摘 要 我國《合同法》第36條規(guī)定了合同的治愈規(guī)則，但其立法模式則不盡合理。本文通過對德國法的法律行為治愈理論的考察，認(rèn)為德國法模式很好的平衡了形式目的、意思自治和個案正義三種價值，進(jìn)而提出我國應(yīng)當(dāng)借鑒德國法的先進(jìn)經(jīng)驗，建立以無效為原則、以治愈為例外的法律行為形式規(guī)則，并不斷豐富判例類型，以誠實信用原則對形式規(guī)則進(jìn)行有效限制，以保證個案正義的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 法律行為 形式 誠實信用原則

作者簡介：李若愚，中國保險監(jiān)督管理委員會北京監(jiān)管局，比較法學(xué)碩士。

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-010-03

現(xiàn)代合同法以形式自由為原則，誠無異議，但是各國民法也均基于立法政策的考量，對某些特殊類型的法律行為進(jìn)行形式強制。隨之而來的問題是，嚴(yán)格適用形式強制規(guī)則在許多情況下會導(dǎo)致有悖于公平正義的后果，因此，各國民法也均對特殊情況下缺乏形式要件的法律行為開啟“治愈之門”。我國《合同法》36條也規(guī)定了類似的合同形式規(guī)則，但其長期為學(xué)術(shù)界所詬病，因此，本文則以德國法為考察對象， 試圖反思重構(gòu)我國法律行為形式規(guī)則。

一、 德國法上法律行為形式規(guī)則

（一） 法律行為不具備法定形式的后果

《德國民法典》第125條規(guī)定：（1）缺少法定形式的法律行為無效；（2）缺少由法律行為約定的方式者，在發(fā)生疑義時，也應(yīng)無效。由于該條位于總則部分，因此，該條應(yīng)適用于民法領(lǐng)域內(nèi)一切法律行為，由此看出，法律行為無效是《德國民法典》對欠缺形式要件法律行為的基本規(guī)范模式。即使當(dāng)事人在訴訟中并不主張法律行為的無效性，并且愿意將未遵守形式訂立的合同視為有效，這一原則仍然適用。 其立法理由在于，法律規(guī)定在不遵守強制規(guī)定的形式的情況下訂立的法律行為無效，這是保證當(dāng)事人遵守這些形式規(guī)定的唯一途徑。 但是，由此而來的后果則是：“善意和守信的人，面對背信棄義濫用其信賴行為的損害，束手無策?！?/p>

（二） 法律行為因履行治愈僅僅是例外規(guī)定而非原則

德國民法在方式欠缺之治愈問題上，以無效為基本原則，但在法律有特殊規(guī)定的情形下，規(guī)定部分法律行為可以因履行而治愈。在德國民法典制定過程中，曾出現(xiàn)一般性治愈規(guī)定的提議，但是由于立法者擔(dān)心形式功能的喪失而未被采納?！兜聡穹ǖ洹纷罱K僅對與不動產(chǎn)債權(quán)合同、贈與合同、保證合同制定了治愈規(guī)定。德國民法債編在2001年又加入了一類合同的治愈規(guī)定，即金錢消費借貸合同，但是并未對修正前的治愈規(guī)定作任何實質(zhì)變動。

關(guān)于合同因履行而治愈的規(guī)定是否可以類推適用，德國民法學(xué)者大都主張不能類推適用，主要原因在于：各治愈規(guī)定均系于各個具體特殊性的法定情形，不能從這些規(guī)定中抽離出履行治愈缺乏形式要件法律行為的共同原則。

（三）對形式規(guī)則的限制

1.判例的態(tài)度（聯(lián)邦法院）。（1）形式的回歸。聯(lián)邦法院對欠缺形式要件的法律行為采取緊縮態(tài)度，除了少數(shù)惡意案例，一般不承認(rèn)誠實信用原則對方式無效進(jìn)行限制。在聯(lián)邦法院1948年的一個案例中，法院認(rèn)為，法定形式不僅服務(wù)于私人利益，這特別適用于土地所有權(quán)買賣形式，因為它與許可、稅法上的義務(wù)及其他緊密相連。原告不得主張合同的有效性。公法上的利益優(yōu)先于所有公平衡量。這似乎表明，聯(lián)邦法院站到了《德國民法典》立法者的立場之上，要求絕對的行為與形式的統(tǒng)一。

（2）適用242條對形式原則進(jìn)行限制。對于哪些情形應(yīng)當(dāng)對形式強制原則進(jìn)行限制，聯(lián)邦法院發(fā)展了一項公式：依誠實信用原則，方式無效將導(dǎo)致不僅是嚴(yán)苛，而且是“簡直難以承受的結(jié)果”發(fā)生時，例外排除方式無效。 聯(lián)邦法院將“嚴(yán)重的不能忍受的結(jié)果”作為劃定誠實信用原則與形式無效規(guī)定界限的標(biāo)準(zhǔn)。這類案例主要可以歸結(jié)為兩類：一是另一方當(dāng)事人違反誠信義務(wù)，情節(jié)十分嚴(yán)重；二是一方當(dāng)事人的生存遭受危險。

1.學(xué)說的態(tài)度。德國通說贊成在例外情形下以誠實信用原則限制德國民法第125條所導(dǎo)致的無效效果。但是卻對判例提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)持批評態(tài)度。梅迪庫斯批評道：它根本不具有任何論證價值，只會產(chǎn)生任意的、無法預(yù)料的后果。 鑒于此，德國學(xué)者將實務(wù)的案例進(jìn)行系統(tǒng)的整理分析，并加以類型化，以期為將來具體案例穩(wěn)定運作所必要的法律評價標(biāo)準(zhǔn)。具體有以下幾種情形：

（1）一方就形式要件進(jìn)行惡意欺詐。當(dāng)事人一方就合同形式，對相對方進(jìn)行惡意欺詐，以便讓自己在某一目的事后達(dá)成或者合同對自己無利益時逃脫合同義務(wù)的束縛，在這種情況下，該詐欺的一方不得主張方式欠缺。對于這種觀點德國民法學(xué)界也分為兩派：一派認(rèn)為，因形式欠缺導(dǎo)致法律行為無效是依法發(fā)生，無需任何一方援引，這種情況下也僅產(chǎn)生信賴?yán)娴馁r償請求權(quán)；另一派以拉倫茨和弗盧梅為代表，拉倫茨認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)優(yōu)先適用任何人都不得從他自身的惡意行為中獲得法律利益的原則，因此，該行為仍可視為有效。 弗盧梅認(rèn)為，無論具體的形式規(guī)定追求何種目的，都不能使以下情形正當(dāng)化：明知道相對方將因不知形式要件而對該約定的有效性形成信賴，最終卻可以不受其約定的約束。這將根本違背任何人不得玩弄法律為自己牟利的原則。 后一派為有力說。

（2）明知形式要件時仍締結(jié)欠缺形式的合同。德國法學(xué)界認(rèn)為，這種合同不能生效，即使雙方當(dāng)事人已經(jīng)履行也不能補正治愈，當(dāng)事人已為的履行可以給予不當(dāng)?shù)美蠓颠€。就維持形式規(guī)定的強制性、權(quán)威性而言，當(dāng)事人明知而不遵守形式的，行為應(yīng)屬無效。

（3） 因過失而未遵守形式。通說認(rèn)為，這種情況下，合同仍然無效，但相對人得依締約過失責(zé)任享有損害賠償。

二、 德國形式規(guī)則的合理性分析——立法目的、意思自治和個案正義的合理權(quán)衡

法律之所以要求某些法律行為具備特定的形式，是因為立法者欲借助形式以滿足一定目的，即立法目的，進(jìn)而保護(hù)當(dāng)事人的利益、第三人的利益和社會公共利益。但在一些特殊類型的債權(quán)合同中，雙方或一方當(dāng)事人依約定的內(nèi)容為一部或全部履行時，這是則意味當(dāng)事人愿意該合同生效，這時法律規(guī)定當(dāng)事人間的合同可以得到補正，則是意思自治的體現(xiàn)。另外，在一些案例中，法院對形勢原則的限制和突破則體現(xiàn)了個案正義。德國的合同治愈制度正是這三種價值的合理權(quán)衡：

首先，不具備法定形式的法律行為無效，且一般不能通過履行補正。立法者期于基于形式的功能，來達(dá)到保護(hù)當(dāng)事人、第三人和社會公共的利益。在這種情況下，當(dāng)事人沒有采取特定形式締結(jié)法律行為，意味著當(dāng)事人對法律保護(hù)的利益的忽視，因此，法律規(guī)定這些法律行為不產(chǎn)生效力，因行為改變的法律狀態(tài)，當(dāng)事人負(fù)回復(fù)原狀的義務(wù)。

其次，一些通常是關(guān)乎當(dāng)事人自身利益的合同中， 當(dāng)事人雖沒有采取特定的方式，但雙方卻欲使合同發(fā)生法律效力，或者一方信賴合同有效，并且為一部或全部的履行，在這種情況下，嚴(yán)格貫徹形式強制的規(guī)定，使雙方之間的合同無效，不僅產(chǎn)生了很大的成本，并且也是對民法基本原則意思自治的違背。在這種情況下，法律規(guī)定這些合同可以因為履行而治愈，正是體現(xiàn)了民法的意思自治。

再次，在一些情況下，當(dāng)事人一方違背誠實信用原則，對對方當(dāng)事人進(jìn)行惡意欺詐，以逃避義務(wù)。在這種情況下，適用形式規(guī)則使合同無效確實會發(fā)生“嚴(yán)重的不能承受的后果”。這時就應(yīng)當(dāng)突破法律規(guī)定，使合同有效，來保護(hù)合同另一方的信賴?yán)?，這體現(xiàn)個案正義的原則。

三、 我國合同法上合同形式規(guī)則

我國《合同法》第36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。該條有兩層意思：

（一） 缺乏形式要件的合同的效力——合同不成立

通說的理論認(rèn)為，要式合同所要求的方式是合同的成立要件。 根據(jù)上述規(guī)定，對方接受的，該合同成立，反之，該合同不成立。

（二） 采取一般性的治愈規(guī)定

同德國民法的治愈理論不同，而我國《合同法》卻將治愈規(guī)定放在總則中，顯然承認(rèn)要式合同皆可因履行而治愈。這樣德國法的誠實信用原則對法律行為無效的限制在我國也失去了獨立的必要。

四、 對我國《合同法》第36條之檢討

（一）立法模式的錯誤

我國合同法對履行治愈的效果規(guī)定為“該合同成立”，這意味著我國法律將形式要件作為法律行為的成立要件，這種立法模式是否合理，誠有疑問。

王伯琦先生認(rèn)為，從歷史角度看，羅馬法上法律行為形式所處的地位，與今日之意思表示無異，法律行為的成立，即以方式為要素，當(dāng)事人的意思，反居于無足輕重之地位，因此，從歷史沿革而言，形式無異于意思表示，如果當(dāng)時有成立要件與生效要件的區(qū)別，則形式顯然應(yīng)是成立要件。 但自近代以來，意思取代形式成為法律行為中最基本的元素，當(dāng)事人意思一致即可成立法律行為，而形式則是為了一定目的而施加于行為。因此，羅馬法時代合同形式可視為成立要件，沒有形式就沒有行為，但經(jīng)過羅馬法之后，形式已不復(fù)當(dāng)年地位，同意思表示不可同等視之。換言之，法律行為是否成立，屬于當(dāng)事人雙方之事務(wù)，因而世界各國民法均將且僅將當(dāng)事人的意思表示作為成立要件，這也是對當(dāng)事人意思的最大尊重。而法律要限制當(dāng)事人意思，則在當(dāng)事人法律行為成立的基礎(chǔ)上對該行為做出評價，這就是法律行為的生效制度。這種模式首先保證了民法的意思自治，又能將盡可能多的法律行為通過評價納入法律的調(diào)整范圍，是最合理的立法模式。而將形式要件作為成立要件，一方面不足以顯示出當(dāng)事人自身意思的重要性，是意思自治的地位降低，另一方面也通過不成立將很多法律行為排除出了法律的調(diào)整范圍。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國合同法36條的立法模式是錯誤的。

（二）利益調(diào)整的失衡

縱觀各國立法例，雖然確立“履行治愈形式欠缺”的立法不少，但像我國合同法將此規(guī)則擴(kuò)展為一般性原則的則少之又少。德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)都只將履行治愈形式欠缺作為例外進(jìn)行規(guī)定。我國《合同法》第36條一方面將形式視作成立要件，賦予其與意思表示同樣的重要性，但也用同一條規(guī)定，透露出法定形式可有可無的傾向，此種矛盾頗令人不解。其實正是因為我國這種立法模式隱含著利益調(diào)整失衡的危險，所以各國對待合同因治愈履行均十分謹(jǐn)慎。

如前分析，德國法上合同治愈理論平衡了兩種法律價值，秩序和正義，在一般情況下堅持違背秩序的法律價值無效，因為秩序?qū)嶋H上代表了形式正義，但是當(dāng)正義與秩序發(fā)生尖銳的沖突時，又通過限制形式正義來實現(xiàn)實質(zhì)正義。在我國法上，缺乏形式要件的合同不成立，這體現(xiàn)了立法者同德國法一樣的立法目的，我們姑且認(rèn)為在這一點上，兩個國家的法律站到了同一個起點上。但是我國同時又承認(rèn)了合同通過履行治愈作為一般原則，這就有使我國關(guān)于形式規(guī)定目的落空的危險。須知形式強制不僅可能保護(hù)私人利益，亦可能為公共利益服務(wù)，如拉倫茨指出，在結(jié)婚，由于公眾要求法律關(guān)系必須絕對清楚的利益具有優(yōu)先地位，因此不能允許形式強制有例外。由此看出，形式規(guī)則背后的利益是多元的，如果“履行治愈形式欠缺”成為一項原則，則形式即可不被履行，形式的功能也將被規(guī)避，其背后的利益調(diào)整也很可能失去平衡。

五、 我國法律行為形式規(guī)則的應(yīng)然設(shè)計

（一） 缺乏形式要件的法律行為無效

由于法律行為成立乃一事實判斷，其判斷結(jié)果非此即彼。因此，法律行為成立制度對于廣泛貫徹契約自由原則來說，其調(diào)整手段存在天然的缺陷。而法律行為效力制度，則在長期的發(fā)展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系，無效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評價結(jié)果能夠在最大限度內(nèi)實現(xiàn)私法自治與國家強制的完美結(jié)合。只有將形式視為生效要件，可根據(jù)具體情形靈活處理行為的效力并賦予不同法律效果，則前文所論及的治愈及對形式規(guī)則的限制等問題在法律邏輯上才有存在的空間。

（二） 放棄一般治愈規(guī)定

當(dāng)立法者決定對某一要式行為另啟治愈之門時，必須非常小自謹(jǐn)慎地平衡形式強制與形式自由之間、當(dāng)事人的信賴?yán)媾c其他社會公共利益之間的沖突關(guān)系，否則，勢必將產(chǎn)生架空法定要式規(guī)范功能的結(jié)果。正如某些學(xué)者對《合同法》36條批評的那樣：這樣規(guī)定不僅與合同法中有關(guān)要式合同的規(guī)定不盡一致，而且也會助長實際生活中不講誠信、詐欺行為的產(chǎn)生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。豝筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)放棄法律行為愈作為一般原則，而對于某些特殊的法律行為（主要是債權(quán)行為）例外的規(guī)定治愈制度。

（三） 誠實信用原則下的案例類型化

法律具有局限性已是不爭的事實，立法者無法全面預(yù)見千變?nèi)f化的生活，因此法律條文在具體適用中很可能會出現(xiàn)不能涵蓋具體生活事實的情況。對于法律行為形式規(guī)則而言，當(dāng)制定法己明確規(guī)定了某一類型的合同須具備特定形式而當(dāng)事人未予遵循，如果徑行適用該法定要式具體規(guī)范將導(dǎo)致個案的不公平、有違法律正義之結(jié)果時，這時就應(yīng)當(dāng)突破形式規(guī)則，突破的基礎(chǔ)就在于誠實信用原則。但同時，防范出現(xiàn)任意規(guī)避明確法律規(guī)范的危險是在適用誠實信用原則時必須考慮到的問題，因此，要使誠實信用原則在限制形式規(guī)則的案例中獲得適用，必須落實在案例的類型化上。

注釋：

筆者認(rèn)為，目前在英美法上，部分履行制度仍然占據(jù)統(tǒng)治地位，這種制度與大陸法系的履行治愈理論雖“同工”，卻“異曲”。王澤鑒教授在在針對臺灣學(xué)者任意直接引用英美法的概念解釋臺灣《動產(chǎn)交易擔(dān)保法》的情形而發(fā)表的意見意味深長：我國法制繼受外國立法例者甚多，并有與日俱增之勢，若個別法律之基本概念，皆因循其所經(jīng)受國家的法律理論，而不設(shè)法使之與整體相調(diào)和，融為一體，則法律秩序之崩潰，可計日而待也。王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊）.中國政法大學(xué)出版社.2003年版.第170頁.

[徳]卡爾·拉倫茨著.王曉曄等譯.德國民法通論.法律出版社.2003年版.第564頁.第565頁.

[徳]迪特爾·梅迪庫斯著.邵建東譯.德國民法總論.法律出版社.2000年版.第461頁.

嚴(yán)格來說，這部分并不屬于治愈制度，在德國該部分同治愈制度一樣也用來防止嚴(yán)格貫徹形式規(guī)定而帶來不公平正義的結(jié)果。在我國合同治愈為一般規(guī)定，該制度目的則失去獨立的意義，為完整比較，故仍然對此制度介紹。另外需要指出的是對要式的限制，筆者認(rèn)為，不僅包括法律沒有規(guī)定可以治愈的合同，而且包括雖然規(guī)定了治愈制度，但是沒有合同沒有因履行而治愈，且無效極端不正義的合同。

林新生.合同的形式研究.中國社會科學(xué)院研究生院博士學(xué)位論文.第124頁.

拉倫茨認(rèn)為，對于身份行為和物權(quán)行為，這種法律行為通常并不僅僅關(guān)系到當(dāng)事人自身的利益，還會關(guān)系到第三人的利益，通常不應(yīng)受到誠實信用原則的限制，更不因履行而治愈。對于債權(quán)合同，由于既沒有公共利益也沒有第三方的利益，未遵守形式要求，在特定情況下可以有效。筆者贊同這種觀點。[徳]卡爾·拉倫茨著.德國民法通論.王曉曄等譯，法律出版社.2003年版.第565頁.

對于該問題，學(xué)者間有不同觀點，筆者僅就通說予以介紹。不同觀點參見馬新彥，李國強.形式要件于法律行為的效力.法制與社會發(fā)展.2003（6）；程嘯，柳堯杰.論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果.中國人民大學(xué)學(xué)報.2002（1）.

韓世遠(yuǎn).合同法總論.法律出版社.2004年版.第134頁.

王伯琦.民法總則.臺北國立編譯館.2004年版.第198頁.

張谷，王爽.合同和合同書.北京科技大學(xué)學(xué)報.1999（4）.

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[2]王洪.合同形式研究.西南政法大學(xué)博士論文.

[3]林新生.合同的形式研究.中國社會科學(xué)院研究生院博士學(xué)位論文.

[4]馬新彥，李國強.形式要件于法律行為的效力.法制與社會發(fā)展.2003（6）.

[5]程嘯，柳堯杰.論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果.中國人民大學(xué)學(xué)報.2002（1）.