刑相統(tǒng)一來(lái)理解，還是從刑罰的威懾效果去考量，又或是從遏制受賄等貪腐層面作探析，都應(yīng)當(dāng)在立法和司法的兩個(gè)層面入手，雙管齊下，加大對(duì)行賄行為的打擊力度。同時(shí)，筆者要指出，不能偏激地理解“加大打擊力度”就是全面鋪開(kāi)打擊面，而是在行賄犯罪的處理上有對(duì)象的確定性，有打擊的深度，有司法的威信，更有懲治的信心和魄力。

[注釋]

①梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第152頁(yè).

②最高人民檢察院反貪污賄賂總局《反貪工作指導(dǎo)》2013年第3期第12頁(yè)，徐進(jìn)輝、阿儒汗：《遏制腐敗須嚴(yán)懲行賄犯罪》.

③同上.

④【意】貝卡里亞：《論犯罪與刑法》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1991年版，第81頁(yè).

⑤同上.

⑥【英】杰里米·邊沁：《立法原理——刑法典原理》，孫力等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第69頁(yè).

那么應(yīng)該如何加大對(duì)行賄人的懲處呢？筆者以為：第一、應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照2012年12月31日兩高出臺(tái)的《解釋》的精神，對(duì)行賄數(shù)額在1萬(wàn)元以上的堅(jiān)決予以立案?jìng)刹?、決不姑息；第二、嚴(yán)格區(qū)分追訴前和追訴后的界限，不打擦邊球，對(duì)追訴后主動(dòng)交代自己的行賄事實(shí)的，按照《解釋》的規(guī)定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)予以從輕處理，只有在主動(dòng)交代后避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可在法律允許的框架內(nèi)減輕處罰；第三、對(duì)犯行賄罪的犯罪嫌疑人的懲處應(yīng)該保證確定性、嚴(yán)厲性、及時(shí)性三者有機(jī)統(tǒng)一。刑罰的“必定性”傳遞了違法必究、法網(wǎng)難逃的思想，使其不敢犯罪，著名的意大利學(xué)者貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中講到，對(duì)犯罪的最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。④刑罰的嚴(yán)厲性使得潛在的犯罪分子敬而遠(yuǎn)之，在任何社會(huì)任何時(shí)候，我們都無(wú)法否認(rèn)刑罰懲罰的強(qiáng)度與威懾效應(yīng)存在正比的關(guān)系?！靶谭☉?yīng)盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人的進(jìn)一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動(dòng)機(jī)同刑罰的報(bào)應(yīng)進(jìn)行對(duì)比，當(dāng)誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標(biāo)時(shí)，這種相似性能改變?nèi)说男撵`，并把它引向相反的目標(biāo)”。⑤刑罰的及時(shí)性要求對(duì)行賄犯罪的處理具備時(shí)效性，也就是盡量的減少犯罪時(shí)和懲罰時(shí)的時(shí)間間隔，這有利于震懾犯罪分子的心理，“刑罰應(yīng)該盡可能緊隨罪行而發(fā)生，因?yàn)樗鼘?duì)人心理的效果將伴隨時(shí)間間隔而減弱。此外，間隔通過(guò)提供脫逃制裁的新機(jī)會(huì)而增加了刑罰的不確定性”。⑥

（二）規(guī)范性法律文件的必要甄撰

筆者認(rèn)為，為了提高司法工作實(shí)踐的可操作性，對(duì)現(xiàn)有的權(quán)威性司法資料進(jìn)行必要的技術(shù)性甄撰是有必要的。比如對(duì)“為謀取不正當(dāng)利益”這一概念的內(nèi)涵和外延做一個(gè)明確的闡述，雖然在2012年12月31日出臺(tái)的兩高《解釋》中，把“違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動(dòng)中，謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的”行為歸類(lèi)為這一概念所涵蓋的范圍，可以說(shuō)囊括了一部分的行賄行為，但是仍未能窮盡所有情形。筆者認(rèn)為，從行賄犯罪所侵犯的法益來(lái)說(shuō)，無(wú)論是謀取正當(dāng)利益或者非正當(dāng)利益，均是對(duì)國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的侵害，因此大可以對(duì)“謀取不正當(dāng)利益”這一術(shù)語(yǔ)剔除出犯罪構(gòu)成要件之外，當(dāng)然因索賄而迫不得已賄送的除外。

又比如在單位犯罪和自然人犯罪界限的區(qū)分上，雖然現(xiàn)有的法律對(duì)單位犯罪的主體作了較為明確的區(qū)分，根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，單位是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定單位既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。但是對(duì)合伙企業(yè)、不具備法人資格的私營(yíng)企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及欠缺實(shí)質(zhì)要件而成立的公司這三類(lèi)經(jīng)濟(jì)組織是否符合法律上“單位”的要求尚未能形成統(tǒng)一的意見(jiàn)，有待更進(jìn)一步的規(guī)范性法律文件、司法裁判資料。

行賄犯和受賄犯罪屬于對(duì)合犯，單獨(dú)嚴(yán)厲打擊受賄方而姑息行賄方違背了刑法基本原則，踐踏了法治的公平和正義，是在公眾面前打了法律自己的臉，也不利于打擊國(guó)家工作人員的貪污腐敗行為。因此無(wú)論是從行賄犯罪本身的罪責(zé)刑相統(tǒng)一來(lái)理解，還是從刑罰的威懾效果去考量，又或是從遏制受賄等貪腐層面作探析，都應(yīng)當(dāng)在立法和司法的兩個(gè)層面入手，雙管齊下，加大對(duì)行賄行為的打擊力度。同時(shí)，筆者要指出，不能偏激地理解“加大打擊力度”就是全面鋪開(kāi)打擊面，而是在行賄犯罪的處理上有對(duì)象的確定性，有打擊的深度，有司法的威信，更有懲治的信心和魄力。

[注釋]

①梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，第152頁(yè).

②最高人民檢察院反貪污賄賂總局《反貪工作指導(dǎo)》2013年第3期第12頁(yè)，徐進(jìn)輝、阿儒汗：《遏制腐敗須嚴(yán)懲行賄犯罪》.

③同上.

④【意】貝卡里亞：《論犯罪與刑法》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1991年版，第81頁(yè).

⑤同上.

⑥【英】杰里米·邊沁：《立法原理——刑法典原理》，孫力等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第69頁(yè).