姜金良，朱振媛

（揚州市中級人民法院，江蘇 揚州225009；中國人壽財產(chǎn)保險集團總公司，北京100032）

司法如何保護婚姻
——基于離婚案件二次起訴現(xiàn)象的分析

姜金良，朱振媛

（揚州市中級人民法院，江蘇 揚州225009；中國人壽財產(chǎn)保險集團總公司，北京100032）

對法院婚姻訴訟中二次起訴現(xiàn)象的實證分析表明，法院對首次離婚訴訟一般不予離婚，體現(xiàn)了司法對于婚姻生活介入的節(jié)制性；在時間結(jié)構(gòu)上，二次訴訟審理期間的時間結(jié)構(gòu)特點，體現(xiàn)出司法對婚姻家庭中人身財產(chǎn)關(guān)系處理的審慎態(tài)度。司法的慎重和訴訟離婚中的高時間成本，有利于克制離婚的隨意和沖動，反映出司法對離婚訴訟控制的態(tài)度。這既與目前婚姻法中離婚標(biāo)準(zhǔn)的價值相契合，也有利于維護家庭在經(jīng)濟社會中的安定、撫育等功能，體現(xiàn)了司法在離婚自由的前提下對離婚相對限制的態(tài)度，在公共政策上鼓勵穩(wěn)定長久的婚姻。

婚姻訴訟；離婚；司法行為；公共政策

一、引 言

婚姻訴訟可以說是民事訴訟中最為普通的一類訴訟，不僅在案件訴訟的數(shù)量上占據(jù)著一定的比例，也是最為關(guān)切到當(dāng)事人的生活的案件。民事法律的司法適用源于民事糾紛，婚姻訴訟也是如此，婚姻中的正常締結(jié)、延續(xù)是不需要司法的介入，只有在婚姻關(guān)系的解除存在糾紛爭議訴諸法院時，才存在司法適用婚姻法的可能，因此《婚姻法》在這個意義上實際上就是離婚法?；橐龇ㄒ?guī)范的中心仍然是圍繞著如何判定離婚以及離婚后財產(chǎn)處理、子女的撫養(yǎng)而展開的。

相對于民法研究的權(quán)利義務(wù)規(guī)范分析方法，我國目前對于婚姻訴訟的法社會學(xué)研究還不充分。王曉玲教授曾經(jīng)選擇了西北地區(qū)的某區(qū)法院2003-2005年的離婚案件作為研究對象，對離婚案件中離婚理由、婚姻持續(xù)時間、律師代理、適用的法律程序、結(jié)案方式等問題進行量化實證研究，雖然側(cè)重于分析離婚案件中調(diào)解的問題，怎樣把握離婚的標(biāo)準(zhǔn)，研究中的問題相對分散，只是呈現(xiàn)出婚姻訴訟的基本樣態(tài)；①王曉玲：沖出圍城:M法院離婚案件調(diào)查報告，載《司法：司法程序的實證研究》，中國法制出版社2007年版，201-210頁。馬湘鶯則從農(nóng)村基層法院的離婚案件調(diào)解結(jié)案率低這一現(xiàn)象入手，分析這種現(xiàn)象的原因，一方面是婦女經(jīng)濟地位提升后，夫妻間觀念沖突，利益難以平衡，另一方面源于穩(wěn)定式的生活集體消解，法院難以有效調(diào)動社區(qū)資源，調(diào)解的資源優(yōu)勢已經(jīng)消失。②馬湘鶯：調(diào)解還是判決——關(guān)于汨羅市人民法院離婚案件調(diào)解結(jié)案率低的分析，北京大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2005年。賀欣教授從法院工作人員的行為模式角度解讀離婚案件的現(xiàn)象，認(rèn)為在法官觀念中根深蒂固的是體制制約的邏輯，因此對于首次離婚通常采取不予判決離婚方式，雖然有可能犧牲個別正義，但增加了結(jié)案數(shù)和降低了對法官的不利風(fēng)險。③賀欣：離婚法實踐的常規(guī)化——體制制約對司法行為的影響，載《北大法律評論》(2008)第9卷·第2輯，456-477頁。

相對于整體性的描述，本文側(cè)重于離婚訴訟中的一個側(cè)面——離婚案件二次起訴現(xiàn)象。關(guān)于兩次起訴才判決離婚的現(xiàn)象是婚姻訴訟中已經(jīng)被普遍認(rèn)識到的一種現(xiàn)象，可以作為一種法律常識而存在，在學(xué)界中也有人提及，但是定量分析在社會科學(xué)中僅僅有助于描述和發(fā)現(xiàn)問題的意義，而背后的原因解讀以及負(fù)載的政策與價值指向，則是人言人殊。例如馬湘鶯認(rèn)為二次起訴是表明離婚態(tài)度的堅決性，表明感情破裂的一種方式，仍側(cè)重于規(guī)范性分析。[1]賀欣教授則對首次不判決離婚現(xiàn)象歸因于法院內(nèi)部的績效考核，法官為追求個人利益最大化，增加了辦案數(shù)量，減少上訴率和投訴率。[2]這種立論認(rèn)為體制環(huán)境導(dǎo)向了法官的行為邏輯和結(jié)案方式，看似合理，實際上是建立在對法院績效考核片面理解的基礎(chǔ)上，案件數(shù)量僅僅是法官績效考核的計件方式和基礎(chǔ)單位，而非績效考核內(nèi)容，采取判決方式與調(diào)解政策的導(dǎo)向也是相互矛盾的，忽略了司法中的知識觀，因此這種論述的立論和結(jié)論實際上背道而馳的。法官作為多重角色，不僅自身作為理性人，其行為受到目前審判管理的激勵機制和體制場景的指引，而且司法還具有公共政策的機能，同時負(fù)載著控制社會的任務(wù)。何況在離婚訴訟中不僅僅關(guān)系到個人的切身幸福，還關(guān)乎國家對于婚姻的態(tài)度及其介入私人生活領(lǐng)域的程度。本文通過離婚二次起訴現(xiàn)象及其呈現(xiàn)出的特殊審理時間特征，表明司法對家庭關(guān)系介入的審慎態(tài)度，同時也是司法保護婚姻、控制離婚的一種方式。

二、二次起訴離婚現(xiàn)象的描述與解讀

（一）樣本的來源及其說明

樣本來源于江蘇省蘇北某市轄區(qū)內(nèi)的一個基層人民法院。該法院坐落在蘇北地區(qū)京杭運河岸邊，下轄一個人民法庭。2010年，該區(qū)總?cè)丝?1.334萬人。2005-2009年，該院離婚案件收案總數(shù)為1866件。通過離婚案件當(dāng)事人姓名的識別，提取二次起訴離婚案件550件，占全部取樣來源的29.47%。（見表1）

表1 二次起訴離婚案件比例

（二）二次起訴何以成為可能

離婚程序主要是指法律、法規(guī)規(guī)定的婚姻當(dāng)事人離婚時必須采用和經(jīng)歷的程序和步驟。我國婚姻法規(guī)定了不同的離婚程序：行政程序即夫妻雙方自愿同意采用行政登記手續(xù)來解除婚姻關(guān)系的法定方式和程序；訴訟程序是指只有一方當(dāng)事人要求離婚或者男女雙方雖都同意離婚但對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割和債務(wù)處理等問題存有分歧時，訴至人民法院而啟用的相關(guān)程序。婚姻訴訟中大多數(shù)是夫妻一方具有離婚意愿另一方不同意的單意離婚，或稱為片意離婚。一對夫妻到法院離婚，法官會先調(diào)解和好，調(diào)解不成往往判不離。經(jīng)過6個月法定期間之后，才可以二次起訴到法院。法官調(diào)解不成才會考慮判決離婚。以上述法院為例，2005-2009年，該院離婚案件收案總數(shù)為1866件，提取的二次起訴離婚案件就有550件，占29.47%。

對于這種處理方式從依據(jù)的法律規(guī)范上，根據(jù)我國《民事訴訟法》第111條第二款第七項（修改后第124條第七項）：“判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內(nèi)又起訴的，不予受理。”在理論上完全是可能的。但有一些案件的情形很明顯地符合了《婚姻法》中離婚的標(biāo)準(zhǔn)，法官仍判決不予離婚。對于這種情況，看似令人費解，仿佛是一種人為浪費更多程序資源的做法，在沒有道德因素影響之下，法官何必判決不予離婚呢？在與法官的實踐交談中，某基層法院院長講到當(dāng)事人鬧事的一個小例子。一位老人到院長辦公室來申訴說，你們一個小法官兩個小時開了一個庭，就把我20年的婚姻關(guān)系給解除了，憑什么呀？這一方面說明司法經(jīng)驗重要，另一方面反映出，一個案情如此簡單的事件，法官以為極為簡易，對于當(dāng)事人的生活卻可能造成巨大影響。

在目前婚姻法規(guī)定中以“夫妻感情確已破裂”為標(biāo)準(zhǔn)，同時附帶列舉性條款，給無論準(zhǔn)予還是不準(zhǔn)予離婚留下了很大的裁量余地。離婚案件的判決理由十分靈活，給法的情理性適用留下較大的空間。在離婚案件的判決書中判決理由通常圍繞“五看”來進行：一看夫妻感情基礎(chǔ)如何；二看婚后夫妻生活如何；三看離婚原因；四看看婚姻現(xiàn)狀；五看有無和好可能。而有無和好可能是判決是否準(zhǔn)予離婚的關(guān)鍵理由。這主要體現(xiàn)在：第一，司法認(rèn)定有和好可能的都會判決不予離婚，不會出現(xiàn)認(rèn)定夫妻雙方有和好可能而判決離婚的情況；第二，在多次起訴離婚的案件中，如果在之前的程序中，夫妻雙方曾經(jīng)調(diào)解和好并共同生活，法官通常會盡量調(diào)解并在調(diào)解不能和好的情況下判決不予離婚，這主要是因為法官能通過前面和好的經(jīng)歷形成司法認(rèn)定，認(rèn)為夫妻關(guān)系存在和好的可能，而有無和好可能則完全是一種對于夫妻感情狀態(tài)的司法裁量和司法認(rèn)定。因此不論是法律的規(guī)定，還是司法的裁量都為二次甚至是多次離婚訴訟留足了空間。

三、婚姻訴訟中的時間結(jié)構(gòu)

（一）個案的審理時間較短

將每一個離婚案件的立案日期和結(jié)案日期分別作為兩個變量錄入數(shù)據(jù)，用compute計算離婚案件的審理時間，每一個散點代表一個案件，多數(shù)案件審理時間落在50天以下?？梢钥闯鲭x婚案件的審理時間相比其他案件較短，這主要是由于離婚案件一般案件事實比較清楚、法律適用難度不大。很多案件在立案當(dāng)天就結(jié)案了，審理期限表現(xiàn)為0，單純的數(shù)據(jù)并不能反映出司法的效率，這是因為在法院處理案件中調(diào)解程序仍然是離婚訴訟中的必經(jīng)程序，訴前調(diào)解模式的工作還沒有進行量化，也未納入司法管理系統(tǒng)中，因此一些離婚案件通過訴前調(diào)解可以達(dá)成和好或者離婚的一致意見，在立案庭就獲得了解決。但整體而言，婚姻案件的審理期限較短。

（二）二次起訴離婚案件糾紛的解決時間較長

圖1 審理期間時間分布圖（單位：天）

圖2 二次離婚案件糾紛解決期限表

將同一對夫妻先后起訴離婚的多個案件看作是一個糾紛，從第一次起訴到最后一次結(jié)案的時間作為糾紛解決的周期。以案件名稱為準(zhǔn)據(jù)，通過識別同一對夫妻的姓名合并變量，得到以糾紛為變量的新的數(shù)據(jù)集，立案時間變量依次隨著起訴次數(shù)標(biāo)記為立案時間1、立案時間2、立案時間3。結(jié)案時間、承辦人、審判庭等變量以此類推。用最后一次訴訟的結(jié)案時間與第一次立案的時間進行計算，就能得到新的變量糾紛解決時間。在SPSS中，樣本庫中260個離婚案件二次起訴糾紛的解決時間平均為406.76天，最大值為1611天，最小值為39天。絕大多數(shù)二次起訴離婚案件的解決周期長于半年，大部分超過一年。（圖1、圖2所示）

（三）同一個離婚糾紛第二次起訴的審理時間一般比第一次起訴的審理時間更長

在SPSS中，首先，運用compute分別計算出第一次起訴的審理時間和第二次起訴的審理時間，審理時間1=結(jié)案時間1-立案時間1；審理時間2=結(jié)案時間2-立案時間2。然后用計算兩次審理時間差值的方法比較兩次審理時間的長短，即審理時間差值=第二次起訴審理時間-第一次起訴審理時間。觀察差值為正數(shù)還是負(fù)數(shù)。如圖3所示，審理時間差值波動明顯，但大部分值均高于X=0?？梢?，同一糾紛中，第二次起訴離婚的審理時間通常高于第一次起訴離婚的審理時間。

（四）起訴次數(shù)與審理時間呈現(xiàn)出正相關(guān)關(guān)系

個案審理時間是在不區(qū)分第幾次起訴的情況下對于取樣樣本庫的全部樣本進行的統(tǒng)計結(jié)果，而進一步的觀察表明，隨著起訴次數(shù)的不同，案件審理所用的時間也呈現(xiàn)出差別。如表2所示，在有效化解糾紛的情形下（即案件最終審理結(jié)束，當(dāng)事人未再提起訴訟），隨著起訴次數(shù)的增加，審理天數(shù)的平均值也呈現(xiàn)出遞增的趨勢。第二次起訴的審理時間明顯高于第一次起訴的審理時間，第三次起訴的審理時間亦高于第二次起訴時，第四次起訴的案件審理時間均值為84天，高于其他所有的均值。

（五）離婚何以越來越慢

由于二次起訴離婚對案件的審理次數(shù)、審理時間、糾紛的解決周期的影響，糾紛的解決呈現(xiàn)出了一種特別的時間結(jié)構(gòu)。通過圖表的描述，婚姻訴訟時間結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出三個特點：二次起訴離婚案件糾紛的解決時間較離婚案件的平均審理期限長；同一個離婚糾紛第二次起訴的審理時間比第一次起訴的審理時間更長；隨著起訴次數(shù)增加，審理時間隨著更長。

圖3 婚姻訴訟中一審與二審期限差值表

表2 起訴次數(shù)與審理期限表

審理時間的長短并不必然反映案情的復(fù)雜性，但婚姻訴訟中審理時間長短往往與矛盾的激烈程度相關(guān)聯(lián)，因此法官需要較長的時間來平衡相關(guān)的利益，婚姻案件特殊的審理時間結(jié)構(gòu)體現(xiàn)出司法對婚姻處理慎重的態(tài)度。首先，二次婚姻訴訟代表了當(dāng)事人離婚態(tài)度的堅決性，法官需要進行離婚標(biāo)準(zhǔn)的判斷，根據(jù)馬克思的論述“離婚僅僅是下面這一事實的確定：某一婚姻已經(jīng)死亡，它僅僅是一種外表和騙局，法律判決的離婚只能是離婚內(nèi)部崩潰的記錄?！盵3]因此對于婚姻是否已經(jīng)死亡的實質(zhì)需要透過諸多的表象進行判斷，這些證據(jù)的收集和判斷是繁瑣的，也是謹(jǐn)慎的，因此法庭的調(diào)查取證相比初次的調(diào)解需要花費更多的時間。其次，即使是符合離婚標(biāo)準(zhǔn)的案件，因婚姻訴訟是一個綜合性的案件，關(guān)系到人身關(guān)系的處理，是否解除夫妻之間關(guān)系以及子女的直接撫養(yǎng)人的確定、監(jiān)護、探望權(quán)等問題需要一并處理，還涉及到財產(chǎn)關(guān)系處理，夫妻共同財產(chǎn)的分割、債務(wù)的清償、是否存在離婚損害賠償，是否進行經(jīng)濟補償，生活幫助等問題，糾紛的處理仍然也是復(fù)雜的。子女關(guān)系往往成為婚姻訴訟中處理的核心，在目前的婚姻處理中子女利益的最大化已經(jīng)成為一項原則。例如在《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定雙方離婚必須沒有未成年子女，《墨西哥民法典》也要求協(xié)議離婚的雙方須無共同的未成年子女（第272條）?！兜聡穹ǖ洹返?568條規(guī)定，為婚生的未成年子女的利益，即使婚姻已經(jīng)破裂，也顯得例外地有必要維持婚姻的，也不應(yīng)該離婚。因此子女關(guān)系的處理不僅是婚姻訴訟的核心，還是考慮是否判決離婚的直接性因素。同樣利益關(guān)系也需要在婚姻案件中小心衡量，因女性負(fù)擔(dān)著生育功能以及家庭勞務(wù)難以財產(chǎn)化，并且離婚還給女性帶來心理上的陰影暗示：失敗的不僅是婚姻還有婚姻的理念，因此司法傾向于女性利益，例如波斯納認(rèn)為問題關(guān)于婚姻處理中撫養(yǎng)費即具有特殊的經(jīng)濟補償功能：一是作為違反婚姻契約的一種損害賠償；二是向妻子（傳統(tǒng)婚姻中）給付其婚姻合伙財產(chǎn)份額的方式，因家庭勞務(wù)不列入家庭貢獻；三是最重要的經(jīng)濟功能是向妻子提供一種補償金或失業(yè)補償。[4]因此司法對婚姻的處理從實質(zhì)的判斷，是否需要對弱者進行傾斜保護以及保護的程度都是需要仔細(xì)考量的，而非一朝一夕武斷決定的，因此對于起訴的次數(shù)越多反映了離婚訴訟中矛盾越大，法官需要衡量利益愈多，審理的時限也愈長。

因此，對于離婚案件中二次訴訟現(xiàn)象反映出司法的審慎態(tài)度，不僅僅通過庭審過程對于夫妻感情基礎(chǔ)、共同生活、現(xiàn)有矛盾等案件事實進行詳細(xì)的陳述、舉證和辯論，而且體現(xiàn)在處理結(jié)果上，盡量調(diào)解和好，即便不能，也常常判決不予離婚以暫時維系夫妻關(guān)系，使得夫妻雙方不得不經(jīng)過一定的期間來反思、考慮增加其時間成本和精力成本，迫使雙方不得不進一步磨合，增加和好的可能，如果矛盾沒有消除、問題沒有解決，雙方仍然可以再行起訴離婚。同時，離婚中實踐結(jié)構(gòu)從側(cè)面上也證明了司法對離婚采取控制的態(tài)度，對于當(dāng)事人而言呈現(xiàn)出高時間成本。一個人通過司法行為在短時間內(nèi)難以達(dá)到預(yù)期的目的，這一定程度上也克制了當(dāng)事人離婚的沖動，只有結(jié)不成的緣，沒有離不成的婚，離婚的機會和方式是很多的，而司法不應(yīng)成為離婚的助力器。

四、婚姻訴訟的司法限制政策

（一）司法控制政策的背離

關(guān)于婚姻訴訟中時間結(jié)構(gòu)反映出作為第三方的司法者，決定他人生活重大事由，必須處于非常審慎的境地。二次及多次離婚的審理時間反映出糾紛解決的高時間成本，司法對于離婚采取的相對控制與保守的政策。

不可否認(rèn)由于司法的錯誤導(dǎo)向，這種司法控制的方式正在弱化和消失，出現(xiàn)了快速離婚的現(xiàn)象。例如重慶成立首家快速審理中心，15分鐘審結(jié)離婚案。“快速審理中心”是以簡化訴訟程序、減少流程環(huán)節(jié)、降低當(dāng)事人訴訟成本、提高訴訟效率為目的而設(shè)立的機構(gòu)，其中還以《60歲老兩口鬧離婚法官1刻鐘就審結(jié)》為個案進行報道宣傳，①《60歲老兩口鬧離婚 法官1刻鐘就審結(jié)》，見《重慶晨報》，2011-03-17。根據(jù)這樣的辦案效率，一天可以審結(jié)23個離婚案件，一個月就審理了110件，很多北京、南京、黑龍江等地法院也以相關(guān)的案例進行過宣傳，“快速離婚”成為了法院辦案效率的象征。不可否認(rèn)法院一方面需要案件數(shù)量增加，另一方面又希望個案單位成本最小化，但是這種過分追求效率而忽略了司法職能的行為是令人擔(dān)憂的。而最高人民法院明確指出要將“司法為民”轉(zhuǎn)化為“司法便民”，在《婚姻法》中，“司法為民”當(dāng)然要維持家庭的穩(wěn)定，恐怕很少有人希望把家庭變成合伙生意。但“司法便民”實際上方便了當(dāng)事人離婚，以至于“司法為民”和“司法便民”無非是服務(wù)、方便于那些想離婚的人、希望離婚很容易的人。至于那些不希望離婚、希望離婚成本很高因此保住家庭的人，似乎不在最高法院“服務(wù)”和“方便”的范圍之內(nèi)。[5]

這種司法便民的方式，導(dǎo)致離婚如此容易，助長了草率離婚和結(jié)婚的風(fēng)氣，難以避免一些“頭腦發(fā)熱”的夫妻日后為草率離婚而后悔。①《“快速離婚”在北京成為一種時尚》，見《北京晨報》，2001-10-09；《“快速離婚判決”有爭議》，見《人民日報》，2000-08-30。有時夫妻雙方因為一時的爭吵、短暫的矛盾、盲目的沖動鬧到法院，如果匆匆判決離婚可能會使得本來能夠修復(fù)的夫妻關(guān)系唐突終結(jié)。短短幾日甚至幾分鐘的判決就斷送了夫妻雙方多年以來精心維系的夫妻感情和家庭生活。婚姻關(guān)系是人生最重要的社會關(guān)系之一，常常需要兩個人的感情、決心、不懈努力和經(jīng)久維系。離婚意味著一段感情的了斷、一份婚姻的終結(jié)、家庭關(guān)系的瓦解，從此以后，夫妻雙方不再鶯鶯爾尓相互扶助，不再共同教育子女，不再一同贍養(yǎng)老人。從此以后，夫妻雙方勞燕分飛各自生活。在這種意義上說，司法決定對于當(dāng)事雙方和家庭每個成員有著持續(xù)性的影響。而所謂的“司法便民”的政策實際上取消了鼓勵需要長期磨合、形成穩(wěn)定婚姻的態(tài)度，任憑婚姻僅僅是訴諸感覺的美好與否來決定，是與司法所堅守的審慎、控制的婚姻司法政策相背離的。筆者認(rèn)為對于離婚訴訟應(yīng)回歸到保守的態(tài)度，對于自由離婚進行必要的限制，以審慎的司法克制離婚的沖動和隨意。

（二）自由離婚的必要限制

在目前各國的法律規(guī)定中離婚自由已經(jīng)成為一項原則，但沒有任何一個國家對離婚訴訟沒有法律上的限制，并不是無條件的默許和放縱。在我國婚姻訴訟處理中，保障自由離婚和反對輕率離婚都作為法律處理離婚問題的原則，輕率離婚是不負(fù)責(zé)任，視婚姻如兒戲，以輕率的態(tài)度對待和處理婚姻問題，屬于濫用離婚自由的一種方式。[6]羅素曾在《婚姻革命》里說，“愛是一種無政府的力量，如果放任自流，它是不會安于法律和風(fēng)俗所規(guī)定的范圍的?！盵7]因此法律作為控制社會的一種方式，也總是傾向于鼓勵和保護長期穩(wěn)定的婚姻，對于婚姻的解除采取相對限制的態(tài)度。

1、立法上的限制。規(guī)定離婚結(jié)婚須滿一定期限方可以提起。例如《法國民法典》第230條規(guī)定:結(jié)婚最初6個月內(nèi)不得提出雙方同意的離婚?！逗商m離婚法》、《墨西哥民法》都有規(guī)定:結(jié)婚須滿1年后才能提出離婚。還規(guī)定在具有身孕、子女哺乳期等婚姻特殊時期，限制提起離婚訴訟，例如我國《婚姻法》第34條規(guī)定:“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或終止妊娠后6個月內(nèi)，男方不得提出離婚。

2、司法上的限制。在婚姻二次訴訟中已經(jīng)反映出來，這種作法已經(jīng)成為了司法中一種默認(rèn)規(guī)則。6個月的二次起訴期間實際上是給予婚姻雙方一個緩沖期，可以避免有當(dāng)事人在一時感情沖動之下草率離婚，既而后悔的現(xiàn)象，“匆忙解除夫妻關(guān)系絕不是最佳選擇，這對夫妻和子女利益都是不利的”，[8]通過一段時間的冷靜恢復(fù)正常的婚姻。其次在單意離婚中一般是被告存在一方過錯的情形，對于被告來說，緩沖期也是考驗期，能夠在一定時間內(nèi)尋找機會使得原告原諒或者回心轉(zhuǎn)意，給予重新和好的機會。這種離婚訴訟的猶豫期也并非我國婚姻訴訟中獨有的，很多國家通過立法的方式予以確認(rèn)，經(jīng)過一定時期的考慮期?！斗▏穹ǖ洹返?31條規(guī)定夫妻雙方如堅持離婚的意愿，法官應(yīng)向雙方指出其申請應(yīng)在3個月的考慮期以后重新提出。如在考慮期屆滿后6個月內(nèi)未重新提出申請，該共同申請即失效。比利時民法典規(guī)定妻雙方提出離婚申請后6個月內(nèi)，必須以同樣程序重新提出一次，奧地利、瑞典規(guī)定的考慮期也為6個月。因此這種猶豫緩沖期是基于一種情感和理性的平衡，給予婚姻雙方自身調(diào)和的時間，也與自由的價值取向相契合，尊重當(dāng)事人的自主選擇。

（三）司法限制的合理性證成

龐德在《通過法律的社會控制法律的任務(wù)》一書中談到“……在這里‘實際上是怎樣’并不能告訴我們?nèi)空嫦唷＿@里最終的問題始終是‘應(yīng)當(dāng)是怎樣’的問題，除非政府是為了自己而存在，或法官和行政官員是為了行使權(quán)力而進行審判和管理，否則我們就不能回避這樣的問題：法律上關(guān)系的調(diào)整和行為的安排到底有什么目的或意義？我們不能把強力設(shè)想為手段以外的什么東西”。[9]其實在社會學(xué)家那里，法律與其他制度等一樣，是社會中許多制度的一種，是社會有機體的組成部分，因此借用社會學(xué)研究的方法可以在更為宏觀廣闊的社會背景中觀察法律，借用社會學(xué)方法研究法律的外向型研究方向，將法律系統(tǒng)看作社會系統(tǒng)中的一個組成部分，借鑒社會學(xué)研究方法，研究法律的功能、效果、效益和實施過程。[10]因此龐德認(rèn)為法律作為社會工程的一部分，其任務(wù)在于控制社會的有序。婚姻訴訟中也是如此，雖然有觀點認(rèn)為用法律來管理家庭事務(wù)是不合適的，例如波斯納曾用嘲諷的口氣表明這種態(tài)度：試圖用法律或用輿論的壓迫來規(guī)制一個家庭的內(nèi)部事務(wù)，規(guī)制愛情關(guān)系或友誼或其他許多具有類似性質(zhì)的事情，就好比試圖用鉗子夾出落入眼中的睫毛，也許眼珠子會被拔出來，但永遠(yuǎn)夾不住那睫毛。[11]但是通過歷史的考察，和道德、宗教等控制社會方式對比，可以說“在某種意義上，法律是發(fā)達(dá)政治組織化社會里高度專門化的社會控制形式——即通過有系統(tǒng)、有秩序地適用這種社會的暴力而達(dá)到的社會控制?！盵12]并且離婚訴訟可以說是當(dāng)事人主動引入國家對婚姻生活的干涉。

常言說家庭是社會的細(xì)胞，婚姻家庭是一國社會秩序的重要組成部分。恩格斯在《婚姻、家庭和私有制的起源》中認(rèn)為婚姻是以經(jīng)濟條件為基礎(chǔ)，是社會的最小經(jīng)濟單位；貝克爾在《家庭經(jīng)濟學(xué)》中論述了家庭是最經(jīng)濟的的消費單位；從亞里士多德期間就秉承家庭是社會的原初和基本的基層單位的思想，把家庭看作社會最初的形式，家庭的聯(lián)合產(chǎn)生村莊，村莊的聯(lián)合產(chǎn)生國家；[13]在政治領(lǐng)域，家庭式政治社會的原始模型；[14]在人類學(xué)意義上，費孝通在《生育制度》是所言“婚姻的意義就在建立這社會結(jié)構(gòu)中的基本三角。夫婦不只是男女間的兩性關(guān)系，而且是共同向兒女負(fù)責(zé)的合作關(guān)系”。因此家庭具有多方面的功能，個人主義的發(fā)展可能會破壞其中的一些功能，在社會文化和制度方面總是傾向于維護婚姻穩(wěn)定，限制個人的任性。[15]與婚姻家庭相關(guān)的身份關(guān)系如果可以隨意形成和變更，則社會秩序極易發(fā)生混亂。

雖然有理論將婚姻中兩性關(guān)系描述為純粹的私密、愛慕、情感關(guān)系，不承擔(dān)如此多的社會功能。例如安東尼·吉登斯關(guān)于如何處理兩性關(guān)系提出了從相互依賴的“親密關(guān)系”向“純粹關(guān)系”轉(zhuǎn)變。他認(rèn)為在個人生活中，后傳統(tǒng)社會越發(fā)展，在性關(guān)系、婚姻和家庭中就越有可能發(fā)展出純粹的關(guān)系。純粹關(guān)系，不是依賴于外部條件，而是基于性和感情的平等關(guān)系，是一種為了自己的利益而締結(jié)和保持的關(guān)系，基于情感和知識的交流，只有雙方對關(guān)系都滿意的情況下才繼續(xù)保持下去。[16]艾斯勒提出以伙伴關(guān)系取代統(tǒng)治關(guān)系女人爭取權(quán)利超越男權(quán)的觀念，展示了一種建立新的男女社會關(guān)系的可能性，恢復(fù)性行為美好、高貴、純潔和快樂的本質(zhì)特征；在伙伴關(guān)系下，愛情、性愛、生育將成為人類幸福的最重要部分。[17]同樣恩格斯著述的最后也描繪在財富為社會所有，男女真正平等的條件下的一夫一妻的婚姻藍(lán)圖，“結(jié)婚的充分自由，只有在消滅了資本主義生產(chǎn)和它所造成的財產(chǎn)關(guān)系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經(jīng)濟考慮消除以后，才能普遍實現(xiàn)。到那時候，除了相互的愛慕以外，就再也不會有別的動機了?！薄皨D女除了真正的愛情以外，也永遠(yuǎn)不會再出于其他某種考慮而委身于男子，或者由于擔(dān)心經(jīng)濟后果而拒絕委身于她所愛的男子?！盵18]這種理想化的描述所需要的經(jīng)濟、社會基礎(chǔ)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能滿足，現(xiàn)代社會中婚姻絕不是個人私密的事情，而是具有社會意義的，“婚姻賦予個人的性行為以社會定義，使締結(jié)婚姻的雙方建立起了養(yǎng)育下一代新人的結(jié)構(gòu)”。[19]

婚姻的社會職能決定了婚姻不能任由個人肆意破壞，黑格爾從婚姻本質(zhì)的倫理性論證反對輕易離婚，因為婚姻所依存的只是主觀的、偶然性的感覺，婚姻包含有個體的感覺，所以它不是絕對穩(wěn)定的。婚姻是倫理性的東西，所以離婚不能聽任性格來決定，而只能通過倫理性的權(quán)威來決定，不論是宗教或法院都好。[20]從婚姻的法經(jīng)濟學(xué)分析，可知，“社會的高離婚率存在著巨大的、長期的私人性和公眾性的成本。私人成本影響到離婚后的成人和孩子的身體、心理、情緒和經(jīng)濟狀況。公眾成本包括醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的壓力、增加的福利成本、高犯罪率、低畢業(yè)率和增加的懲罰性犯罪的司法費用?！盵21]因此離婚只是補救已經(jīng)死亡的徒有形式的婚姻而采取的最后迫不得已的一種方法，并不是婚姻中的普遍現(xiàn)象，社會仍然是傾向鼓勵穩(wěn)定、持久的婚姻。

五、結(jié)語

婚姻關(guān)系表面上是私人生活，實際上身份關(guān)系具有的強烈的公益性，直接關(guān)系到國家公權(quán)力干預(yù)私人生活的程度。

解放初期，《婚姻法》作為新中國建立后生效的第一部法律，被毛澤東稱為僅次于憲法的根本大法，憲法是國家中的根本大法，婚姻法是家庭生活中的根本大法。周恩來總理評價1950年《婚姻法》是“中華人民共和國婚姻法是中央人民政府成立后公布的國家大法之一。這一國家大法的公布和施行，是中國人民在贏得革命戰(zhàn)爭勝利之后，進一步肅清封建殘余和建立新的社會生活的重大社會改革。”[22]因此婚姻法實際上作為階級斗爭的工具，在封建婚姻關(guān)系中的包辦婚姻、童養(yǎng)媳、一夫多妻等情形得到了有效處理，1950年婚姻法承載的是肅清封建社會殘余的政治政策。

在“反右”斗爭到文化大革命這段時間的司法實踐中，判斷婚姻離婚的標(biāo)準(zhǔn)是“理由論”而非情感論，片面強調(diào)以階級斗爭為綱，而把情感是否破裂放在次要位置，理由論認(rèn)為離婚必須有正當(dāng)理由才可以離婚，甚至用正當(dāng)理由代替感情判斷，用政治標(biāo)準(zhǔn)否定婚姻關(guān)系的特殊性，因此形成了兩種極端：一是用法律手段強制維護一些根本沒有感情的或夫妻感情已破裂的死亡婚姻；二是對一些有感情甚至感情深的夫妻，因一方有政治歷史問題，完全不考慮當(dāng)事人情感而均準(zhǔn)予離婚。[23]

有學(xué)者批評在中國以往的運動式普法，將婚姻法擴大到一般男女關(guān)系和家庭關(guān)系，引起混亂且經(jīng)歷了改革運動的中國已經(jīng)在私人生活政治化的道路上不能停留，政治權(quán)力可以隨時的、無限制的侵入和控制每一個階層、每一個領(lǐng)域。[24]與以往婚姻訴訟中國家權(quán)力的過度干涉的危險相比，目前的婚姻生活擺脫了封建家族主義、意識形態(tài)的國家主義的糾纏，成為了純粹的私人領(lǐng)域，但國家的淡出也留下了婚姻生活中大量的社會真空地帶。隨著生活的多元化，婚姻的解體越來越自由，而離婚也不會像再遭受到生活或道德上的羞辱、譴責(zé)，當(dāng)最后的調(diào)控手段“法律從婚姻中撤退，當(dāng)法律不再對婚姻這一重要制度進行調(diào)整和保護時，它傳達(dá)出這樣一種訊息，即婚姻的慎重選擇不再關(guān)乎公共利益?！盵25]自由婚姻下婚姻沖突點更多，加之能動司法下過分追求便民快捷的處理方式，司法的激進成為助長離婚的推力，司法承擔(dān)控制社會任務(wù)出現(xiàn)了偏差，因此本文中蘇北某地法院二次起訴現(xiàn)象和婚姻訴訟中特殊的時間結(jié)構(gòu)，至少反映出經(jīng)濟相對落后的地區(qū)中，司法仍然保持一種節(jié)制、審慎的態(tài)度介入婚姻生活，這種方式也是值得贊許和鼓勵的，也算是建構(gòu)和諧社會的一種較好方式。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

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1001－4225（2014）02－0081-08

2013-05-21

姜金良（1984-），男，山東臨沂人，法學(xué)碩士，揚州市中級人民法院法官；

朱振媛（1984-），女，山東濟寧人，法學(xué)碩士，中國人壽財產(chǎn)保險集團總公司法律顧問。