摘要： 在房改政策及相關(guān)立法推動下，我國房地產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展并伴生各種風(fēng)險。以抑制高房價為目的的房地產(chǎn)宏觀調(diào)控措施不但未能起到防范房地產(chǎn)金融風(fēng)險，保障公民“居者有其屋”的初衷，并且，在立法、司法審判和宏觀調(diào)控措施的合力下，房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展伴生的風(fēng)險在房地產(chǎn)市場各參與主體間未能得到公平合理的分擔(dān)。各級政府既是房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策的制定者、執(zhí)行者，同時也是房地產(chǎn)市場的重要參與主體和主要獲利者。通過對歷年房地產(chǎn)宏觀調(diào)控實(shí)施效果及立法、司法審判對房地產(chǎn)市場的影響反思，提出合理防范、分擔(dān)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展所致風(fēng)險建議。

關(guān)鍵詞：宏觀調(diào)控；房地產(chǎn)貸款；金融風(fēng)險；司法解釋；住房保障

中圖分類號：D922.29文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1009-055X（2014）05-0075-11

一、房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下各市場參與主體面臨的風(fēng)險

為遏制房價過快上漲，2009年底，國務(wù)院及各部委、各級地方政府紛紛出臺限購、限貸、對房屋交易征收房產(chǎn)稅、個人所得稅等調(diào)控措施。持續(xù)調(diào)控下，自2010年初起，各地房地產(chǎn)交易呈量價下滑之勢，而房地產(chǎn)價格的下行使我國銀行業(yè)的涉房貸款風(fēng)險逐漸凸顯。根據(jù)央行《2013年第一季度金融機(jī)構(gòu)貸款投向統(tǒng)計報告》顯示，2013年3月末，金融機(jī)構(gòu)人民幣各項貸款余額65.76萬億元，房地產(chǎn)貸款余額為12.98萬億元。其中，地產(chǎn)開發(fā)貸款余額1.04萬億元，同比增長21.4%，房產(chǎn)開發(fā)貸款余額3.2萬億元，同比增長12.3%，保障性住房開發(fā)貸款余額6140億元，個人購房貸款余額8.57 萬億元，同比增長17.4%。房地產(chǎn)貸款余額占銀行業(yè)的各項貸款比重達(dá)20%左右，少數(shù)股份制銀行突破30%。如果加上以房地產(chǎn)抵押的其他貸款，與房地產(chǎn)相關(guān)的貸款已接近信貸總量的一半。2011年底國際貨幣基金組織 （IMF）評估報告《金融部門評估計劃》（FSAP）指出，房地產(chǎn)相關(guān)貸款占中國銀行體系貸款總額約20%，雖然相比香港或者美國而言較低，但是間接敞口卻更高，且貸款條款很大程度上依賴抵押品，五大行中有30%45%的貸款是由抵押品擔(dān)保支持的，主要是房地產(chǎn)，因此認(rèn)為房地產(chǎn)價格的回調(diào)將會降低抵押品價值，在借款人違約的情況下，將削弱貸款收回價值，引發(fā)金融風(fēng)險。另根據(jù)全國重點(diǎn)城市土地抵押監(jiān)測顯示，截至2012年底，全國84個重點(diǎn)城市處于抵押狀態(tài)的土地面積為34.87萬公頃，抵押貸款總額5.95萬億元。該數(shù)據(jù)也支持了上述觀點(diǎn)。[1]國際三大評級機(jī)構(gòu)之一的惠譽(yù)在“惠譽(yù)評級主權(quán)評級和銀行業(yè)論壇”上稱：房地產(chǎn)貸款風(fēng)險已成為中資銀行資產(chǎn)最大威脅。

在房地產(chǎn)調(diào)控的持續(xù)作用下，房地產(chǎn)企業(yè)因資金緊缺、市場萎縮而一度面臨生存危機(jī)。2011年第三季度70家房地產(chǎn)上市公司披露的財報顯示，七成房企經(jīng)營性現(xiàn)金流為負(fù)，超過四成房企凈利潤下滑甚至虧損，80%以上房企負(fù)債同比增加。根據(jù)北京市住建委資料，2011年底北京477家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因資質(zhì)證書有效期屆滿后，由于未依法申請延續(xù)而將被注銷資質(zhì)。[2]房地產(chǎn)中介也同樣面臨困境：2011年10月北京市的房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司及其分支機(jī)構(gòu)的數(shù)量為4150家，但僅在一個月后就縮減為3674家，降幅達(dá)11.5%；杭州市的房地產(chǎn)中介門店數(shù)量約300來家，與2009年高峰時期相比減少了70%。[3]然而，房地產(chǎn)企業(yè)在2012年下半年后最終迎來轉(zhuǎn)機(jī)。根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的2013年3月份全國70個大中城市住宅銷售價格變動數(shù)據(jù)顯示，與2012年同月相比，70個大中城市中，房屋銷售價格下降的城市有2個，持平的城市有1個，上漲的城市達(dá)67個，同比價格上漲的城市中漲幅最高為11.2%。與此同時，全國房價自2012年6月止跌后已經(jīng)連續(xù)第10個月環(huán)比上漲。[4]2012年全國房地產(chǎn)投資額為7.18萬億元，較2011年增長16.2%，商品房銷售額6.45萬億元，增長10%。房地產(chǎn)投資與銷售的超預(yù)期增長促使房地產(chǎn)企業(yè)的業(yè)績大幅改善：據(jù)wind數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2012年房地產(chǎn)行業(yè)108家上市公司共實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入5492.28億元，同比增長29%，實(shí)現(xiàn)凈利潤702.16億元，同比增長19%；2013年第一季度房地產(chǎn)行業(yè)實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入914.50億元，同比增長40%，實(shí)現(xiàn)凈利潤114.72億元，同比增長44%。被稱作史上最嚴(yán)厲的房地產(chǎn)宏觀調(diào)控措施在實(shí)施3年有余后，最終證明并不能抑制房價的高位上漲。房地產(chǎn)企業(yè)再次找到應(yīng)對房地產(chǎn)宏觀調(diào)控辦法的同時，一度困擾我國銀行業(yè)的房貸風(fēng)險在高企的房價面前似乎也已不再存在。

為抑制房價過快上漲，房地產(chǎn)宏觀調(diào)控所采取的提高購房者購房首付款比例及各類限貸、限購措施的施行，使剛性需求的購房者難以獲得銀行信貸支持來購買所需的住房，解決亟需的住房需求。而對于投資或投機(jī)性的購房者，不僅須時刻警惕所購樓盤是否會像內(nèi)蒙古的鄂爾多斯、[5]二連浩特、江蘇常州、湖北十堰、遼寧營口、鄭州市鄭東新區(qū)等地的樓盤一樣成為“鬼城”，導(dǎo)致投資損失風(fēng)險[6]，并且，在政府不斷加大的調(diào)控力度面前，投資或投機(jī)性購房未來不確定的風(fēng)險日益增加。

在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控下，商業(yè)銀行首先面臨巨大的房地產(chǎn)信貸回收金融風(fēng)險；以自住為目的的剛性需求購房者，房價下行將使其持有的資產(chǎn)性財產(chǎn)大幅貶值，還貸成本增加；投資或投機(jī)的購房者除需面對房屋貶值、資產(chǎn)減少風(fēng)險外，我國的物業(yè)稅、遺產(chǎn)稅是否開征，何時開征，亦是其未來需必須面對的風(fēng)險。但是，作為房地產(chǎn)市場的重要參與者和房屋商品的主要提供者，房地產(chǎn)企業(yè)在歷次宏觀調(diào)控中均能成功規(guī)避風(fēng)險，不斷發(fā)展壯大。究其原因，是由于房地產(chǎn)企業(yè)采用的風(fēng)險內(nèi)控管理較其他市場主體高明？還是這種結(jié)果本身就是現(xiàn)行制度的一種安排？這種現(xiàn)象是否符合市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)律？本文將通過分析我國房地產(chǎn)政策的沿革及相關(guān)立法、司法的演變，探討房地產(chǎn)市場的各參與主體應(yīng)如何合理分配和承擔(dān)因我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展所伴生的風(fēng)險。

二、我國房改政策沿革與房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)的發(fā)展

作為我國國民經(jīng)濟(jì)的一個重要行業(yè)，房地產(chǎn)在1984年由國家計委、經(jīng)委、統(tǒng)計局、標(biāo)準(zhǔn)局等部委聯(lián)合頒布的《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和代碼》中，正式被列為獨(dú)立的行業(yè)。但是，房地產(chǎn)的興起要追溯到1988年《憲法》修訂時對土地政策所作的重大改變，即在《憲法》第10條增加規(guī)定了“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”條款，同年《土地管理法》作相應(yīng)的修訂。1990年國務(wù)院頒布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，揭開了我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的帷幕。然而，房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展則主要得益于國務(wù)院的系列房改政策的施行和配套法律法規(guī)的頒布。1992年國務(wù)院《關(guān)于發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)若干問題的通知》指出，房地產(chǎn)業(yè)是我國的一個新興產(chǎn)業(yè)，隨著城鎮(zhèn)國有土地有償使用和房屋商品化的推進(jìn)，將成為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支柱產(chǎn)業(yè)，并首次允許各國有專業(yè)銀行可以發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)貸款。全國房地產(chǎn)公司由此從1988年的3124家，到1992年年底時發(fā)展成1.2萬家，1993年則達(dá)到了3萬多家。1993年以海南、廣西北海為代表的以投資高級寫字樓和豪華別墅為主的房地產(chǎn)熱，造成了四大國有專業(yè)銀行超過三千億的資金被積壓在房地產(chǎn)項目上，形成壞賬損失。[7]1993年6月24日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)情況和加強(qiáng)宏觀調(diào)控意見》，對房地產(chǎn)采取了終止房地產(chǎn)公司上市、全面控制銀行資金進(jìn)入房地產(chǎn)業(yè)等一系列嚴(yán)厲的宏觀調(diào)控措施，導(dǎo)致我國房地產(chǎn)市場開始了持續(xù)五年的低迷期。1994年國務(wù)院《關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》正式開啟了城鎮(zhèn)住房制度改革，要求把長期來實(shí)行的住房實(shí)物福利分配方式改為貨幣分配方式，提出建立以中低收入家庭為對象、具有社會保障性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)適用住房供應(yīng)體系和以高收入家庭為對象的商品房供應(yīng)體系，并大力發(fā)展住房金融，建立政策性和商業(yè)性并存的住房信貸體系。同年《城市房地產(chǎn)管理法》頒布。但是，沒有需求市場，房地產(chǎn)業(yè)無從發(fā)展。1998年國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》，正式廢除了建國后多年實(shí)行的福利分房制度，提出所有商業(yè)銀行在所有城鎮(zhèn)均可發(fā)放個人住房貸款，同時取消對個人住房貸款的規(guī)模限制。2003年國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》提出要調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)，增加普通商品住房供應(yīng)，提高普通商品住房在市場供應(yīng)中的比例，并要求對符合條件的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和房地產(chǎn)項目加大信貸支持力度。與1998年房改政策最大的不同是，2003年的房改政策把普通商品房的供應(yīng)而不是經(jīng)濟(jì)適用房的供應(yīng)作為今后我國實(shí)行住房商品化的主要路徑，并首次明確將房地產(chǎn)行業(yè)作為我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。為推進(jìn)住房制度改革，保障房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，與房地交易有關(guān)的的稅收如契稅、土地增值稅、房產(chǎn)稅、營業(yè)稅、個人所得稅等均長期來未得到嚴(yán)格的依法執(zhí)行，而相關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的土地使用權(quán)出讓金必須在出讓合同簽訂后60日內(nèi)全部支付；開發(fā)商必須按照出讓合同約定的用途、期限開發(fā)土地，違者征收土地閑置費(fèi)或無償收回土地使用權(quán)等強(qiáng)制性的法律規(guī)定，也同樣在實(shí)際的執(zhí)行中被忽略。參見《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條，《城市房地產(chǎn)管理法》第25條規(guī)定。endprint

為解決房地產(chǎn)企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資金不足的問題，《城市房地產(chǎn)管理法》首次規(guī)定了商品房預(yù)售制度，建設(shè)部隨即頒布《商品房預(yù)售管理辦法》作細(xì)則規(guī)定；為解決購房人資金不足問題，1998年中國人民銀行頒布《個人住房貸款管理辦法》，規(guī)定對個人住房貸款利率實(shí)行優(yōu)惠利率，按法定貸款利率減檔執(zhí)行；為解決房地產(chǎn)企業(yè)申請房地開發(fā)貸款和購房人申請個人住房貸款時提供的抵押物適法問題，建設(shè)部1997年頒布《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，分別規(guī)定了在建工程貸款抵押和預(yù)購商品房貸款抵押兩種新型抵押方式。從而建立了具有我國特色的“銀行為主、信貸為主、一級市場為主”的房地產(chǎn)金融市場體系。我國的房地產(chǎn)信貸規(guī)模，也從1998年的426億元發(fā)展到了2013年一季度末的12.98萬億元。在房改政策和相關(guān)立法的雙重推動下，房地產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展，房價快速上漲，風(fēng)險不斷累積，住房問題成為了重大的社會問題和經(jīng)濟(jì)問題。以2004年國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》為起點(diǎn)，房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策開始密集出臺，而房地產(chǎn)市場的各參與主體也開始了與宏觀調(diào)控政策及相關(guān)立法展開博弈的歷程。

三、房地產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展所致風(fēng)險的立法及司法分析

房地產(chǎn)業(yè)作為資金密集型行業(yè)，其風(fēng)險主要來自于兩方面：一是房地開發(fā)建設(shè)時所需的巨額資金是否能以較低的成本籌集到位；二是房地產(chǎn)項目完工后房屋銷售是否順利以保障資金的及時回籠。

對于第一個風(fēng)險問題。長期以來，我國的房地產(chǎn)企業(yè)以銀行提供的貸款為主要資金來源進(jìn)行房地開發(fā)建設(shè)。大多房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)某一項目時，其自有資金約占35%左右，僅在獲得土地使用權(quán)、規(guī)劃等少數(shù)環(huán)節(jié)上動用自有資金，剩余資金來源，銀行的房地開發(fā)貸款占30%左右，施工企業(yè)墊付的款項占部分較小的比例，其余的則通過商品房預(yù)售收取的定金或首付款及銀行劃撥的個人住房貸款解決，后者高時要占到開發(fā)商資金來源的49%。由于《城市房地產(chǎn)管理法》對商品房預(yù)售規(guī)定的門檻較低，即三證齊全（土地使用權(quán)證書、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、預(yù)售許可證），資金方面“投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上”即可。于是，開發(fā)商通過采用商品房預(yù)售收取首付款的方式，并與銀行對購房人提供的預(yù)購商品房貸款相結(jié)合，輕易地解決了房地產(chǎn)開發(fā)所需巨額資金的難題，導(dǎo)致商品房預(yù)售制度在我國已經(jīng)不再是一個簡單的房屋買賣行為或企業(yè)訂單式生產(chǎn)營銷的策略問題，而衍變?yōu)樵谔囟ㄊ袌霏h(huán)境下房地產(chǎn)企業(yè)融資的一種選擇。個人住房貸款由于借款人為購房人，貸款不能按期償還時風(fēng)險由購房人和銀行來共同承擔(dān)，而房地產(chǎn)企業(yè)享有對該項資金的自主支配權(quán)卻無需承擔(dān)資金償還的風(fēng)險。因而，商品房預(yù)售制度被學(xué)者詬病為是房地產(chǎn)企業(yè)的一種變相融資手段，一種存在嚴(yán)重利益扭曲的房地產(chǎn)金融制度，該制度成為一種單邊風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制，有效防范了房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)經(jīng)營中可能產(chǎn)生的風(fēng)險。[8]《2013年第一季度金融機(jī)構(gòu)貸款投向統(tǒng)計報告》數(shù)據(jù)顯示個人住房貸款余額8.57萬億元，遠(yuǎn)超過房產(chǎn)與地產(chǎn)兩項開發(fā)貸款余額（兩者還款風(fēng)險由房地產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)），即可反映出房地產(chǎn)企業(yè)對個人住房貸款資金來源的依賴。

另外，根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資金門檻僅為100萬元以上的注冊資本和不低于100萬元以上的流動資金，即使是最高資質(zhì)的房地產(chǎn)企業(yè)，根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，注冊資本不過為不低于5000萬元人民幣。與動輒開發(fā)幾億或幾十億、上百億元的房地產(chǎn)經(jīng)營項目相比，法律對房地產(chǎn)企業(yè)規(guī)定的資金門檻與其可能承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險難以匹配。房地產(chǎn)企業(yè)的這種發(fā)展模式自2003年起屢遭質(zhì)疑，矛頭直指商品房預(yù)售制度。中國人民銀行在《2004年中國房地產(chǎn)金融報告》中曾指出：“當(dāng)前房地產(chǎn)市場上很多市場風(fēng)險和交易問題都源于商品房新房的預(yù)售制度，鑒于目前經(jīng)營良好的房地產(chǎn)商已經(jīng)積累了一定的實(shí)力，因此可以考慮取消現(xiàn)行的房地產(chǎn)預(yù)售制度，改期房銷售為現(xiàn)房銷售?！睂W(xué)者則呼吁我國應(yīng)逐步取消商品房預(yù)售制度，建立起由房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、消費(fèi)者三方承擔(dān)的風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制。[9]但是，該建議卻長期來未能引起立法機(jī)關(guān)的重視。

房地產(chǎn)企業(yè)面臨的第二個風(fēng)險是關(guān)于房屋能否順利銷售從而影響房地產(chǎn)企業(yè)資金回籠的問題。目前我國由于停止了福利分房政策，而保障性住房建設(shè)又長期被各級政府所忽視，導(dǎo)致購房者想解決住房問題，只能通過購買由房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)的商品房來解決。該問題可從2013年一季度全國保障性住房開發(fā)貸款余額6140億元，僅占房地產(chǎn)貸款余額比例的4.73%推導(dǎo)得知。房源提供的單一及商品房定價的單邊性，使我國的商品房供給市場幾可認(rèn)定為已被房地產(chǎn)企業(yè)所實(shí)際壟斷。因此，房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的屢次失敗及房價在調(diào)控中穩(wěn)步上漲，成為了我國房地產(chǎn)市場的一個畸形現(xiàn)象。

對于房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)經(jīng)營及房屋銷售中面臨的法律風(fēng)險，為配合國家房改政策的實(shí)施，做大做強(qiáng)房地產(chǎn)企業(yè)，最高人民法院在其制定的涉房司法解釋中，對房地產(chǎn)企業(yè)業(yè)實(shí)行了傾斜保護(hù)。例如1996年最高院頒布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題解答》規(guī)定，對不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，如果在一審訴訟期間取得開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效；對未按土地使用權(quán)出讓合同約定的期限和條件對土地進(jìn)行投資開發(fā)利用而與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，只要經(jīng)有關(guān)主管部門認(rèn)可并同意轉(zhuǎn)讓的，可認(rèn)定合同有效；對擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，如果在一審訴訟期間已補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效；對沒有取得土地使用證和商品房預(yù)售許可證明而訂立預(yù)售合同的，在一審訴訟期間補(bǔ)辦了相關(guān)手續(xù)，可認(rèn)定預(yù)售合同有效……參見最高院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題解答》（法發(fā)1996〕第2文）第2、5、7、8、9、11、25、26條規(guī)定。 這實(shí)質(zhì)上是對房地產(chǎn)企業(yè)在開發(fā)經(jīng)營中存在的種種不合法、不規(guī)范的經(jīng)營行為予以默許。即使在《城市房地產(chǎn)管理法》已正式實(shí)施近十年之久，2003年最高院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中仍規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！睂τ凇逗贤ā贰ⅰ断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》確立的經(jīng)營者在銷售商品存在欺詐時應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)定，該司法解釋在第8條、第9條中對適用懲罰性賠償?shù)臈l件和賠償?shù)姆秶髁擞欣诜康禺a(chǎn)商的規(guī)定。endprint

2008年金融危機(jī)爆發(fā)之際，房地產(chǎn)企業(yè)房屋銷售曾面臨困境：一方面因資金匱乏無法按期交房，另一方面，前期以預(yù)售方式高價購買了商品房的購房人在房屋市場價格急劇下行時提出退房要求。對此，2009年最高院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：對于房地產(chǎn)開發(fā)商確因資金暫時困難未按時交付房屋的，要多做雙方當(dāng)事人的調(diào)解工作，確無調(diào)解可能的案件，可以根據(jù)案件的具體情況，依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題；對于買受人請求解除商品房合同糾紛案件，要嚴(yán)格依法審查，對不符合解除條件的不能解除；要引導(dǎo)當(dāng)事人理性面對市場經(jīng)營風(fēng)險，共同維護(hù)誠信的市場交易秩序。2010年4月份，在國內(nèi)各大城市房價狂飆的情形下，國務(wù)院出臺被稱為史上最嚴(yán)厲的宏觀調(diào)控措施“國十條”，如限制購房者異地購房、大幅提高二套房房貸標(biāo)準(zhǔn)，房地產(chǎn)企業(yè)一度面臨比2008年金融危機(jī)更為嚴(yán)峻的商品房銷售問題。對各地購房者再次涌現(xiàn)的退房潮及其引發(fā)的糾紛，最高院在《關(guān)于當(dāng)前形勢下加強(qiáng)民事審判 切實(shí)保障民生若干問題的通知》規(guī)定：各級人民法院審理房地產(chǎn)糾紛時，要嚴(yán)格適用情事變更原則，正確認(rèn)定變更的情事與正常的市場風(fēng)險、交易風(fēng)險之間的界限，提高市場行為的可預(yù)見性和合同利益的確定性與可信賴性。而根據(jù)該通知精神的審判處理結(jié)果，便是要保障在2009—2011年房價在高位之際房地產(chǎn)企業(yè)與購房者所簽訂的商品房買賣合同的切實(shí)履行。

對于政府對房地產(chǎn)實(shí)施宏觀調(diào)控所引發(fā)的的房價下行以及購房者無法從銀行獲取購房貸款履行房屋買賣合同等風(fēng)險，能否被歸結(jié)為是一種“正常的市場風(fēng)險和交易風(fēng)險”，市場主體對政府暴風(fēng)驟雨式的宏觀調(diào)控政策的執(zhí)行能否要求其具備所謂的“市場行為的可預(yù)見性”，在這里不愿作過多的無謂爭論。但是，我們認(rèn)為，這種由國家宏觀調(diào)控政策引發(fā)的風(fēng)險不能僅由購房者承擔(dān)，或者由提供房貸資金的銀行來承擔(dān)，房地產(chǎn)企業(yè)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起相應(yīng)的風(fēng)險。司法裁判中所依據(jù)的司法解釋應(yīng)嚴(yán)格遵循立法機(jī)關(guān)已頒布的相關(guān)法律規(guī)定，不應(yīng)為配合政府的房改政策實(shí)施而對某些市場主體進(jìn)行不必要的保駕護(hù)航。房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展所伴生的風(fēng)險至少在法律風(fēng)險的層面上，各市場主體應(yīng)根據(jù)市場規(guī)律和法律規(guī)定公平合理分擔(dān)風(fēng)險。

四、購房者的購房風(fēng)險及房貸償還違約風(fēng)險承擔(dān)分析

購房者的購房風(fēng)險主要表現(xiàn)為在商品房預(yù)售制度下，購房者無法具體了解所購房屋的詳細(xì)情況，僅憑開發(fā)商的宣傳簽訂買賣合同，在房屋交付前便支付了首付款和將巨額的銀行按揭貸款打入房地產(chǎn)企業(yè)的指定賬戶，此后只能被動地等待并寄希望于房地產(chǎn)企業(yè)能誠信履行合同。交付的商品房質(zhì)量與廣告宣傳、設(shè)計規(guī)劃不符，開發(fā)商延期辦證、延期交房、項目爛尾、一房多賣、無證銷售等由房地產(chǎn)企業(yè)誠信引發(fā)的風(fēng)險便成為關(guān)注的焦點(diǎn)，而商品房買賣糾紛也因此而每年被消費(fèi)者協(xié)會列為十大投訴熱點(diǎn)問題。2003年最高院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》從整體內(nèi)容而言，是有利于保護(hù)處于弱勢地位的購房者合法權(quán)益的，而《物權(quán)法》的頒布與實(shí)施，進(jìn)一步加強(qiáng)了對購房者的權(quán)益保護(hù)。但是，由于非現(xiàn)房銷售，如果碰上房地產(chǎn)開發(fā)項目爛尾或者開發(fā)商卷款跑路的情形，那么，上述法律規(guī)定無法使購房者能夠有效規(guī)避該類風(fēng)險。

另外，由于城鎮(zhèn)土地性質(zhì)屬國有，而根據(jù)《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“房隨地走”、“地隨房走”的原則，在所購房屋的土地使用權(quán)使用期限屆滿后購房人持有的房屋財產(chǎn)應(yīng)作何處理，收歸國有？補(bǔ)繳土地使用費(fèi)？目前尚無一部法律對此予以明確，成為了懸在廣大購房者頭上的達(dá)摩克利斯之劍。并且，房產(chǎn)稅或物業(yè)稅、遺產(chǎn)稅是否開征？何時開征？如何開征？也成為購房者心頭揮之不去的陰影。根據(jù)《稅收征收管理法》第3條規(guī)定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的，依照國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！蹦壳俺抖愂照魇展芾矸ā贰ⅰ镀髽I(yè)所得稅法》和《個人所得稅法》是由全國人大制定頒布外，其他稅收法規(guī)均為由國務(wù)院根據(jù)1985年全國人大通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》的授權(quán)制定并頒布。全國人大的稅收立法權(quán)一放棄就是近30年，這不是一個依法治國應(yīng)有的現(xiàn)象，間接導(dǎo)致了房產(chǎn)稅、個人所得稅、契稅、土地增值稅等涉房重要稅收的開征、停征、減稅、免稅、退稅甚至僅以國務(wù)院或地方政府發(fā)布的文件就可以施行，稅收淪落成為可以隨意采取或變動的行政調(diào)控手段，稅收的權(quán)威性、嚴(yán)肅性在實(shí)踐中蕩然無存。[10]因此，法律規(guī)定及執(zhí)行的不確定性風(fēng)險也是購房者不得不面對的風(fēng)險。

對以按揭方式獲得住房貸款的購房者面臨的另外一個風(fēng)險為：當(dāng)其償還銀行貸款的能力發(fā)生危機(jī)時將承擔(dān)何種法律后果。由于我國未實(shí)施自然人破產(chǎn)保護(hù)的法律制度，房價下行時導(dǎo)致的抵押品貶值和個人財務(wù)方面的困境，將使購房者面臨房屋被銀行處置無家可歸的境地，或者是面臨長期做“房奴”的選擇。而近年來因?qū)嵤┓康禺a(chǎn)調(diào)控采取的房貸加息措施，銀行在借款合同中均事先作出約定：如遇中國人民銀行利率調(diào)整，于次年1月日起，按相應(yīng)的利率檔次執(zhí)行新的利率，不再另行通知。從而把因利率調(diào)整引發(fā)的貸款成本增加風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了購房者。盡管如此，由于居住權(quán)涉及公民的基本生存權(quán)利，2002年最高院頒布的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》作出了有利于購房者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定：“消費(fèi)者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”但是，一旦購房者財務(wù)出現(xiàn)困難而無法按約償還貸款本息時，根據(jù)購房人與銀行簽訂的抵押合同規(guī)定，銀行有權(quán)對房屋行使抵押權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的處置。對此，2004年最高院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號）曾規(guī)定：“對被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！痹撍痉ń忉屢?guī)定頒布后引起了銀行業(yè)的一致強(qiáng)烈反對。[11]在這場關(guān)于購房人住房權(quán)利保護(hù)與銀行貸款安全的利益博弈中，最終以銀行的獲勝而告終：2005年最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》（法釋[2005]14號）規(guī)定：“對被執(zhí)行人所有的已經(jīng)依法設(shè)定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債?！蔽覀冋J(rèn)為，滿足公民的基本住房保障性質(zhì)屬社會保障的范疇，是政府應(yīng)盡的公共管理服務(wù)職能，因房貸違約引發(fā)的購房人居無定所的風(fēng)險既不應(yīng)當(dāng)僅由購房者來承擔(dān)，也不應(yīng)當(dāng)由為購房者購房提供信貸資金的銀行來予以承擔(dān)。endprint

綜上，我們認(rèn)為，不論購房人購房的目的是出于自住、養(yǎng)老、投資，還是出于投機(jī)的目的，當(dāng)其面臨的政策、法律或市場風(fēng)險來臨之際，幾乎難以選擇有效的應(yīng)對措施來防范風(fēng)險。

五、銀行涉房貸款風(fēng)險防范實(shí)踐的回顧及評價

從1998年的426億元房地產(chǎn)貸款余額到現(xiàn)今近13萬億元貸款余額數(shù)據(jù)增長，可看出我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開銀行資金的鼎力支持，而通過發(fā)放房地產(chǎn)貸款獲取存貸利差也成為了國內(nèi)銀行盈利的主要模式，收益穩(wěn)定、壞賬率相對較低的個人住房貸款業(yè)務(wù)更成為各家銀行激烈競爭的服務(wù)品種。但是，巨額的信貸資金投入本身即蘊(yùn)涵巨大風(fēng)險，房地產(chǎn)泡沫一旦破滅銀行將難以幸免。目前銀行不良貸款率普遍較低的原因，除作為重要抵押品的房屋、土地價格一直保持上升勢頭外，還有一個原因就是在2008年后我國采取了寬松的貨幣政策，以及地方政府能夠借助融資平臺從債券和信托市場上融資來償還銀行貸款。銀行作為房地產(chǎn)貸款風(fēng)險承擔(dān)的直接主體，自房貸業(yè)務(wù)開展以來，也一直在不懈探索防范房貸風(fēng)險的各種措施：

一是以房地產(chǎn)作抵押設(shè)定擔(dān)保物權(quán)來防范房貸風(fēng)險。從全國84個重點(diǎn)城市處于土地抵押狀態(tài)的貸款總額近6萬億元的事實(shí)即可得出銀行貸款對抵貸房地產(chǎn)價值的高度依賴性。該風(fēng)險防范模式被我國銀行業(yè)廣泛采用，但實(shí)踐證明，以房地作抵押并非是一種對信貸風(fēng)險防范最可靠的選擇。根據(jù)學(xué)者對我國10多家商業(yè)銀行的貸款結(jié)構(gòu)調(diào)查顯示，在信用貸款、保證貸款、抵押貸款、質(zhì)押貸款和票據(jù)貼現(xiàn)五類貸款方式中，抵押貸款的資產(chǎn)質(zhì)量最差，不良率最高，其中又以土地使用權(quán)抵押貸款和房產(chǎn)抵押貸款不良率最高。[12]其原因既有我國資產(chǎn)評估市場的不成熟、不規(guī)范，也有房地產(chǎn)作為抵押品變現(xiàn)難，市場價格泡沫較大等現(xiàn)實(shí)因素。香港金融管理局頒布的“抵押品及擔(dān)保指引”即對銀行在貸款時過分依靠抵押品作為獲償途徑的作法進(jìn)行警示，強(qiáng)調(diào)與貸款質(zhì)量有重大關(guān)聯(lián)關(guān)系的抵押品只能提供有限保障。銀行以房地產(chǎn)作抵押品還需面臨以下的法律風(fēng)險：一、對于房地開發(fā)貸款，根據(jù)最高法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，建筑工程的承包人對已設(shè)定抵押權(quán)的建設(shè)工程價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。那么，在建筑工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利時，抵押品的擔(dān)保價值將降低，為房地產(chǎn)企業(yè)提供開發(fā)貸款的銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)必然受影響；二、對于個人住房貸款，銀行雖然對房屋設(shè)定抵押權(quán)，但是在借款人違約需要對抵押的房屋進(jìn)行處置時，根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》的規(guī)定，銀行必須給購房人及其家屬騰空房屋的6個月寬限期，以及在該期限內(nèi)有義務(wù)向其提供臨時住房，使銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)耗時長，成本增加。

二是以通過投保商業(yè)保險方式防范個人住房貸款風(fēng)險。為抵押品辦理保險防范信貸風(fēng)險是各國銀行采用的一種行業(yè)慣例，香港金融管理局“抵押品及擔(dān)保指引”即規(guī)定：銀行要盡可能為抵押品購買保險并以銀行為受益人，要將保費(fèi)作為貸款定價的考慮因素之一，但保險公司不能是銀行的關(guān)聯(lián)公司。《個人住房貸款管理辦法》規(guī)定：以房產(chǎn)作為抵押的，借款人須在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關(guān)保險手續(xù)；抵押期內(nèi)，保險單由貸款人保管，借款人不得以任何理由中斷或撤銷保險。為此，我國銀行曾把客戶是否投保住房抵押貸款保險作為發(fā)放個人住房貸款的前提條件。但是，由于保險費(fèi)的支付增加了購房人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，以及銀行之間為開展房貸業(yè)務(wù)進(jìn)行的激烈競爭，又由于消協(xié)、法院及社會輿論對銀行要求購房人投保的住房抵押貸款保險的合法性和保險條款規(guī)定的公平性提出種種質(zhì)疑，最終導(dǎo)致銀行不再把投保房屋保險作為銀行內(nèi)部風(fēng)險控制應(yīng)采取的必要措施。2008年汶川地震發(fā)生后，對于提供抵押的房屋被地震毀損，且房屋所有人喪失了償還貸款的經(jīng)濟(jì)能力時，貸款回收風(fēng)險應(yīng)如何處理產(chǎn)生疑問，最后是由銀監(jiān)會發(fā)布文件作出規(guī)定予以解決：由貸款銀行將該損失認(rèn)定為呆賬并予以核銷。參見2008年銀監(jiān)會《關(guān)于做好四川汶川地震造成的銀行業(yè)呆賬核銷工作的緊急通知》。 這實(shí)際上是由銀行自行承擔(dān)了該風(fēng)險損失。但是，2013年4月20日四川雅安地區(qū)發(fā)生地震災(zāi)害，面臨與汶川地震相類似的情況，如果銀監(jiān)會沒有類似的文件發(fā)布，住房貸款的損失風(fēng)險只能由銀行來予以承擔(dān)，或由銀行向借款人堅持不懈地追債來解決。[13]

個人住房貸款的償還期限較長，為保障借款人的還款能力，防范信貸風(fēng)險，銀行還試行過投保貸款履約保證保險。該險種以銀行為被保險人，規(guī)定購房人如未能按照借款合同的約定履行還款義務(wù)時，由保險公司承擔(dān)歸還貸款本息的保險責(zé)任。但隨后不得不卷入一場關(guān)于貸款履約保證保險的性質(zhì)究竟屬于一種保證合同（擔(dān)保的一種形式），還是保證保險的大論爭中。保監(jiān)會在《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》（保監(jiān)法[1999]第16號）中認(rèn)為：“保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是保險人提供擔(dān)保的一種形式?！弊罡咴阂舱J(rèn)為：保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實(shí)質(zhì)是保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為。根據(jù)該觀點(diǎn)，審判實(shí)踐中，在購房人償還借款違約時，保險公司只有在銀行對購房人提供抵押的房屋進(jìn)行處置后仍然不能滿足其債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，才承擔(dān)貸款還款付息的保險責(zé)任。參見最高法院《關(guān)于工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復(fù)函》（1999經(jīng)監(jiān)字第266號） 這使得銀行投保此類保險已失去其應(yīng)有的意義，故在 2007年之后銀行不再投保該類保險，而各家保險公司出于對房貸風(fēng)險因素的判斷，也不再開展此類險種。因此，以保險方式防范房貸風(fēng)險因?yàn)楦鞣N的原因而被證明是一種失敗的嘗試。

三是要求房地產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)個人住房貸款償還的階段性連帶保證責(zé)任。該風(fēng)險防范措施的采取是基于在商品房預(yù)售制度下，銀行與房地產(chǎn)企業(yè)是捆綁在一起的實(shí)際利益共同體：個人住房貸款在借款合同簽訂后，銀行根據(jù)合同約定將該項資金一次性全部劃入房地產(chǎn)企業(yè)賬戶內(nèi)，由其自行支配使用。因此，在商品房尚未竣工驗(yàn)收，購房人無法擁有房屋權(quán)屬證書辦理房屋抵押登記手續(xù)時，在貸款發(fā)放之日起至銀行取得《他項權(quán)利證》的期間內(nèi)，要求房地產(chǎn)企業(yè)就個人住房貸款向銀行承擔(dān)階段性的連帶責(zé)任保證。但是，由于房地產(chǎn)企業(yè)提供的階段性連帶保證責(zé)任擔(dān)保與購房人提供的預(yù)購商品房貸款抵押兩種擔(dān)保方式同時存在，《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》及相關(guān)司法解釋對兩者的關(guān)系、權(quán)利位階及法律效力規(guī)定模糊不清，導(dǎo)致司法實(shí)踐中法院該類案件的判決結(jié)果迥異，而銀行希冀借助建立房貸風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制，要求房地產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)住房貸款階段性風(fēng)險的目的不如人意。[14]endprint

四是冀希望于政府建立政策性住房置業(yè)擔(dān)保體系來防范房貸風(fēng)險。2000年建設(shè)部、中國人民銀行頒布《住房置業(yè)擔(dān)保管理試行辦法》，規(guī)定由地方政府批準(zhǔn)成立住房置業(yè)擔(dān)保公司，公司資金來源為政府預(yù)算資助、資產(chǎn)劃撥以及房地產(chǎn)骨干企業(yè)認(rèn)股，專門為商業(yè)銀行發(fā)放的個人住房貸款，特別是中低收入家庭的住房貸款提供置業(yè)擔(dān)保業(yè)務(wù)。但是，由于各級地方政府既不愿主動設(shè)立住房置業(yè)擔(dān)保公司，也不愿積極對已成立的擔(dān)保公司注資，更不愿以地方財力承擔(dān)個人住房貸款的風(fēng)險損失，以致于全國只有幾十個城市設(shè)立了住房置業(yè)擔(dān)保公司。另住房置業(yè)擔(dān)保公司由于自有資金和擔(dān)保能力的嚴(yán)重不足，并且其自身的風(fēng)險控制水平也難以承受得了長期風(fēng)險，因而在實(shí)際上對防范房貸風(fēng)險而言未起到任何作用。

雖然在房地產(chǎn)行業(yè)飛速發(fā)展的近十余年來，銀行為防范房地貸款風(fēng)險采取的各項措施難以說是成功的，但是，我國銀行業(yè)的實(shí)際壟斷地位使得近年來包括工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、建設(shè)銀行、中國銀行、招商銀行等諸多商業(yè)銀行幾乎每年均擠入了全球最賺錢的1000家銀行之列。另外，上市公司的特殊身份，使其在遭受可能的風(fēng)險損失危機(jī)時，能通過在證劵市場上進(jìn)行融資提高核心資本充足率的方式來化解風(fēng)險。因此，只要不是我國的房地產(chǎn)市場出現(xiàn)系統(tǒng)性危機(jī)，難么，銀行的房貸風(fēng)險就如銀監(jiān)會在2010年、2011年進(jìn)行的幾次房貸壓力測試表明的結(jié)果：風(fēng)險具有“可控性”。

六、政府在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控中的角色定位問題

對我國住房政策實(shí)施改革和對房地產(chǎn)市場實(shí)施宏觀調(diào)控，政府既是政策的制定者也是政策的執(zhí)行者，同時，在房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中，政府已成為房地產(chǎn)市場的重要參與主體，并實(shí)際壟斷了我國土地供給的一級市場。根據(jù)《憲法》第10條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有，而根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)是指在取得城市規(guī)劃區(qū)國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為；集體所有的土地只有在被征用轉(zhuǎn)為國有土地后，才能進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。這從法律上保證了政府作為房地產(chǎn)市場土地要素的唯一供給者的地位。2004年國土資源部、監(jiān)察部發(fā)布《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》規(guī)定：所有經(jīng)營性的土地一律都要公開競價出讓，使地方政府只能通過“市場化”的手段出讓土地，從而每年能獲得大約3萬億元人民幣的土地出讓金財政收入。在住房政策改革實(shí)施的初期，如1999年，我國地方政府的土地出讓年收入僅為514億元，但是僅在2013年的一季度，全國土地出讓金收入便已達(dá)到7700億元。另外，目前我國直接針對房地產(chǎn)設(shè)置的稅種有房產(chǎn)稅、土地增值稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅和契稅5種，而與房地產(chǎn)交易有關(guān)的稅種則有營業(yè)稅、所得稅、印花稅和城市維護(hù)建設(shè)稅等，上述稅種性質(zhì)均為地方稅種。根據(jù)國家統(tǒng)計局統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2012年全國房地產(chǎn)業(yè)銷售額為6.4 萬億元，繳納契稅2874億元、房產(chǎn)稅1372億元、營業(yè)稅4051億元、土地增值稅2719億元，城鎮(zhèn)土地使用稅1541億元，合計約1.2557萬億元，而2012年全國稅收總收入不過為10.06萬億元。另2012年地方政府出讓土地獲得出讓金收入2.8517萬億元?？梢哉f，在房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的進(jìn)程中，地方政府獲得了巨大的利益。[15]對政府為抑制房價上漲實(shí)施的宏觀調(diào)控，學(xué)者在經(jīng)對相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析后認(rèn)為，目前政府獲取的土地出讓金以及相關(guān)稅費(fèi)收入占房地產(chǎn)銷售收入的60%左右，政府對土地財政的高度依賴使房價變得不可控。[16]2009年全國工商聯(lián)房地產(chǎn)商會曾向當(dāng)年的兩會提交了一份名為《關(guān)于我國房價何以居高不下》的提案，指出：地產(chǎn)開發(fā)項目的土地成本占直接成本的比例為58.2%；總費(fèi)用支出當(dāng)中流向政府的部分（土地成本+總稅收）所占比例為49.42%。關(guān)于房價成本購成的討論一直沒有停過，而土地成本及稅費(fèi)在房價中所占的比例逐年在不斷提高。因此，以調(diào)控房價為目的，采取針對房地產(chǎn)需求市場，針對投機(jī)、投資性購房實(shí)施的限貸、限購等宏觀調(diào)控措施，其調(diào)控措施的針對對象，和政府在房地產(chǎn)宏觀調(diào)控中的身份定位及扮演角色，均被社會公眾廣泛質(zhì)疑，房價屢調(diào)屢失控便成為必然。

在我國住房政策改革初期，政府曾被定位為是房地產(chǎn)市場中的主要房屋來源提供者。1998年房改政策（國發(fā)【1998】23號）正式實(shí)施時，對住房供應(yīng)問題明確提出要建立以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的住房供應(yīng)體系，對不同收入家庭實(shí)行不同的住房供應(yīng)政策：最低收入家庭租賃由政府提供的廉租住房；中低收入家庭購買經(jīng)濟(jì)適用住房；收入高的家庭購買、租賃市場價商品房。但是，2003年國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》對住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)進(jìn)行了重大調(diào)整：即逐步實(shí)現(xiàn)多數(shù)家庭購買或承租普通商品住房，具有保障性質(zhì)的政策性商品住房的建設(shè)實(shí)際上被擱置，而土地財政的興起更使地方政府對經(jīng)濟(jì)適用房建設(shè)予以漠視。2006年建設(shè)部等九部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格的意見》規(guī)定，新審批、新開工的商品住房建設(shè)，套型建筑面積90平方米以下住房（含經(jīng)濟(jì)適用住房）面積所占比重，必須達(dá)到開發(fā)建設(shè)總面積的70%以上。以限制商品房房屋套型面積的方式來調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)，進(jìn)而調(diào)整住房價格，這是把應(yīng)由政府解決的住房保障問題轉(zhuǎn)交由房地產(chǎn)企業(yè)來解決，注定是一個難以獲得成功的調(diào)控措施。2007年國務(wù)院《關(guān)于解決城市城市低收入家庭住房困難的若干意見》提出把城市廉租住房建設(shè)作為解決低收入家庭住房困難的主要途徑，采取政府新建、收購、改建以及鼓勵社會捐贈等方式增加廉租住房供應(yīng)，以及要求各地方政府要根據(jù)實(shí)際情況每年安排建設(shè)一定規(guī)模的經(jīng)濟(jì)適用住房，如果這些措施能夠切實(shí)落實(shí)實(shí)施，將改變房地產(chǎn)市場由房地產(chǎn)企業(yè)單方提供商品住房的格局。該政策發(fā)布曾一度強(qiáng)化了購房人對住房保障的預(yù)期，但是在現(xiàn)行的財稅體系下，地方政府對建設(shè)保障性住房、政策性住房的積極性不高，投入不足，導(dǎo)致購房人的政策預(yù)期落空，迫使大量的中低收入家庭加入了購買高價商品房的行列，同時也加劇了對房地產(chǎn)市場新增房源的需求，使房價進(jìn)一步上漲。對于住房供應(yīng)問題，政府關(guān)于采用市場調(diào)節(jié)還是采取政策性保障的問題上搖擺不定，含混不清，民生問題實(shí)際上讓位于地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財政收入增長。2011年2月，國務(wù)院提出要在“十二五”期間加快保障房建設(shè)，重點(diǎn)加快發(fā)展公共租賃房，繼續(xù)推進(jìn)廉租住房和經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)，增加限價商品住房供應(yīng)，使各類保障性住房達(dá)到3600萬套，覆蓋率達(dá)到20%，以緩解住房問題的壓力。如果該政策能得到真正落實(shí)，那么，政府將真正成為我國房地產(chǎn)市場中的住房重要供應(yīng)主體。endprint

房地產(chǎn)宏觀調(diào)控中的一個獨(dú)特現(xiàn)象是關(guān)于中央與地方政府的關(guān)系問題。由于土地出讓金收入和房地產(chǎn)稅收收入是地方政府財政收入的重要來源，使得雙方對房地產(chǎn)宏觀調(diào)控的必要性問題上認(rèn)識并不統(tǒng)一。中央政府成為歷次房地產(chǎn)調(diào)控政策的制定主體，而地方政府則成為調(diào)控環(huán)節(jié)的執(zhí)行主體，分稅制下形成的中央與地方財權(quán)與事權(quán)的劃分格局，使地方政府對來自于土地的收益強(qiáng)烈依賴，由于雙方利益無法協(xié)調(diào)，導(dǎo)致中央政府制定的調(diào)控政策往往無法執(zhí)行落實(shí)到位。例如2013年3月，在國務(wù)院制定“國五條”加大調(diào)控力度一個月后，媒體即報導(dǎo)了僅北京地區(qū)對房屋買賣執(zhí)行征收20%的個人所得稅政策，上海、廣州、南京、杭州、深圳在制定地方實(shí)施細(xì)則時均予以回避。[17]海南省地方政府則認(rèn)為包括“限購”等政策在內(nèi)的房地產(chǎn)調(diào)控政策都已被落實(shí)，決定不再出臺專門的“國五條”實(shí)施細(xì)則，成為首個拒絕調(diào)控升級的省級政府。[18]在對房地產(chǎn)市場進(jìn)行宏觀調(diào)控時，政府既是宏觀調(diào)控政策的制定者（指中央政府），同時也是調(diào)控政策的執(zhí)行者，更是房地產(chǎn)市場的重要參與者和主要利益獲得者，多重身份及利益糾纏，使得最終的宏觀調(diào)控實(shí)施效果令人疑問。經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，政府的決策是根據(jù)其自身的效用函數(shù)作出的，這使得政府的效用函數(shù)并不能保證完全遵循社會效用均衡的原則，從而導(dǎo)致了我國政府在與購房人關(guān)于房屋需求層面的博弈中一直未能達(dá)到精煉貝葉斯均衡，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)有條件下的帕累托最優(yōu)；政府在與房地產(chǎn)企業(yè)的博弈中也同樣如此。[19]

七、對防范及公平分擔(dān)我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展所致風(fēng)險的幾點(diǎn)建議

綜上所述，對我國房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展及政府對房地產(chǎn)實(shí)施宏觀調(diào)控所產(chǎn)生的各類風(fēng)險，由銀行、購房者來承擔(dān)主要風(fēng)險責(zé)任的做法，既不符合市場規(guī)律要求，也有悖于法律的公平與正義。房地產(chǎn)企業(yè)與各級政府，應(yīng)根據(jù)其在房地產(chǎn)市場中扮演的角色，公平分擔(dān)起房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展所伴生的風(fēng)險。對此建議如下：

1、政府應(yīng)增加住房供給，特別是加大對保障性住房的供給。任何對市場的宏觀調(diào)控都不可脫離市場規(guī)律——供需關(guān)系，在當(dāng)前房地產(chǎn)市場調(diào)控中，目前的調(diào)控政策大部分是在抑制需求，而增加住房供給，尤其是保障性住房的供給明顯不足。政府作為房地產(chǎn)市場重要的住房供給主體，應(yīng)通過向社會中低收入家庭提供充分的經(jīng)濟(jì)適用房、限價商品房、廉租房或公共租賃房的方式，改變現(xiàn)行房地產(chǎn)市場由房地產(chǎn)企業(yè)主導(dǎo)住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)及主導(dǎo)住房市場價格的局面。

2、應(yīng)切實(shí)改變地方政府對土地財政的過分依賴，并改革現(xiàn)行的土地供應(yīng)制度。索羅斯在參加博鰲亞洲論壇2013年年會時指出，中國的地方政府依靠售賣不斷上升的資產(chǎn)獲利的發(fā)展模式不可持續(xù)，房價應(yīng)該維持在民眾可以承受的范圍內(nèi)，地方政府應(yīng)該興建福利性住房，這不僅不會增加政府財政收入，還會使財政支出增加?，F(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)的土地來源于城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的國有土地，《中國城市發(fā)展報告（2011）》顯示，在2011年我國的城鎮(zhèn)化率已經(jīng)達(dá)到51.27%，那么，對集體所有的土地仍遵循低價收歸國有后，再由政府通過招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓等方式高價出售的模式進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，無疑已不合時宜。對于在城市郊區(qū)或城鄉(xiāng)結(jié)合部廣泛存在的小產(chǎn)權(quán)房，也應(yīng)逐步認(rèn)可其合法性，允許其進(jìn)入房地產(chǎn)交易市場，這將增加住房供應(yīng)，有效抑制房價的上漲。

3、政府應(yīng)對現(xiàn)行實(shí)施的宏觀調(diào)控措施予以檢討，注重其合法性，同時應(yīng)避免宏觀調(diào)控由間接的市場調(diào)節(jié)演變成反復(fù)不定而又簡單粗暴的行政命令。市場經(jīng)濟(jì)背景下實(shí)施的宏觀調(diào)控措施，政府可基于某種公共政策的考量，通過發(fā)布經(jīng)濟(jì)信號引導(dǎo)市場主體行為，但具體的交易決策應(yīng)由市場主體根據(jù)自身的理性作出商業(yè)判斷，政府不可直接作用于市場主體，強(qiáng)迫其進(jìn)行或者放棄某種交易。調(diào)控，意味著只能影響市場主體的行為而非代替其作出決策，如為行政命令，留給市場主體的選擇余地將很小或者是幾乎沒有。學(xué)者曾尖銳指出我國將宏觀調(diào)控行為定性為國家行為以逃避司法審查，從而導(dǎo)致了房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控權(quán)限配置失當(dāng)，房地產(chǎn)調(diào)控措施非法化。[20]將相關(guān)稅法明確規(guī)定征收的稅種選擇作為宏觀調(diào)控手段，并擅自進(jìn)行減免或修改，或允許地方政府試行房產(chǎn)稅、物業(yè)稅，或規(guī)定限貸、限購乃至禁購等措施，其合法性均難以經(jīng)得起推敲。把法律的嚴(yán)格規(guī)定演變?yōu)榭梢杂烧枰杂憙r還價的調(diào)控措施，既損傷了法律的嚴(yán)肅性，同時也損害了宏觀調(diào)控措施的社會公信力。

4、應(yīng)廢除商品房預(yù)售制度，實(shí)行現(xiàn)房銷售，改變房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的資金來源結(jié)構(gòu)，并改變其供應(yīng)的商品房銷售模式，使其能真正擔(dān)負(fù)其應(yīng)負(fù)的經(jīng)營風(fēng)險。

5、司法解釋的制定及司法審判，應(yīng)遵循經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，保持應(yīng)有的獨(dú)立性，避免政策性規(guī)定對司法的不當(dāng)干擾，從而使市場參與主體能夠公平、合理地分擔(dān)風(fēng)險和損失。

6、應(yīng)對現(xiàn)行的房地產(chǎn)稅種結(jié)構(gòu)予以改革。目前的房地產(chǎn)稅種主要是在開發(fā)環(huán)節(jié)和流通環(huán)節(jié)予以征稅，保有環(huán)節(jié)幾乎沒有稅收，從而導(dǎo)致購房人無成本的持有房產(chǎn)進(jìn)行投機(jī)或者投資。除嚴(yán)格執(zhí)行已有的房屋買賣營業(yè)稅、契稅、個人所得稅等稅種外，（具體的稅率及減免應(yīng)有全國人大予以立法規(guī)定）在總量上不增加納稅人稅負(fù)前提下，應(yīng)考慮在持有環(huán)節(jié)對存量房產(chǎn)予以征稅，即開征屬財產(chǎn)稅性質(zhì)的物業(yè)稅，或者開征以調(diào)節(jié)、平均社會財富為目的的遺產(chǎn)贈與稅。

7、長遠(yuǎn)看，應(yīng)研究制定符合我國國情的《住房保障法》，以明確我國住房保障的發(fā)展方向、目標(biāo)和各級政府的任務(wù)、責(zé)任，使“居者有其屋”，并使保障性住房資源能夠加以科學(xué)合理利用，使政府提供的資源和福利能在法律監(jiān)督下發(fā)揮其最大效用。

8、應(yīng)建立我國的住房政策性擔(dān)保制度體系，利用政府信用，分擔(dān)商業(yè)銀行為中低收入群體提供住房貸款可能面臨的還貸風(fēng)險，并使個人能夠在支付較低的房屋首付款條件下獲得商業(yè)銀行長期的購房信貸支持。 參考文獻(xiàn)：

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On the Real Estate Industry Development and Its Associated Risk

Sharing in China：On the Lack of Real Estate Regulation

Measures and the Position of Government

HE Xiaoyong

（school of law， Jiangsu Police Institute， Nanjing 210012， Jiangsu， China）

Abstract： With the housing reform policy and legislation promotion， the real estate industry of our country is developing rapidly with the associated risks. The macroeconomic regulation of the the real estate with the purpose of curbing high housing prices has failed to guard against real estate financial risks and guarantee the home ownership. Under the joint force of the legislative， judicial， and the macrocontrol measures， the developing risk of the real estate market has not been shared. Governments at all levels are not only the real estate macroeconomic regulation policy makers and practitioners， but also the important participants in the real estate market and the main gainers. Reflecting the historical real estate macroeconomic regulation effect， and the legislation and judicial impact of the real estate market， this paper puts forward some reasonable suggestions for prevention and sharing of the risks caused by the real estate industry development.

Keywords：macroeconomic regulation； real estate loans； financial risk； judicial interpretation； housing security

（責(zé)任編輯：余樹華）endprint