陳明

摘 要：建設(shè)工程施工合同案件的審理因法律關(guān)系復(fù)雜，發(fā)包方和承包方的權(quán)利義務(wù)相互交織，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對于涉及建設(shè)工程施工合同的違約責(zé)任認(rèn)定存在許多難點(diǎn)。文章結(jié)合曾經(jīng)辦理過的一個(gè)真實(shí)案例，分析闡述了建筑工程施工合同中違約責(zé)任的認(rèn)定方式和特點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；違約責(zé)任

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-8937（2014）29-0151-02

1 案情簡介

2005年1月，甲乙雙方簽訂建設(shè)工程施工合同，約定由甲方委托乙方進(jìn)行輸變電工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備材料采購等工作，工程安裝工期為施工圖交底后180個(gè)工作日；甲方應(yīng)提供有關(guān)的批復(fù)文件，根據(jù)施工合同條款的規(guī)定及時(shí)將資金到位，確定線路規(guī)劃路徑和辦妥工程建筑許可證；乙方應(yīng)協(xié)助甲方辦理接入電力系統(tǒng)的手續(xù)及另行書面委托的其他工作，所發(fā)生的費(fèi)用由甲方負(fù)擔(dān)；工程總包費(fèi)用為4 450萬，甲方于合同簽訂后一周內(nèi)預(yù)付800萬，四月中旬再預(yù)付1 600萬，電氣設(shè)備、鐵塔材料進(jìn)場付至總價(jià)的70%，安裝完畢再付至總價(jià)的90%，工程全部驗(yàn)收合格，送電啟動會議前付清全部工程款。

合同簽訂后，甲方屢次未按約定支付工程款，也未就路徑調(diào)整送交改道規(guī)劃圖，致乙方不能按約定進(jìn)度施工。2005年9月，涉案工程發(fā)生重大事故，相關(guān)部門對事故展開調(diào)查，直至12月調(diào)查結(jié)束。2006年10月，雙方簽訂備忘錄，確認(rèn)原合同繼續(xù)有效，約定甲方于2006年10月支付100～200萬，2006年12月～2007年1月支付500～1 000萬，2007年3～4月（送電投運(yùn)前）支付全部工程款。備忘錄簽訂后，甲方仍舊屢次拖延支付工程款，至2007年5月，共計(jì)支付1 980萬，遠(yuǎn)低于約定金額，見表1。

乙方于同月停工，后訴至法院要求解除雙方合同關(guān)系，由甲方向乙方支付剩余工程款（根據(jù)司法鑒定確定的工程造價(jià)）及利息損失。甲方認(rèn)為，乙方未如期完成工程建設(shè)和擅自停工的行為給甲方造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，故反訴要求乙方退還甲方已支付工程款及賠償其他經(jīng)濟(jì)損失。

2 判決結(jié)果

一審審理后認(rèn)為，甲方應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任，但這一違約不構(gòu)成根本性違約，乙方可另行主張。而乙方因停工未能按約交付工程項(xiàng)目，造成甲方的合同目的無法實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成根本性違約。故判決解除雙方合同關(guān)系；乙方返還甲方工程款

1 980萬元，賠償利息損失628.0951萬元。

乙方不服一審判決提起上訴。我方作為乙方二審階段的代理律師，以甲方屢次遲延支付工程款，未領(lǐng)取施工許可證構(gòu)成根本性違約，一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤為突破口進(jìn)行訴訟。

二審審理后認(rèn)為，根據(jù)2006年10月簽訂的備忘錄約定，甲方應(yīng)于2007年3～4月（送電投運(yùn)前）支付剩余全部工程款，但實(shí)際至2007年5月甲方僅支付工程款1 980萬元，且未按約辦妥工程建筑許可證。甲方在涉案合同履行中構(gòu)成違約證據(jù)充分，原審對本案主要事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，故裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。

重審一審基本維持了原一審的判決，乙方不服再次上訴至二審法院。重審二審采納了我方的上訴理由，改判支持乙方的訴訟請求并駁回了甲方的全部反訴請求。

3 案件評析

本案中，甲方的行為構(gòu)成根本性違約，一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

3.1 甲方怠于履行合同約定付款義務(wù)，已構(gòu)成根本性違約

一審認(rèn)為“對照備忘錄，甲方在工程完工前即送電投運(yùn)前應(yīng)付工程款600～1 200萬元，已實(shí)際支付1 100萬元，雖有逾期，應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任，但這一違約并不構(gòu)成根本性違約……” 該認(rèn)定對于甲方的付款期限存在明顯錯(cuò)誤，實(shí)際上大大減輕了甲方怠于履行合同付款義務(wù)所造成的嚴(yán)重違約后果。

根據(jù)由表1的合同情況及相關(guān)內(nèi)容，根據(jù)備忘錄約定，上述600～1 200萬元工程款甲方應(yīng)于2007年1月前支付，而非一審認(rèn)定的送電投運(yùn)前。至送電投運(yùn)前，甲方則應(yīng)付清全部工程款。無論是在意向書、承包合同還是備忘錄簽訂后，甲方都從未按期進(jìn)行工程款支付，付款進(jìn)度嚴(yán)重滯后。

2006年10月16日雙方簽定的《備忘錄》是對工程重新啟動事宜的商談，是為了繼續(xù)履行原合同而訂立的，《備忘錄》中明確說明了“對重新啟動事宜進(jìn)行商談”，并在《備忘錄》第一條明確約定“雙方在2005年1月14日簽定的110輸變電工程總承包合同依然有效?！鼻摇秱渫洝分幸参疵鞔_原合同付款條件變更為《備忘錄》第二、第三、第四條內(nèi)容；因此，該《備忘錄》只是對甲方的違約行為所做的補(bǔ)救措施，并非對原合同的變更，原合同依然有效，受法律保護(hù)。乙方未在《備忘錄》中追究甲方的違約責(zé)任也并不代表乙方放棄了追究甲方違約責(zé)任的權(quán)利，更不能改變甲方已發(fā)生根本違約行為的事實(shí)。

實(shí)際上對乙方而言，完全履行合同符合其最大利益，合同若不能完全履行，即使甲方支付了已完工部分的剩余工程款，也不能完全彌補(bǔ)乙方遭受的損失。本案中，乙方已完成全部工程量的70%以上，而甲方僅支付全部工程款的45%不到，工程款支付進(jìn)度嚴(yán)重滯后，導(dǎo)致施工進(jìn)度嚴(yán)重滯后。在最后一次催討無果后，乙方不得不采取停止施工措施，以避免遭受更大損失?？梢?，由于甲方屢次怠于履行付款義務(wù)，在乙方給予寬限期后仍未按約履行的嚴(yán)重違約行為，是導(dǎo)致涉案工程不能按期交付，合同目的無法實(shí)現(xiàn)的根本原因，構(gòu)成根本性違約。

3.2 甲方未依約領(lǐng)取施工許可證，亦構(gòu)成嚴(yán)重違約

提供施工許可證既是甲方的合同義務(wù)，也是法定義務(wù)。

根據(jù)雙方《承包合同》第6條第6項(xiàng)約定，“確定線路規(guī)劃路徑和辦妥工程建筑許可證”屬于甲方的義務(wù)范圍。

根據(jù)《建筑法》第7條：建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程，不再領(lǐng)取施工許可證。根據(jù)第六十四條：違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。除《建筑法》之外，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《浙江省建筑業(yè)管理?xiàng)l例》以及《寧波市建筑工程施工許可證管理規(guī)定》均作了類似的規(guī)定。

然甲方在工程開工后一直未能提供施工許可證，直至《備忘錄》簽訂之后仍未能提供。2006年11月19日，甲方向***區(qū)重點(diǎn)工程建設(shè)辦公室提交的《***開工延續(xù)申請報(bào)告》中明確：“由于受國家土地政策的限制，目前該項(xiàng)目的施工許可證等相關(guān)手續(xù)無法辦理。”在甲方無法依法取得施工許可證，也無法取得合法的開工報(bào)告的情況下，乙方事實(shí)上也失去了繼續(xù)施工的合法性和可能性。

因此，甲方未領(lǐng)取施工許可證，嚴(yán)重違反雙方合同約定及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，導(dǎo)致工程建設(shè)無法繼續(xù)進(jìn)行，亦構(gòu)成嚴(yán)重違約。

3.3 甲方實(shí)際上已失去繼續(xù)履行合同的意愿，是導(dǎo)致上

述違約行為出現(xiàn)的根本原因

自合同簽訂以后，國家政策方向轉(zhuǎn)變，對鋼鐵行業(yè)實(shí)施調(diào)控，同時(shí)鋼鐵市場也開始陷入蕭條。對甲方而言，一方面由于國家政策的限制不得不縮減投資規(guī)模，另一方面從市場前景來看縮減規(guī)模也有利于其減少損失。因此，由于投資規(guī)模的縮減，對用電工程的需求也相應(yīng)縮減。這從2006年6月7日甲方致乙方《關(guān)于***主變?nèi)萘空{(diào)整的報(bào)告》中可以得到證明：“由于國家相關(guān)政策的頒布以及宏觀調(diào)控等原因，導(dǎo)致了原計(jì)劃的個(gè)別項(xiàng)目受到了相關(guān)政策的限制，部分項(xiàng)目暫無法實(shí)施。這樣在原設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了工程等級偏大，尤其是在用電方面原來的設(shè)計(jì)供電大大超過了目前的規(guī)模用電，同時(shí)也造成了項(xiàng)目投資的不堆成現(xiàn)象，為了減輕投資壓力……計(jì)劃將原二臺主變共計(jì)81.5 kV現(xiàn)改為31.5 kV主變，原設(shè)計(jì)雙回路導(dǎo)線，現(xiàn)改為單回路導(dǎo)線……”

正是由于國家政策及鋼鐵市場的變化，甲方生產(chǎn)投資規(guī)模相應(yīng)縮減，可調(diào)控資金愈加緊張，完全履行合同已不利于甲方的利益，因此甲方不愿也無力繼續(xù)投入資金履行合同，這是導(dǎo)致甲方出現(xiàn)上述各種違約行為的根本原因。

4 違約責(zé)任的認(rèn)定及處理

《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。說明只要是合同中明確規(guī)定的，當(dāng)事人必須遵守，這是合同法律效力的具體表現(xiàn)。任何合同義務(wù)的不履行，都是對合同規(guī)定的違反，都將構(gòu)成違約。然而，在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包方和承包方的權(quán)利義務(wù)錯(cuò)綜復(fù)雜，在糾紛發(fā)生時(shí)，往往出現(xiàn)雙方都存在違約行為的情況，給案件的審理帶來不小的困難。

雖然建設(shè)工程施工合同履行中發(fā)生的違約行為的表現(xiàn)形式多種多樣，但是結(jié)合案件的具體情況及違約行為發(fā)生的背景，可以將違約行為區(qū)分為違背締約目的根本違約行為和違反普通條款的一般違約行為。

若發(fā)生根本違約行為，則根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，另一方可以解除合同。同時(shí)根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，解除合同的一方還可以要求對方承擔(dān)包括賠償損失在內(nèi)的違約責(zé)任。若是一般違約行為，則根據(jù)合同約定或法律規(guī)定承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等的違約責(zé)任即可。

參考文獻(xiàn)：

[1] 孟慶波，曹晴.淺談建設(shè)工程施工合同違約與索賠[J].城市建設(shè)理論研究，2013，（19）.

然甲方在工程開工后一直未能提供施工許可證，直至《備忘錄》簽訂之后仍未能提供。2006年11月19日，甲方向***區(qū)重點(diǎn)工程建設(shè)辦公室提交的《***開工延續(xù)申請報(bào)告》中明確：“由于受國家土地政策的限制，目前該項(xiàng)目的施工許可證等相關(guān)手續(xù)無法辦理?！痹诩追綗o法依法取得施工許可證，也無法取得合法的開工報(bào)告的情況下，乙方事實(shí)上也失去了繼續(xù)施工的合法性和可能性。

因此，甲方未領(lǐng)取施工許可證，嚴(yán)重違反雙方合同約定及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，導(dǎo)致工程建設(shè)無法繼續(xù)進(jìn)行，亦構(gòu)成嚴(yán)重違約。

3.3 甲方實(shí)際上已失去繼續(xù)履行合同的意愿，是導(dǎo)致上

述違約行為出現(xiàn)的根本原因

自合同簽訂以后，國家政策方向轉(zhuǎn)變，對鋼鐵行業(yè)實(shí)施調(diào)控，同時(shí)鋼鐵市場也開始陷入蕭條。對甲方而言，一方面由于國家政策的限制不得不縮減投資規(guī)模，另一方面從市場前景來看縮減規(guī)模也有利于其減少損失。因此，由于投資規(guī)模的縮減，對用電工程的需求也相應(yīng)縮減。這從2006年6月7日甲方致乙方《關(guān)于***主變?nèi)萘空{(diào)整的報(bào)告》中可以得到證明：“由于國家相關(guān)政策的頒布以及宏觀調(diào)控等原因，導(dǎo)致了原計(jì)劃的個(gè)別項(xiàng)目受到了相關(guān)政策的限制，部分項(xiàng)目暫無法實(shí)施。這樣在原設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了工程等級偏大，尤其是在用電方面原來的設(shè)計(jì)供電大大超過了目前的規(guī)模用電，同時(shí)也造成了項(xiàng)目投資的不堆成現(xiàn)象，為了減輕投資壓力……計(jì)劃將原二臺主變共計(jì)81.5 kV現(xiàn)改為31.5 kV主變，原設(shè)計(jì)雙回路導(dǎo)線，現(xiàn)改為單回路導(dǎo)線……”

正是由于國家政策及鋼鐵市場的變化，甲方生產(chǎn)投資規(guī)模相應(yīng)縮減，可調(diào)控資金愈加緊張，完全履行合同已不利于甲方的利益，因此甲方不愿也無力繼續(xù)投入資金履行合同，這是導(dǎo)致甲方出現(xiàn)上述各種違約行為的根本原因。

4 違約責(zé)任的認(rèn)定及處理

《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。說明只要是合同中明確規(guī)定的，當(dāng)事人必須遵守，這是合同法律效力的具體表現(xiàn)。任何合同義務(wù)的不履行，都是對合同規(guī)定的違反，都將構(gòu)成違約。然而，在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包方和承包方的權(quán)利義務(wù)錯(cuò)綜復(fù)雜，在糾紛發(fā)生時(shí)，往往出現(xiàn)雙方都存在違約行為的情況，給案件的審理帶來不小的困難。

雖然建設(shè)工程施工合同履行中發(fā)生的違約行為的表現(xiàn)形式多種多樣，但是結(jié)合案件的具體情況及違約行為發(fā)生的背景，可以將違約行為區(qū)分為違背締約目的根本違約行為和違反普通條款的一般違約行為。

若發(fā)生根本違約行為，則根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，另一方可以解除合同。同時(shí)根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，解除合同的一方還可以要求對方承擔(dān)包括賠償損失在內(nèi)的違約責(zé)任。若是一般違約行為，則根據(jù)合同約定或法律規(guī)定承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等的違約責(zé)任即可。

參考文獻(xiàn)：

[1] 孟慶波，曹晴.淺談建設(shè)工程施工合同違約與索賠[J].城市建設(shè)理論研究，2013，（19）.

然甲方在工程開工后一直未能提供施工許可證，直至《備忘錄》簽訂之后仍未能提供。2006年11月19日，甲方向***區(qū)重點(diǎn)工程建設(shè)辦公室提交的《***開工延續(xù)申請報(bào)告》中明確：“由于受國家土地政策的限制，目前該項(xiàng)目的施工許可證等相關(guān)手續(xù)無法辦理?！痹诩追綗o法依法取得施工許可證，也無法取得合法的開工報(bào)告的情況下，乙方事實(shí)上也失去了繼續(xù)施工的合法性和可能性。

因此，甲方未領(lǐng)取施工許可證，嚴(yán)重違反雙方合同約定及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，導(dǎo)致工程建設(shè)無法繼續(xù)進(jìn)行，亦構(gòu)成嚴(yán)重違約。

3.3 甲方實(shí)際上已失去繼續(xù)履行合同的意愿，是導(dǎo)致上

述違約行為出現(xiàn)的根本原因

自合同簽訂以后，國家政策方向轉(zhuǎn)變，對鋼鐵行業(yè)實(shí)施調(diào)控，同時(shí)鋼鐵市場也開始陷入蕭條。對甲方而言，一方面由于國家政策的限制不得不縮減投資規(guī)模，另一方面從市場前景來看縮減規(guī)模也有利于其減少損失。因此，由于投資規(guī)模的縮減，對用電工程的需求也相應(yīng)縮減。這從2006年6月7日甲方致乙方《關(guān)于***主變?nèi)萘空{(diào)整的報(bào)告》中可以得到證明：“由于國家相關(guān)政策的頒布以及宏觀調(diào)控等原因，導(dǎo)致了原計(jì)劃的個(gè)別項(xiàng)目受到了相關(guān)政策的限制，部分項(xiàng)目暫無法實(shí)施。這樣在原設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了工程等級偏大，尤其是在用電方面原來的設(shè)計(jì)供電大大超過了目前的規(guī)模用電，同時(shí)也造成了項(xiàng)目投資的不堆成現(xiàn)象，為了減輕投資壓力……計(jì)劃將原二臺主變共計(jì)81.5 kV現(xiàn)改為31.5 kV主變，原設(shè)計(jì)雙回路導(dǎo)線，現(xiàn)改為單回路導(dǎo)線……”

正是由于國家政策及鋼鐵市場的變化，甲方生產(chǎn)投資規(guī)模相應(yīng)縮減，可調(diào)控資金愈加緊張，完全履行合同已不利于甲方的利益，因此甲方不愿也無力繼續(xù)投入資金履行合同，這是導(dǎo)致甲方出現(xiàn)上述各種違約行為的根本原因。

4 違約責(zé)任的認(rèn)定及處理

《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。說明只要是合同中明確規(guī)定的，當(dāng)事人必須遵守，這是合同法律效力的具體表現(xiàn)。任何合同義務(wù)的不履行，都是對合同規(guī)定的違反，都將構(gòu)成違約。然而，在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包方和承包方的權(quán)利義務(wù)錯(cuò)綜復(fù)雜，在糾紛發(fā)生時(shí)，往往出現(xiàn)雙方都存在違約行為的情況，給案件的審理帶來不小的困難。

雖然建設(shè)工程施工合同履行中發(fā)生的違約行為的表現(xiàn)形式多種多樣，但是結(jié)合案件的具體情況及違約行為發(fā)生的背景，可以將違約行為區(qū)分為違背締約目的根本違約行為和違反普通條款的一般違約行為。

若發(fā)生根本違約行為，則根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，另一方可以解除合同。同時(shí)根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，解除合同的一方還可以要求對方承擔(dān)包括賠償損失在內(nèi)的違約責(zé)任。若是一般違約行為，則根據(jù)合同約定或法律規(guī)定承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等的違約責(zé)任即可。

參考文獻(xiàn)：

[1] 孟慶波，曹晴.淺談建設(shè)工程施工合同違約與索賠[J].城市建設(shè)理論研究，2013，（19）.