王煜

“山高人為峰”，2014年初，人們?cè)阼F路北京西站南廣場(chǎng)可以看到上述字樣，巨型廣告牌的發(fā)布單位為“紅塔集團(tuán)”。廣告中使用了與卷煙營(yíng)銷同樣的用語(yǔ)、同樣的字體、同樣的圖案，在旅客眼中，這明顯就是變相在為煙草做廣告?？?zé)熃M織向北京市工商局西站分局投訴違法廣告，卻得到北京市工商局西站分局“不予立案”的回復(fù)?！艾F(xiàn)行廣告法沒(méi)有對(duì)變相煙草廣告進(jìn)行明確定義，造成執(zhí)法部門進(jìn)行判斷時(shí)主觀性過(guò)強(qiáng)?！边@是控?zé)熑耸繉?duì)這次投訴失敗原因的總結(jié)。

實(shí)際上，廣告法中為煙草廣告留下的可乘之機(jī)遠(yuǎn)不止這一個(gè)；多年來(lái)，對(duì)廣告法中涉及煙草廣告部分進(jìn)行修訂的呼聲高漲。今年，該法在頒布20年后終于迎來(lái)一次重大修訂，廣告法修訂能否把這些“后門”徹底關(guān)嚴(yán)？

落伍的廣告法

1994年，全國(guó)人大常委會(huì)制定了現(xiàn)行廣告法，這部法律中僅用列舉法規(guī)定：“禁止利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊發(fā)布煙草廣告。禁止在各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館等公共場(chǎng)所設(shè)置煙草廣告。”即煙草廣告的禁區(qū)在“五類媒介四類場(chǎng)所”。隨后的1995年，國(guó)家工商總局制定了《煙草廣告管理暫行辦法》，規(guī)定煙草廣告不得出現(xiàn)吸煙形象，其他商品不得含有與煙草制品有關(guān)的表示；不得通過(guò)各種媒介發(fā)布帶有煙草品牌冠名的賽事、演出等廣告。這部以廣告法為制定基礎(chǔ)的法規(guī)中，對(duì)廣告發(fā)布媒介仍然采用了列舉法。

彼時(shí)，我國(guó)尚未成為世界衛(wèi)生組織《煙草控制框架公約》的締約國(guó)；2005年，《公約》經(jīng)我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，并于次年生效，近十年來(lái)，我國(guó)一直未能做到《公約》第13條的要求：締約方在批準(zhǔn)公約的五年內(nèi)，采取立法等措施“廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助”。

2012年12月，由工信部、國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委、外交部、國(guó)家工商行政管理總局等八部委組成的《公約》履約工作部際協(xié)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)小組于聯(lián)合發(fā)布《中國(guó)煙草控制規(guī)劃（2012-2015）》，其中明確提出了與《公約》要求相一致的目標(biāo)與具體要求，但何時(shí)能落實(shí)，仍充滿疑問(wèn)。法律界和控?zé)熃缛耸科毡檎J(rèn)為，廣告法的缺陷是導(dǎo)致這一尷尬局面的重要原因。

列舉法的不足之處顯而易見(jiàn)。20年前，互聯(lián)網(wǎng)剛剛進(jìn)入中國(guó)，當(dāng)時(shí)的廣告法沒(méi)有把這一媒介形式寫(xiě)入；今天，網(wǎng)絡(luò)已成為許多人的生活必需品，由此發(fā)展而來(lái)的媒介形式層出不窮。復(fù)旦大學(xué)公共衛(wèi)生學(xué)院教師王帆曾參與對(duì)國(guó)內(nèi)“兩微”上煙草營(yíng)銷的監(jiān)測(cè)研究。他發(fā)現(xiàn)，大量煙草企業(yè)在微信上開(kāi)設(shè)了公眾號(hào)，不僅在其賬號(hào)logo中放入香煙品牌、企業(yè)品牌，還在推送中直接展示煙草廣告。他和研究團(tuán)隊(duì)一起，選取了新浪微博上7個(gè)煙草公司開(kāi)設(shè)的賬號(hào)，對(duì)截至2012年底的總計(jì)12000多條微博進(jìn)行了抽樣文本分析，發(fā)現(xiàn)其中直接或間接以“文化”為要素的煙草營(yíng)銷帖子占72%。在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行這種“借力打力”的營(yíng)銷，行為更加隱蔽，更容易逃脫監(jiān)管。

按照廣告法的規(guī)定，只要在“五類媒介四類場(chǎng)所”以外，經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)發(fā)布的煙草廣告，工商部門原則上就可以對(duì)投訴不予立案。另外一個(gè)顯著的問(wèn)題是，對(duì)煙草的促銷和贊助，廣告法并無(wú)明文規(guī)定禁止，這就給煙草業(yè)留下了巨大的操作空間。

2012年四川的廣安和樂(lè)山兩地出現(xiàn)了“煙草希望小學(xué)”，不僅校名中直接出現(xiàn)“煙草”，校內(nèi)還設(shè)有“煙草助你成才”的題詞、煙草行業(yè)的標(biāo)志和企業(yè)文化宣傳。2013年，杭州舉辦了“2013中國(guó)國(guó)際西湖情大紅鷹玫瑰婚典”，冠名的“大紅鷹”字樣與卷煙注冊(cè)商標(biāo)的字體完全一致，現(xiàn)場(chǎng)禮儀小姐都佩有“浙江中煙”的綬帶……對(duì)于這類違規(guī)行為，只能靠各界人士呼吁、建議，寄希望于主管部門從善如流方能制止；而相關(guān)部門若援引法律法規(guī)不予理會(huì)，公眾基本沒(méi)有任何辦法。

修法目標(biāo)爭(zhēng)議

在社會(huì)各界多年來(lái)的強(qiáng)烈呼吁下，今年年初，廣告法的修訂終于進(jìn)入實(shí)際操作階段，修訂草案開(kāi)始向公眾征求意見(jiàn)。8月底，草案提交全國(guó)人大審議。

在這個(gè)修訂草案中，禁止煙草廣告的范圍，在原來(lái)的“五類媒介四類場(chǎng)所”基礎(chǔ)上進(jìn)行了拓展，添加了圖書(shū)、音像制品、電子出版物、移動(dòng)通信網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)等媒介和圖書(shū)館、文化館、公園等公共場(chǎng)所。這被認(rèn)為是明顯的進(jìn)步。但控?zé)熃M織新探健康發(fā)展研究中心副主任吳宜群指出，這仍然是采用了列舉法，“清單列得再長(zhǎng)也無(wú)法窮盡煙草廣告可能出現(xiàn)的場(chǎng)所和方式”。

另外，修訂草案也沒(méi)有對(duì)變相廣告、虛假?gòu)V告進(jìn)行明確界定，這就無(wú)法限制煙草企業(yè)進(jìn)行促銷和贊助。9月，中國(guó)疾控中心在北京召開(kāi)媒體通氣會(huì)，中心控?zé)熮k公室副主任姜垣指出：《公約》第13條明確規(guī)定，廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助?！盁煵輳V告和促銷不可分割，煙草贊助本質(zhì)上也是一種變相的廣告形式。因此，禁止煙草廣告、促銷和贊助是一個(gè)整體活動(dòng)，不能割裂開(kāi)來(lái)，在新修訂的廣告法中應(yīng)包括相關(guān)的條款，以禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助?！?/p>

她代表中國(guó)疾控中心提出建議：廣告法應(yīng)明確寫(xiě)入“全面禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助”。應(yīng)明確禁止在銷售點(diǎn)陳列或展示煙草制品廣告，同時(shí)如需列舉，須在列舉各項(xiàng)之前加入“包括但不限于以下款項(xiàng)”的字樣。

她認(rèn)為，應(yīng)明確指出：明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張的為虛假?gòu)V告。另外，把 “低焦油卷煙”宣稱為“低危害卷煙”的，應(yīng)作為虛假煙草廣告的案例予以查處，并禁止在煙盒上放置類似的廣告語(yǔ)。她還建議國(guó)務(wù)院工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)廣告法制定禁止煙草廣告的實(shí)施細(xì)則。

另外，修訂草案將批準(zhǔn)發(fā)布煙草廣告的權(quán)限下放到了縣級(jí)工商行政管理部門，吳宜群和姜垣都對(duì)此提出了異議。吳宜群認(rèn)為，此處立法的本意是貫徹中央的行政審批權(quán)下放的政策；但是，具體到煙草廣告審批層面，原來(lái)在省級(jí)工商部門就存在大量的操作不規(guī)范問(wèn)題，現(xiàn)在如果下放到縣級(jí)，存在著更大的隱患。

中國(guó)疾控中心原副主任、中國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)院基礎(chǔ)科學(xué)研究所研究員楊功煥撰文指出，世界衛(wèi)生組織在2012年曾使用10個(gè)指標(biāo)來(lái)測(cè)量86個(gè)《公約》締約國(guó)在全面禁止煙草廣告、促銷和贊助上的進(jìn)展，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)的管控績(jī)效為0分。而目前的廣告法修訂草案仍然不能全面遏制中國(guó)的煙草廣告，這主要是因?yàn)槠渖婕盁煵輳V告監(jiān)管部分的出發(fā)點(diǎn)并不是按照《公約》規(guī)定以及控?zé)熑耸克粲醯摹叭娼顾袩煵輳V告、促銷和贊助”，而只是增加禁止發(fā)布和設(shè)置煙草廣告的場(chǎng)所。這不能滿足我國(guó)的控?zé)熜枨蠛妥鳛樨?fù)責(zé)任大國(guó)積極履約的需要，最終不能遏制煙草帶來(lái)的健康危害。endprint

公益訴訟望入法

“我強(qiáng)烈建議在廣告法中加入有關(guān)公益訴訟的內(nèi)容?！敝铝τ谇嗌倌昃S權(quán)、農(nóng)民工維權(quán)等公益訴訟領(lǐng)域的北京市致誠(chéng)律師事務(wù)所主任、知名律師佟麗華向《新民周刊》記者表示。

他認(rèn)為，立法改革的關(guān)鍵之一在于如何保證法律的實(shí)施。在某領(lǐng)域還未立法時(shí)，是政府部門規(guī)定禁止性條款和責(zé)任，由相關(guān)執(zhí)法部門實(shí)行；而一旦立法，其理念應(yīng)該是爭(zhēng)取人民群眾的參與和支持，這就需要推行公益訴訟的理念。而廣告法以及其中禁止煙草廣告的條款的修訂，正是進(jìn)行該項(xiàng)嘗試的時(shí)機(jī)。

2013年1月1日實(shí)施的民事訴訟法修正案中增加了對(duì)公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，這為司法實(shí)踐中開(kāi)展公益訴訟提供了法律依據(jù)；而之后修訂的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和環(huán)保法中都增添了公益訴訟的內(nèi)容，這是先例。在佟麗華看來(lái)，廣告法“尤其特殊”，因?yàn)閺V告的受眾是不特定的多數(shù)對(duì)象，廣告違法侵害的是社會(huì)公眾利益，受害者群體最適合采取公益訴訟的方式來(lái)維權(quán)。

按照現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，提起公益訴訟的主體必須是“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”。佟麗華建議，廣告法中可以規(guī)定訴訟主體為市級(jí)以上、廣告活動(dòng)直接涉及的相關(guān)領(lǐng)域的社會(huì)組織，例如，煙草廣告方面的訴訟可以由控?zé)熃M織、衛(wèi)生組織提起。如果能如此實(shí)行，將為該領(lǐng)域的公眾維權(quán)帶來(lái)得力的法律保障。

具體以煙草廣告方面的相關(guān)案例而言，以“低焦低害”、“添加中草藥成分可降低危害”作為賣點(diǎn)進(jìn)行虛假宣傳的煙草廣告，有可能誤導(dǎo)消費(fèi)者據(jù)此更多地購(gòu)買和使用香煙，侵犯的是廣大人民群眾的生命健康權(quán)利，按前述觀點(diǎn)，適用公益訴訟。但由于廣告法目前并未加入相關(guān)條款，在《新民周刊》曾報(bào)道過(guò)的國(guó)內(nèi)消費(fèi)者起訴煙草公司虛假宣傳、欺詐的“第一案”中，消費(fèi)者李恩澤只能以個(gè)人身份起訴煙草公司，一場(chǎng)實(shí)質(zhì)上本是公眾健康領(lǐng)域與煙草行業(yè)的對(duì)抗，在形式上只能成為個(gè)人與煙草公司之間的“合同糾紛案”。對(duì)于公民個(gè)人而言，這類案件提起訴訟的難度太大，耗錢耗力，許多人望而卻步；而掌握有大量權(quán)威證據(jù)和資源的相關(guān)組織不能直接站上前臺(tái)，只能徒生無(wú)奈。頗具諷刺意味的是，在上述案件的審理過(guò)程中，被告煙草公司甚至都曾提出：原告不應(yīng)是消費(fèi)者個(gè)人，而應(yīng)該是向消費(fèi)者提供技術(shù)支持和向工商部門投訴的控?zé)熃M織。

佟麗華表示，他是近期才正式提出這一設(shè)想的，而這是否能進(jìn)入立法者的考量范疇、付諸實(shí)踐，還需要時(shí)間來(lái)證明。endprint