馬敏

摘要：隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場主體的競爭引發(fā)了商業(yè)秘密的爭奪。各種侵犯他人商業(yè)秘密的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。據(jù)此，研究商業(yè)秘密和侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，分析侵犯商業(yè)秘密罪在司法懲治實(shí)踐中面臨的困境，提出懲治此類犯罪的建設(shè)性意見是十分必要的。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密；司法困境；完善法制

一、侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定

科學(xué)界定商業(yè)秘密是懲處侵犯商業(yè)秘密犯罪的前提條件。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第10條第2款明確規(guī)定了商業(yè)秘密的界定條件，主要有：首先，它必須是技術(shù)信息或經(jīng)營信息；其次，它必須具有秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性、保密性這四個(gè)法律特征。根據(jù)刑法第219條之規(guī)定，行為人采取了不正當(dāng)手段獲取或使用商業(yè)秘密并且給權(quán)利人造成重大損失的行為是侵犯商業(yè)秘密罪。根據(jù)犯罪的一般理論分析，侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以認(rèn)定：

1、犯罪的客觀要件?，F(xiàn)主要從犯罪的客觀方面分析。侵犯商業(yè)秘密罪的客觀方面包括兩大情形：一是行為人直接侵犯商業(yè)秘密的行為。主要情形有：侵權(quán)人用盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，且給權(quán)利人造成重大損失（50萬元以上，下同）；侵權(quán)人披露、使用或允許他人使用上述手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密且給權(quán)利人帶來重大損失；侵權(quán)人違反雙方協(xié)定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密且給權(quán)利人帶來重大損失。二是間接侵犯商業(yè)秘密的行為。它是指明知或應(yīng)知屬于直接侵犯商業(yè)秘密的行為，且獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密并給權(quán)利人造成重大損失。

2、犯罪的主觀要件。先從侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪主體看，該罪為一般犯罪主體，即凡是達(dá)到刑法規(guī)定的刑事責(zé)任年齡（即16周歲以上）且具備刑事責(zé)任能力的自然人都可能構(gòu)成本罪。單位亦能構(gòu)成本罪主體，單位犯本罪的實(shí)行“雙罰制”，即對(duì)單位負(fù)直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員按刑法第219條規(guī)定追究刑事責(zé)任，同時(shí)對(duì)單位處以罰金。從犯罪的主觀方面看此罪只能是故意犯罪。

二、懲治侵犯商業(yè)秘密罪面臨的司法困境

（一）商業(yè)秘密科學(xué)界定的困境

雖然《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》及其它相關(guān)法規(guī)對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件作了比較詳細(xì)的規(guī)定，似乎判定商業(yè)秘密已是一件易事，而事實(shí)并非如此。商業(yè)秘密的幾個(gè)法律特征一般較易判定，現(xiàn)實(shí)中較難以判定的是何謂技術(shù)信息和經(jīng)營信息。迄今為止，國家尚未對(duì)技術(shù)信息和經(jīng)營信息作出權(quán)威的定性與定量方面的規(guī)定，這給司法實(shí)踐帶來了難題，以至各地執(zhí)法不統(tǒng)一，影響社會(huì)主義法制公平與正義的價(jià)值追求。同時(shí)，應(yīng)有哪些機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一依法行使商業(yè)秘密的權(quán)威認(rèn)定，用什么制度程序來保證認(rèn)定的科學(xué)性、公正性，什么機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定行為進(jìn)行監(jiān)督制約，法律均無明確規(guī)定。法制網(wǎng)上曾公布了一個(gè)典型案例：企業(yè)環(huán)境信息是否屬于商業(yè)秘密。講的是中國首例垃圾焚燒致病案當(dāng)事人謝勇訴環(huán)保部信息公開行政爭議案，在訴訟中環(huán)保部作出了告知書，稱謝勇申請的信息涉及商業(yè)秘密，待征求企業(yè)意見后再予答復(fù)。這里涉及一個(gè)法律問題，企業(yè)環(huán)境信息是否屬于商業(yè)秘密，哪些企業(yè)信息屬于商業(yè)秘密是否應(yīng)有環(huán)保部門說了算。

（二）定罪證據(jù)取證舉證的困境

侵犯商業(yè)秘密罪客觀認(rèn)定要求給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的重大損失達(dá)50萬元以上，這是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的必要條件。重大損失的認(rèn)定需要證據(jù)佐證，取證難是導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密行為難以懲治的重要原因。這種舉證難主要表現(xiàn)在：一是商業(yè)秘密權(quán)利人的不配合。為使自己的利益不受影響，在司法實(shí)踐中商業(yè)秘密權(quán)利人往往對(duì)司法機(jī)關(guān)的查證取證工作不配合，擔(dān)心泄露自己的商業(yè)秘密而使自身利益受損。二是關(guān)于侵犯商業(yè)秘密造成損失的具體計(jì)算問題。現(xiàn)行刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪只有達(dá)到給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的程度才能定罪。具體落實(shí)到某一個(gè)案子，怎樣界定“重大損失”便成為辦案人員一件頭疼的事。

（三）罪與非罪（彼罪）界定的困境

1、此罪與彼罪界定的困境

侵犯商業(yè)秘密罪與其它侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，在司法實(shí)踐中有時(shí)較難區(qū)分。侵犯商業(yè)秘密罪與假冒專利罪、假冒注冊商標(biāo)罪等犯罪有相似之處，刑法把它們歸類在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的犯罪。但是，它們之間也有明顯的區(qū)別：一是從犯罪對(duì)象看，侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的對(duì)象是商業(yè)秘密；而其他犯罪侵犯的對(duì)象是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。二是從犯罪客觀方面看，侵犯商業(yè)秘密罪實(shí)施行為主要有以不法手段獲取商業(yè)秘密，或者使用商業(yè)秘密；而假冒專利罪、假冒注冊商標(biāo)罪等犯罪主要表現(xiàn)為以假亂真等假冒行為。當(dāng)然也存在行為人實(shí)施數(shù)種違法行為而如何處置的問題。如，行為人甲在用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，自己使用該商業(yè)秘密制造出產(chǎn)品并假冒他人的注冊商標(biāo)而獲得非法利益，應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪定罪。又如，國有公司、企業(yè)工作人員因職務(wù)或者業(yè)務(wù)之便獲取相關(guān)商業(yè)秘密后，根據(jù)其主體身份應(yīng)定貪污罪；若是非國有公司、企業(yè)工作人員則應(yīng)定職務(wù)侵占罪。

2、罪與非罪界定的困境

關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪是否存在犯罪未遂的問題，司法實(shí)務(wù)界存在不同觀點(diǎn)，概括地說就是“肯定論”和“否定論”。持“肯定論”的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法分則中對(duì)犯罪形態(tài)都是規(guī)定犯罪的既遂狀態(tài)，行為人侵犯商業(yè)秘密且給權(quán)利人造成了重大損失是區(qū)分犯罪既遂或未遂的標(biāo)準(zhǔn)，故侵犯商業(yè)秘密罪也同樣存在著犯罪未遂形態(tài)。假如行為人已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為，由于意志以外的客觀原因而沒有給權(quán)利人實(shí)際造成重大損失的，即可構(gòu)成犯罪未遂。持“否定論”的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人侵犯商業(yè)秘密且給權(quán)利人造成重大損失，這是判斷侵犯商業(yè)秘密罪成立與否的法定要件，如未給權(quán)利人造成重大損失就不能定罪。以上兩種觀點(diǎn)爭論的實(shí)質(zhì)在于刑法規(guī)定的“給權(quán)利人造成重大損失”是判定罪與非罪的法定條件還是判定犯罪既遂與未遂的條件。筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由是：我國刑法堅(jiān)持罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不為罪”，刑法219條對(duì)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪已作了明確規(guī)定，“給權(quán)利人造成重大損失”是構(gòu)成此罪的必要要件，如果未給權(quán)利人造成重大損失，就不能構(gòu)成此罪，更談不上是犯罪未遂。當(dāng)然，有可能是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的一般違法行為，應(yīng)由行政法律和民事法律來調(diào)整，違法者應(yīng)受到的是相應(yīng)的行政制裁或民事制裁，而不應(yīng)受刑事制裁。試問，刑法規(guī)定交通肇事罪，是不是行為人只要違反道路交通管理法規(guī)，即使未發(fā)生人員傷亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的結(jié)果，也要承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任么？由于對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)知上的模糊，導(dǎo)致罪刑適用上的偏差，或使不該追求刑事責(zé)任的承擔(dān)了刑事責(zé)任，偏離了刑法的立法宗旨，使刑法的社會(huì)功能不能很好發(fā)揮。

三、懲治侵犯商業(yè)秘密犯罪需強(qiáng)化相關(guān)機(jī)制建設(shè)

（一）完善商業(yè)秘密的認(rèn)定監(jiān)督機(jī)制

針對(duì)目前商業(yè)秘密認(rèn)定尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定部門眾多，認(rèn)定程序不規(guī)范等現(xiàn)狀，建議國家設(shè)立統(tǒng)一的商業(yè)秘密認(rèn)定機(jī)構(gòu)，制定商業(yè)秘密認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范認(rèn)定程序。具體建議是：

1、完善規(guī)范商業(yè)秘密認(rèn)定程序。只有建立行政行為的正當(dāng)程序，完善相關(guān)法律審查機(jī)制，才能消除行政機(jī)關(guān)濫用商業(yè)秘密這一概念，進(jìn)而推動(dòng)相關(guān)信息的全面公開。

2、加大力度清理不合形勢任務(wù)發(fā)展要求的部門規(guī)章。有些部門規(guī)章與上位法相抵觸，不符合政府信息公開條例的相關(guān)規(guī)定要求，必須清理，同時(shí)出臺(tái)統(tǒng)一的商業(yè)秘密認(rèn)定辦法。

3、允許公民和機(jī)構(gòu)申請公開政府信息。當(dāng)前公民和機(jī)構(gòu)申請公開政府信息遇到的一個(gè)普遍障礙，就是行政部門以商業(yè)秘密為由，隨意拒絕行政相對(duì)人的信息公開請求。某項(xiàng)信息是否屬于商業(yè)秘密，企業(yè)民事權(quán)益的邊界在哪里，基本上都是由企業(yè)單方設(shè)限。相關(guān)監(jiān)管者無原則附和企業(yè)，為他們不當(dāng)隱藏信息提供便利，這種亂象有悖于行政法治的客觀要求。

4、應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)對(duì)于技術(shù)信息經(jīng)營信息涉及商業(yè)秘密的舉證義務(wù)。應(yīng)當(dāng)設(shè)定舉證、質(zhì)證、審查、公眾參與的程序要件，涉及商業(yè)秘密認(rèn)定的相關(guān)職能部門應(yīng)聘請環(huán)境法、行政法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等領(lǐng)域聲望卓著的專家，組成政府信息公開專家委員會(huì)，審查處理涉及商業(yè)秘密的有關(guān)事宜。

（二）完善侵犯商業(yè)秘密犯罪的證據(jù)收集機(jī)制

1、及時(shí)發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)。侵犯商業(yè)秘密罪是智力型犯罪，具有專業(yè)性強(qiáng)、隱蔽性強(qiáng)、且日趨于組織化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化的特點(diǎn)，偵查取證較困難。尤其是作為一種智力成果的商業(yè)秘密，其產(chǎn)生、存在于人的頭腦中，本身可以是無形的，其被侵犯轉(zhuǎn)移也可以是無形的。盡管會(huì)有客觀、外在的載體存在，但當(dāng)前客觀載體多種多樣，如網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，為侵犯包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為提供了新的空間和技術(shù)條件。因此證據(jù)的及時(shí)發(fā)現(xiàn)和收集就顯得非常重要。

2、采取適當(dāng)?shù)膫刹榇胧┍Ｊ厣虡I(yè)秘密。辦案人員要想方設(shè)法取得權(quán)利人的協(xié)助和信任，獲取客觀證據(jù)。在辦案過程中，權(quán)利人往往有后顧之憂，擔(dān)心局外人介入案件且知悉商業(yè)秘密之后，會(huì)使商業(yè)秘密有失密的風(fēng)險(xiǎn)，故不愿向司法機(jī)關(guān)提供有關(guān)技術(shù)信息、經(jīng)營信息作為定罪證據(jù)，更不愿將商業(yè)秘密送鑒相關(guān)鑒定部門。筆者認(rèn)為，相關(guān)部門應(yīng)出臺(tái)規(guī)定：辦案人員應(yīng)當(dāng)樹立為當(dāng)事方保守秘密的意識(shí)，采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，徹底消除?quán)利人的思想顧慮；采取具體措施規(guī)范辦案人員的保密義務(wù)和失密責(zé)任，如在卷宗材料上標(biāo)明“加密”字樣等。

（三）完善侵犯商業(yè)秘密犯罪的立法修改機(jī)制

根據(jù)我國刑法規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為包括自己使用或他人使用兩種情形。行為人只要實(shí)施了其中一種行為的，均屬于侵犯商業(yè)秘密的行為。就通常情況來說，行為人非法獲取商業(yè)秘密是為了使用并獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，但也不能排除有的行為人由于某些因素只獲取商業(yè)秘密而不披露、使用的行為。假如僅僅是非法獲取商業(yè)秘密或獲取后還沒有披露、使用，事實(shí)上并沒有給他人造成物質(zhì)損失，刑法沒有將此行為作為侵犯商業(yè)秘密犯罪看待。根據(jù)現(xiàn)行刑法的立法精神，區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與一般民事侵權(quán)行為的唯一界限是侵權(quán)行為是否給權(quán)利人造成重大損失。但是將重大損失當(dāng)作是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪的必備要件，在司法操作上可能會(huì)讓一些實(shí)施了侵權(quán)行為而未給權(quán)利人造成重大損失，但屬于情節(jié)嚴(yán)重的行為得不到應(yīng)有的懲處。同時(shí)，刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪屬于結(jié)果犯的規(guī)定也會(huì)使有限的司法資源被拖入到對(duì)“重大損失”的數(shù)字認(rèn)定上。據(jù)此，筆者建議可以參照發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，適應(yīng)我國刑事司法實(shí)踐的新形勢，更新相關(guān)立法，適時(shí)出臺(tái)司法解釋，將商業(yè)秘密犯罪規(guī)定為行為犯而不是結(jié)果犯。這樣有利于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序。

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