仲繼銀

英國的特許殖民公司開拓出來了美國，這使公司制度成為了美國的根基。但是成為獨立國家之后的美國，公司制度的發(fā)展也經(jīng)歷了一個從特許成立到自由注冊成立的演化。正是在這一演化進程中，形成了美國公司概念上公司經(jīng)營自由和公司治理規(guī)范之間的內(nèi)在統(tǒng)一和相輔相成

今天，在美國，任何人只要填寫一份簡單的表格并繳納一小筆手續(xù)費，就可以領(lǐng)到公司許可證，開辦一家公司。今日互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的最主要提供商思科系統(tǒng)公司，是時任斯坦福大學(xué)教師的萊恩和桑迪夫婦在1984年以5美元的費用在舊金山政府秘書處注冊成立的。

但是歷史上，并不是這樣。直到十九世紀前半期，美國也和以公司制度上的創(chuàng)新而領(lǐng)先世界的英國一樣，需要經(jīng)過特別許可才能成立公司，這種公司許可證是立法機構(gòu)逐個審議才能決定授予的。特許公司時代，在英格蘭，只有國王有權(quán)特許設(shè)立公司。在各殖民地，由皇家總督、領(lǐng)主以及在某些情況下由立法機構(gòu)頒發(fā)許可證。

作為英國的殖民地，在美國獲得公司許可證遠比在英國本土容易得多。即使如此，在殖民地時期，美國幾乎所有的公司也都是教堂、慈善機構(gòu)和市鎮(zhèn)，很少有商事公司。美國建國之后，商事公司開始快速發(fā)展。整個18世紀，美國頒發(fā)過355個商事公司的許可證，其中只有7個是在殖民地時期頒發(fā)的，181個是在1796年到1800年頒發(fā)的（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國法律史》第192頁）。

從特許成立到自由注冊成立

英國公司制度從特許制到注冊制的發(fā)展，雖然也經(jīng)歷了幾十年的爭論，但是在立法上有明確的時間點，就是1844年的《合股公司法》。1844年《合股公司法》結(jié)束了公司成立需要皇家特許或者國會授權(quán)這一“特許公司”時代，成立公司不再是一些人的特權(quán)而是所有人的權(quán)利。只要公司提供某些信息并符合某些法律法規(guī)，一經(jīng)注冊便自動宣告成立，并可注冊為法人。按照該法案完成注冊之后，公司有權(quán)在名稱中加上注冊一詞，有權(quán)有公司自己的印章，有權(quán)以公司之名訴與被訴，有權(quán)訂立合同等等。但是這時的英國公司制度中還沒有有限責(zé)任這一關(guān)鍵要素。1856年的《合股公司法》才允許企業(yè)自由地由其許可證獲得有限責(zé)任，到1862年則形成了第一部綜合性的現(xiàn)代公司法。

相比之下，美國公司制度從特許制向注冊制的發(fā)展，則是十九世紀上半期半個世紀的演化過程。美國是個聯(lián)邦制國家，至今沒有一部全國統(tǒng)一適用的公司法。公司法是州法，各州之間比學(xué)趕超使公司法趨同，但是仍有很多差異。美國公司成立上的特許制向注冊制轉(zhuǎn)化，不僅各州之間時間不一，而且?guī)资甑臅r間里，特許制和注冊制并存。促進這種轉(zhuǎn)化的因素，主要是公司制企業(yè)發(fā)展的推動。在1800年到1850年間，美國公司制企業(yè)開始快速發(fā)展，由立法機構(gòu)逐一審核批準(zhǔn)公司的設(shè)立跟不上實際發(fā)展需要，特別是制造業(yè)對公司制企業(yè)形式的需要。

1811年紐約州法律率先頒布了適用于制造公司的普通公司法?！叭魏挝鍌€或五個以上的個人，要求以生產(chǎn)羊毛、棉花和亞麻制品為目的……或者以……做原料進行制造為目的設(shè)立公司，持某種必要的資料向州務(wù)秘書官署申領(lǐng)執(zhí)照，即可在申領(lǐng)該執(zhí)照之日后的20年內(nèi)在實際上及名義上成為一個法人團體和政治團體”（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國法律史》第198頁）。

從1811年開始的約三十年左右的時間里，美國很多州還存在著特許成立和注冊成立的雙重公司成立制度。到1846年，紐約州法律規(guī)定，只有在根據(jù)立法機構(gòu)判斷，依照一般性法律不能達到公司目的的情況下，才能申領(lǐng)專門許可證。1867年，美國國會在全國范圍內(nèi)廢止了普通公司法以外的所有公司法，“公司根據(jù)一般法而設(shè)立，不得根據(jù)特別許可而設(shè)立”，最終完成了美國公司成立制度從特許制向注冊制的轉(zhuǎn)化。

從特許制發(fā)展為注冊制，用一部法律規(guī)范所有的公司，形式上是立法技術(shù)的進步，本質(zhì)上是政府向民眾的一種授權(quán)，把公司形式從少數(shù)人的特權(quán)變成了一種可以自由獲得的權(quán)利。商事公司不再是那種把對公司財產(chǎn)或者自然資源的絕對控制權(quán)賦予個別親信或者投資人的特別組織。相反，它逐漸成為從事商業(yè)活動的一般形式，在法律上對所有人開放，而且在公司成立、期限和管理上幾乎沒有什么實質(zhì)性的限制（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國法律史》第194頁）。

公司經(jīng)營自由

直到十九世紀中期前后，公司還沒有成為美國商業(yè)組織的主要形式，商業(yè)組織的主要形式還是合伙制。1870年，公司開始在美國的國民經(jīng)濟中占據(jù)主導(dǎo)地位。推動公司取得這一成就的，不僅僅是公司成立上采用注冊制所帶來的自由，還有公司經(jīng)營上的各種前所未有的自由空間。

首先，公司不再有法律上的生命期限。在特許制下，公司許可證的有效期一般為5年、20年或者30年。任何許可證制度，都是權(quán)力機關(guān)在給出一項授權(quán)之后，還要保留自己終極控制權(quán)的一種手段。特許公司有效期的規(guī)定，給權(quán)力機構(gòu)提供了控制公司行為的終極武器。如果對公司行為不滿，可以在許可證到期之后，不再授予新的許可證，公司則必須解散。

其次，注冊制之下，公司還獲得了有關(guān)公司內(nèi)部權(quán)力配置上的更大自主權(quán)。就股東權(quán)力來說，現(xiàn)代公司一股一票使大股東可以憑投票權(quán)控制公司，這是今日中國公司中的常態(tài)；也可以實行分類股份制度，給予不同類別的股份以不同的投票權(quán)比例，以創(chuàng)始人和特殊股東可以憑少量股份控制公司，如歐洲的家族公司和美國的一些高科技公司和媒體公司。早期的公司許可證一般不遵守一股一票原則，并且通常更為注重股東民主，對單一股東的表決權(quán)數(shù)量進行限制。例如，1836年馬里蘭州對其特許成立的一家收費高速公司的表決權(quán)分配作了如下規(guī)定：“1股以上超過3股的，每一股1個表決權(quán)；3股以上但不超過10股的，5個表決權(quán)；10股以上但不超過50股的，7個表決權(quán)；50股以上但不超過100股的，10個表決權(quán)；在100股以上，每增加100股增10個表決權(quán)，但是30個表決權(quán)是任何股東的最高限額”（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國法律史》第193頁）。

公司經(jīng)營行為上最大的自由空間獲得是傳統(tǒng)法律“越權(quán)行為說”事實上的廢止。按照傳統(tǒng)法律的“越權(quán)行為說”，凡是沒有立法機關(guān)授權(quán)的公司行為，都是被禁止的。一方面，這使公司經(jīng)營要限定在其申請成立時所明列并得到許可的經(jīng)營宗旨和業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，進而很難擴大業(yè)務(wù)范圍或者干脆轉(zhuǎn)行。另一方面，這對與公司進行交易的人是一種巨大風(fēng)險。公司簽定了越權(quán)（如超越其章程或經(jīng)營許可證所列業(yè)務(wù)范圍）的合同，是不能被執(zhí)行的。美國公司這一項實際自由的獲得，不是首先來自立法的改變，而是首先來自公司律師們的創(chuàng)造和法院的隨后認可。為了避免公司陷入超范圍經(jīng)營一類的麻煩，注冊成立時的律師們絞盡腦汁地用一些含義寬泛的詞匯描述公司宗旨。最后，1896年的新澤西法案規(guī)定，公司可以為“任何合法的業(yè)務(wù)或無論什么目的”而成立。

控股公司制度的發(fā)展，提供了美國公司經(jīng)營自由空間擴大的另一個市場推動制度變遷案例。已經(jīng)可以自由注冊成立公司之后，一個公司持有另一個公司股票這一現(xiàn)代公司經(jīng)營上的重要行為還是被禁止，或者需要經(jīng)過立法機構(gòu)的特許批準(zhǔn)才行。從1850年代開始，美國一些州的立法機構(gòu)開始通過特別批準(zhǔn)，一個一個地允許公司持有其他公司的股票。標(biāo)準(zhǔn)石油公司通過信托（托拉斯）方式實現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合等創(chuàng)新行為，推動了美國控股公司制度的最終形成。1889年，《新澤西控股公司法》率先賦予了所有公司擁有其他公司股票的權(quán)利，最終使“投資控股”也如公司成立一樣，從需經(jīng)批準(zhǔn)的少數(shù)公司才能擁有的一種特權(quán)，變成所有公司的自由和權(quán)利。

公司治理規(guī)范

中國的諸多問題都處在一種“一統(tǒng)就死，一放就亂”的循環(huán)之中。美國在進入現(xiàn)代公司時代之初，也曾一度十分混亂，但是很快就建立和健全了一套公司治理規(guī)范，從而使美國公司能在一套公司治理規(guī)范之下，得到充分自由的發(fā)展。這里的邏輯是，公司經(jīng)營自由需要公司治理規(guī)范，良好的公司治理規(guī)范又給公司提供了更大的經(jīng)營自由和自主空間。

建立和健全公司治理規(guī)范的一條根本原則是，促進以公司、經(jīng)營管理人和發(fā)起人為一方，以投資人、股東和債權(quán)人為另一方的雙方之間的誠信交易，但又不能損害商業(yè)效率。公司在商業(yè)世界中應(yīng)有自由經(jīng)營之手，而在內(nèi)部事務(wù)中應(yīng)有嚴格的保證誠信的制度，必須規(guī)范公司職員、董事、股東、債權(quán)人之間的關(guān)系。

公司自由之后，首先產(chǎn)生的一個問題就是摻水股票。歷史上的摻水股票和虛假陳述，曾吹起了英國的南海泡沫和法國的密西西比泡沫，前者使英國的合股公司發(fā)展停滯了一百多年，后者使法國一直難改公眾對金融市場的不信任態(tài)度。美國一方面沒有過這樣的慘痛歷史教訓(xùn)，使其較易接受現(xiàn)代公司制度，另一方面有英國的法律制度傳承，使其能夠較早注意到防范摻水股票和股市欺詐問題。最早和最為嚴格的防范摻水股票的法律也是來自最早實施普通公司法的紐約州。1848年的紐約州公司法規(guī)定，只能以現(xiàn)金出資作為公司股本。1853年做了修改，允許以“礦山、工廠和其他用于經(jīng)營的必要資產(chǎn)”出資。除了過高估價實物出資之外，與摻水股票類似的一個問題是原始股東出資不足。對此，美國法院采用了一個有關(guān)公司股本的“信托基金”概念予以追究。公司股本是為股東利益投入經(jīng)營的信托基金，如果公司解散，它應(yīng)用來保證債權(quán)人的利益。對公司股本出資不足者有義務(wù)補足。

在采用了控制摻水股票、嚴格股票面值制度等老式防止公司內(nèi)部人欺詐投資者和外部人的法律措施的同時，十九世紀下半期美國也同時發(fā)展出來了忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)和商業(yè)判斷準(zhǔn)則以及集團訴訟等一直沿用到現(xiàn)在的基本公司治理規(guī)范和措施。

公司高級職員和董事們是受托管理公司的人，一個監(jiān)護人，每一位股東都是他的監(jiān)護對象。他們不能進行自我交易、不能同公司進行買賣；他們對在公司的業(yè)務(wù)中賺取的任何利潤都有嚴格予以說明的義務(wù)。這套概念，最初是適用于管理孤兒和寡婦信托基金案件的?，F(xiàn)在被法院借用來管理公司創(chuàng)辦人、高級職員和董事。一家農(nóng)業(yè)社的股東和高級職員，把公司股票按票面價值出售給他們自己，而出售公司一塊土地所得使公司每股股票比票面價值翻十倍，法院判他們吐出這筆利潤。勤勉義務(wù)原則也得到了發(fā)展。1889年，一家破產(chǎn)銀行的總裁和董事，由于玩忽職守，被判對銀行的巨額損失承擔(dān)個人責(zé)任。銀行總裁殘酷地掠奪公司財富，愚蠢地對外借款，而董事們極少開會，也從不查帳（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國法律史》第572頁）。對遵守了忠實和勤勉義務(wù)的公司董事，法院也同時提供了商業(yè)判斷準(zhǔn)則，以保護他們對公司經(jīng)營決策的積極性。只要一個決策是出于善意，并符合正常的業(yè)務(wù)程序，即使最后結(jié)果是這個決策導(dǎo)致了公司虧損，股東們也不能對此追究法律責(zé)任。

促進公司制度發(fā)展的市場力量

在十九世紀中期，美國開始進入工業(yè)化時代，到了需要實現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合的時候，公司并不是當(dāng)時唯一存在的可以實現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合的經(jīng)濟組織形式，另一種企業(yè)聯(lián)合形式是商業(yè)信托。管理人（受托人）擁有該信托財產(chǎn)的所有權(quán)，沒有股東，只有受益人。中國民間商業(yè)經(jīng)營中廣泛存在著的搭股、附股等做法，實際與此類似。1822年，紐約州還把有限合伙引入了美國法。這種有限合伙部分地是仿效法國的兩合股份公司。米其林公司至今仍然在使用這種兩合股份公司形式。但是，公司制度的有限責(zé)任和可轉(zhuǎn)讓股份特性使其更容易實現(xiàn)資本聚集和集中使用，而源起于歐洲國家政治制度和集體治理規(guī)范中的董事會制度，又使人們對公司這種企業(yè)組織的有效運作具有信心。

在結(jié)構(gòu)、形式、治理準(zhǔn)則上，現(xiàn)代的普通公司與傳統(tǒng)的特許公司之間都有著高度的相似性，也有很大的傳承性，這使人們普遍把傳統(tǒng)特許公司看作是現(xiàn)代公司的先祖，但是也有學(xué)者認為，普通公司不是從特別許可證制度演變而來，相反，它是創(chuàng)辦不需許可證的私人行會的商業(yè)活動不斷發(fā)展的結(jié)果，這些行會是現(xiàn)代商業(yè)公司真正的祖先（肖·利弗莫爾《早期的美國土地行會及其對美國公司發(fā)展的影響》）。這表明，經(jīng)濟發(fā)展和企業(yè)經(jīng)營的實際需要也是現(xiàn)代普通公司得到發(fā)展的一個重要動因，可以說是促進現(xiàn)代公司制度發(fā)展的市場力量。

從事商業(yè)經(jīng)營的私人間慣例和商業(yè)習(xí)俗是公司法的主要來源，法院判例則扮演著次要的角色。商人和律師們獨立地積累著有關(guān)公司的共同慣例，當(dāng)他們在訴訟中訴諸慣例的時候，法院把慣例變成了法律。對于現(xiàn)代普通公司法，傳統(tǒng)特許公司時代發(fā)展起來的那套舊的公司法只提供了一些詞句和形式，就像建一座新橋所有的磚瓦，而建筑樣式和設(shè)計圖樣都來自于當(dāng)時的商業(yè)實踐和經(jīng)濟發(fā)展趨勢。對起源的爭論只是詞句之爭。法國法不是有限責(zé)任的祖先，城鎮(zhèn)、學(xué)院和醫(yī)院的許可證不是鐵路許可證的祖先，土地行會也不是普通公司法的祖先。任何時代的立法者總是根據(jù)時代的現(xiàn)實需要來制定法律。歷史不提供結(jié)論——只提供原料和藍圖（勞倫斯.M.弗里德曼著《美國法律史》第203頁）。

市場力量在美國現(xiàn)代公司制度發(fā)展中能夠發(fā)揮巨大作用的一個重要原因是，在經(jīng)過一段短暫的政府投資興辦鐵路等嘗試失敗以后，十九世紀中后期美國很多州開始禁止政府向企業(yè)直接投資。到1874年，有16個州禁止政府持有私人公司股票，20個州禁止政府向任何公司貸款。隨著公共投資的撤出，公司在資金方面不得不完全依賴私人投資者，公司治理規(guī)范成為爭取私人投資者的重要武器，是創(chuàng)業(yè)者、企業(yè)家和經(jīng)理人們都不得不重視的“資本市場營銷”。