汪良敏 胡瑾

【摘 要】大學(xué)生在校外打工時(shí)，相對(duì)于一般勞動(dòng)者更需要傾斜保護(hù)。目前大學(xué)生的校外打工行為受民法保護(hù)的方式，不能很好保護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益。借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，立足國(guó)情，可采用分層特別保護(hù)的辦法，即對(duì)于雇主符合勞動(dòng)法上用人單位的，原則上采用勞動(dòng)法特別保護(hù)的辦法；對(duì)于雇主是個(gè)人的，通過(guò)建立特別的權(quán)利救濟(jì)制度加以保護(hù)。

【關(guān)鍵詞】校外打工；傾斜保護(hù)；特別保護(hù)

自2007年初廣東“洋快餐”涉嫌非法用工事件起，近年來(lái)大學(xué)生打工行為的法律保護(hù)引起各界的廣泛關(guān)注。大學(xué)生打工行為有兩種形式：一種是《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》規(guī)定的經(jīng)學(xué)校同意的校內(nèi)和校外的打工，被認(rèn)定為勤工助學(xué)行為；另一種是未經(jīng)學(xué)校同意的私自校外打工行為。這里所研究的“打工行為”是第二種大學(xué)生私自校外打工行為。對(duì)于大學(xué)生這種私自打工行為，不受《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》的保護(hù)，其打工中的權(quán)益受侵害事件日漸增多。學(xué)者對(duì)有關(guān)大學(xué)生打工中的權(quán)益的法律保護(hù)研究也較多，都認(rèn)識(shí)到應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生打工中的權(quán)益的法律保護(hù)，但究竟怎么保護(hù)爭(zhēng)議較大。

一、關(guān)于大學(xué)生校外打工行為法律保護(hù)的爭(zhēng)論

對(duì)于大學(xué)生的是否具備勞動(dòng)者主體資格，以及與用人單位之間是否形成勞動(dòng)法律關(guān)系性質(zhì)爭(zhēng)議較大。歸納起來(lái)主要有四種觀點(diǎn)：1.“不適用勞動(dòng)法保護(hù)，應(yīng)適用民法保護(hù)”觀點(diǎn)。勞動(dòng)法學(xué)家董保華認(rèn)為大學(xué)生不具備勞動(dòng)者資格，在校生與雇主的關(guān)系不是勞動(dòng)關(guān)系，其權(quán)利不受勞動(dòng)法律保護(hù)，適用民事法律的一般規(guī)定。[1]這種觀點(diǎn)是當(dāng)前學(xué)界的主流觀點(diǎn)，并為司法審判實(shí)踐所采納。2.“適用勞動(dòng)法保護(hù)”觀點(diǎn)。勞動(dòng)法學(xué)家賈俊玲、梁智、林嘉等認(rèn)為大學(xué)生具備勞動(dòng)者資格，大學(xué)生勤工助學(xué)涉及的法律關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)受勞動(dòng)法律保護(hù)。3.“區(qū)分保護(hù)”觀點(diǎn)。認(rèn)為大學(xué)生打工形式多樣，可能形成不同的法律關(guān)系。大學(xué)生與單位雇主之間形成勞動(dòng)關(guān)系，適用勞動(dòng)法保護(hù)；與自然人雇主之間形成民事雇傭關(guān)系，適用民法保護(hù)。[2]4.“專門(mén)保護(hù)”觀點(diǎn)。認(rèn)為應(yīng)制定專門(mén)的勤工助學(xué)法，目前我國(guó)尚沒(méi)有一部專門(mén)針對(duì)“大學(xué)生勤工助學(xué)活動(dòng)”的法規(guī)或政策來(lái)規(guī)范這個(gè)市場(chǎng)，這是大學(xué)生勤工助學(xué)維權(quán)遭遇的最大尷尬[3]。

從雇傭關(guān)系到勞動(dòng)關(guān)系的過(guò)程是社會(huì)化的漸進(jìn)過(guò)程，國(guó)家只有先對(duì)最需要保障的人群完成了立法保障，才會(huì)繼續(xù)發(fā)展其傾斜保護(hù)的理念，擴(kuò)張至其他人群。從歷史來(lái)看，社會(huì)化是必由之路。在“勞動(dòng)者分層保護(hù)理論”上，只有將民法視野中抽象勞動(dòng)者調(diào)整為社會(huì)法視野中具體的勞動(dòng)者時(shí)，不同的勞動(dòng)者需要對(duì)應(yīng)不同的保護(hù)方式。[4] 究竟采取哪種模式，既要借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，又要符合中國(guó)實(shí)際。筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的法律框架下，可采用分層特別保護(hù)的辦法：對(duì)于雇主符合勞動(dòng)法上用人單位的，原則上采用勞動(dòng)法特別保護(hù)的辦法；對(duì)于雇主是個(gè)人的，通過(guò)建立特別的權(quán)利救濟(jì)制度加以保護(hù)。這樣既能保護(hù)好大學(xué)生打工過(guò)程中的合法權(quán)益，又能符合中國(guó)國(guó)情。

二、大學(xué)生校外打工行為需要特別保護(hù)的理論依據(jù)

（一）人權(quán)保障的需要。從人權(quán)保障的角度，勞動(dòng)權(quán)是人權(quán)不可或缺的組成部分。勞動(dòng)者有權(quán)利通過(guò)參加社會(huì)勞動(dòng)，提供勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬來(lái)維持基本生活。大學(xué)生具備勞動(dòng)者資格，其打工行為具有從屬性等特點(diǎn)，其打工雖不是謀生的手段，也不需要其承擔(dān)贍養(yǎng)家庭的責(zé)任，但不應(yīng)該剝奪其勞動(dòng)權(quán)，將其排除在勞動(dòng)法保護(hù)之外。在國(guó)外，無(wú)論是英美法法國(guó)家，還是大陸法國(guó)家，幾乎都將大學(xué)生打工行為納入勞動(dòng)法保護(hù)范圍。

勞動(dòng)法屬于社會(huì)法，其立法宗旨是傾斜保護(hù)社會(huì)中的弱勢(shì)群體。大學(xué)生的學(xué)生身份決定其需要特別保護(hù)。不同于勞動(dòng)法上的要側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者的生存權(quán)，大學(xué)生需要保護(hù)的重點(diǎn)是身心健康的人身權(quán)和取得勞動(dòng)報(bào)酬的財(cái)產(chǎn)權(quán)。大學(xué)生的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，自我保護(hù)能力差，其身體健康權(quán)和勞動(dòng)權(quán)等更容易遭受侵害，大學(xué)生更需要?jiǎng)趧?dòng)法的傾斜保護(hù)。

（二）實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義價(jià)值的需要。如何處理立法功能中的追求效益和追求公平，立法者如何取舍，既取決于勞資雙方對(duì)立法的影響力，更取決于立法所要解決的社會(huì)問(wèn)題。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)看，由于勞資力量不平衡和不對(duì)等，致使勞動(dòng)者權(quán)益得不到有效保障已成為一個(gè)突出的社會(huì)問(wèn)題。而大學(xué)生在用工關(guān)系中的劣勢(shì)地位比一般勞動(dòng)者更為明顯。從大學(xué)生與用工方形成的用工關(guān)系看，大學(xué)生缺乏經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，用工方處于過(guò)于強(qiáng)勢(shì)地位，雙方處于極不平等的地位，依靠民法的平等保護(hù)難以維護(hù)其身心健康勸和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，決定其更要依靠公權(quán)力的介入，提供特別傾斜保護(hù)。

相反，現(xiàn)有法律非但不能提供勞動(dòng)法的特別保護(hù)，還使大學(xué)生受到比一般勞動(dòng)者更差的民法保護(hù)。大學(xué)生維權(quán)的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本太高，導(dǎo)致對(duì)大學(xué)生打工權(quán)益保護(hù)乏力，大學(xué)生權(quán)益受侵害的現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)公正。正如哈耶克指出：“我們可能是自由的，但同時(shí)我們也可能是悲苦的。”

（三）構(gòu)建和諧社會(huì)的需要。社會(huì)各階層之間應(yīng)保持一種互惠互利的關(guān)系，較高社會(huì)位置階層的利益增進(jìn)不應(yīng)以損害較低社會(huì)位置的階層的利益為必要條件。而人與人之間客觀存在的強(qiáng)弱的事實(shí)如果不加以正視，不加以矯正，社會(huì)發(fā)展無(wú)從談起，和諧社會(huì)目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)有的法律對(duì)大學(xué)生校外打工行為的保護(hù)乏力。大學(xué)生私自打工因不能適用勞動(dòng)法的保護(hù)，也不能適用《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》的保護(hù)，只能適用民法的雇傭合同的保護(hù)，大學(xué)生打工的權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，使得勞資關(guān)系趨于緊張，損害了勞動(dòng)用工秩序。勞資關(guān)系的和諧迫切需要有針對(duì)性的特別保護(hù)。我們也應(yīng)該看到，打工是大學(xué)生從學(xué)校過(guò)渡到社會(huì)的關(guān)鍵時(shí)期，這個(gè)時(shí)期對(duì)他們?nèi)烁竦耐晟破鹬陵P(guān)重要的作用。他們是否受到公平的對(duì)待、是否接受誠(chéng)信的熏陶，直接影響著他們將來(lái)是成為社會(huì)秩序的建造者還是成為踐踏者。[6]

三、大學(xué)生打工行為法律特別保護(hù)的具體制度

對(duì)大學(xué)生專門(mén)法律保護(hù)的具體制度的確定，應(yīng)該依據(jù)勞動(dòng)法傾斜保護(hù)的原則，借鑒國(guó)外特別保護(hù)制度，構(gòu)建符合國(guó)情的切實(shí)可行的具體制度。

（一）大學(xué)生打工行為法律特別保護(hù)的立法完善

立法上短期最好完善《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》。（1）提高立法層次。廢除我國(guó)原勞動(dòng)部1995年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè).未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽定勞動(dòng)合同。由勞動(dòng)和社會(huì)保障部、工商、教育部等部門(mén)聯(lián)合制定規(guī)章層次的高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法或出臺(tái)相關(guān)規(guī)定。明確規(guī)定大學(xué)生的勞動(dòng)者身份。（2）擴(kuò)大保護(hù)范圍和執(zhí)法力度。將現(xiàn)行大量存在的大學(xué)生私自打工行為明確納入保護(hù)范圍。長(zhǎng)期目標(biāo)應(yīng)在勞動(dòng)法中設(shè)專章保護(hù)。

（二）大學(xué)生打工行為法律特別保護(hù)的具體制度構(gòu)建

堅(jiān)持保護(hù)和約束并重的原則。在具體保護(hù)制度構(gòu)建時(shí)，注重保護(hù)大學(xué)生校外打工的合肥權(quán)益的同時(shí)，也要約束其不利學(xué)習(xí)有損身心健康的打工行為。在具體保護(hù)制度構(gòu)建上，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1.打工準(zhǔn)入制度。借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)大學(xué)生打工，無(wú)論平時(shí)打工和假期打工，必須向?qū)W校申請(qǐng)打工證，持學(xué)校簽發(fā)的打工證方可打工。用工方要雇傭大學(xué)生也必須向勞動(dòng)部門(mén)申請(qǐng)?zhí)貏e許可。并將雇傭在校學(xué)生名單等情況報(bào)勞動(dòng)部門(mén)備查。有些用工單位被禁止雇傭?qū)W生。之所以設(shè)立打工準(zhǔn)入制度，主要基于事前控制，防止不良用工單位侵害學(xué)生權(quán)益，也是為了平衡學(xué)生的校外打工行為和學(xué)業(yè)的關(guān)系，不能因?yàn)榇蚬ざ⒄`學(xué)業(yè)。

2.打工工時(shí)、領(lǐng)域限制制度。打工時(shí)間上，分假期和平時(shí)不同。假期可參考全日制工標(biāo)準(zhǔn)，平時(shí)則應(yīng)有限制，保證不影響學(xué)業(yè)。另外，不得安排夜班工作。在勞動(dòng)限定方面，多數(shù)國(guó)對(duì)學(xué)生兼職的內(nèi)容做出了限定。例如英國(guó)規(guī)定不滿16周歲的學(xué)生不得受雇于工廠、礦場(chǎng)、運(yùn)輸企業(yè)或英國(guó)注冊(cè)的船只。[6]保證學(xué)生身心健康，對(duì)危害身心健康的地下礦山、娛樂(lè)場(chǎng)所等進(jìn)行限制。

3.工資標(biāo)準(zhǔn)及支付制度。工資標(biāo)準(zhǔn)上，借鑒國(guó)外的最低工資豁免制度，雇傭在校大學(xué)生不適用勞動(dòng)法的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，可考慮適當(dāng)?shù)陀趧趧?dòng)法的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。工資墊付制度。借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，用工方欠付工資，符合法定條件的，可由政府有關(guān)部門(mén)墊付并取得對(duì)用工方的追償權(quán)。

4.工傷保險(xiǎn)制度。德國(guó)有學(xué)生身份的勞動(dòng)者在勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)并沒(méi)有特殊之處，相關(guān)勞動(dòng)法律普遍適用，僅在社會(huì)保險(xiǎn)方面，出于減輕學(xué)生經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)等方面的考慮，德國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法典有一些特殊安排。如醫(yī)療保險(xiǎn)，德國(guó)的醫(yī)療保險(xiǎn)屬于強(qiáng)制性保險(xiǎn)，通常由雇主和雇員各承擔(dān) 50%，但大學(xué)生除外；30 歲以下且在大學(xué)注冊(cè)未超過(guò) 12 學(xué)期的大學(xué)生可以享受每月 55.55 歐元的保費(fèi)優(yōu)惠價(jià)。各地大學(xué)生一般已參加醫(yī)療保險(xiǎn)，可考慮參加工傷保險(xiǎn)。

5.違法用工處罰制度。由勞動(dòng)部門(mén)對(duì)違法用工方進(jìn)行處罰，由學(xué)校對(duì)違法私自打工學(xué)生進(jìn)行處分，以維護(hù)用工秩序和教學(xué)秩序。并禁止被處罰過(guò)的用工方雇傭大學(xué)生。

四、大學(xué)生打工行為法律特別保護(hù)的救濟(jì)程序

大學(xué)生打工權(quán)益的特別救濟(jì)程序設(shè)計(jì)上，應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，降低學(xué)生維權(quán)成本，構(gòu)建切實(shí)可行的打工權(quán)益救濟(jì)途徑。主要注意以下幾點(diǎn)：

1.向勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)投訴或向勞動(dòng)仲裁部門(mén)申請(qǐng)仲裁。對(duì)于大學(xué)生打工行為中，如果雇主是用人單位的，允許受侵害學(xué)生向勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)投訴，借助公權(quán)力的介入，查處拖欠工資等違法行為，更好維護(hù)學(xué)生權(quán)益。

2.向法院提起民事訴訟特別程序救濟(jì)。對(duì)于大學(xué)生打工行為中，如果雇主是個(gè)人的，無(wú)法納入勞動(dòng)法保護(hù)。對(duì)此，可借鑒德國(guó)勞動(dòng)法院經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)審判速度加強(qiáng)的制度。學(xué)生打工維權(quán)案件優(yōu)先處理，參照民事訴訟簡(jiǎn)易程序，應(yīng)比簡(jiǎn)易程序更簡(jiǎn)，并賦予法院更多的調(diào)查取證義務(wù)。審理期限很短，減免訴訟費(fèi)，便于學(xué)生維權(quán)。

3.法律援助和代理維權(quán)。修訂相關(guān)法律規(guī)定，明確規(guī)定大學(xué)生打工維權(quán)可獲得法律援助。高校學(xué)生管理部門(mén)支持維權(quán)或代理維權(quán)?？傊?，降低學(xué)生維權(quán)的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本。

參考文獻(xiàn)：

[1]董保華、陸 胤.企業(yè)雇傭在校大學(xué)生相關(guān)法律問(wèn)題探討[J].中國(guó)勞動(dòng)，2007（6）.

[2]楊政、黃威偉、梅筱君.兼職大學(xué)生權(quán)益的法律保障研究——以“法律適用分析”為中心[J].重慶職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（7）.

[3]劉惠芹、王曉紅.大學(xué)生勤工助學(xué)的維權(quán)困境與對(duì)策[J].市場(chǎng)周刊？理論研究，2009（4）.

[4]董保華.勞動(dòng)合同立法的爭(zhēng)鳴與思考[M].上海人民出版社，2011.

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[6] [英〕史蒂芬.哈迪.英國(guó)勞動(dòng)法與勞資關(guān)系[M].陳融譯，商務(wù)印書(shū)館，2012.

作者簡(jiǎn)介：

汪良敏（1968—），男，安徽巢湖人，合肥師范學(xué)院講師，訴訟法學(xué)碩士。

胡瑾 （1964—），男，安徽淮南人，合肥師范學(xué)院副教授，法學(xué)碩士。