馮 軍

在我國刑事法律體系已經(jīng)基本建成之后，我國不少刑法學(xué)者都把主要精力轉(zhuǎn)向理解刑法、解釋刑法，也就是說，從刑事立法學(xué)轉(zhuǎn)向了刑法教義學(xué)。本文僅僅說明筆者個(gè)人關(guān)于刑法教義學(xué)的立場和方法的粗淺見解，以求教于學(xué)界同仁。

一、立場

“刑法教義學(xué)”是德文詞“Strafrechtsdogmatik”的中文譯語。盡管關(guān)于什么才是德文詞“Strafrechtsdogmatik”恰當(dāng)?shù)闹形姆g，在中國大陸刑法學(xué)者之間至今仍然存在較大的意見分歧，〔1〕中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院的徐久生教授譯為“刑法解釋學(xué)”（參見（德）漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁242）；北京大學(xué)法學(xué)院的王世洲教授譯為“刑法信條學(xué)”（參見（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，頁117以下及（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，“主譯者后記”，頁701以下）；中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的樊文研究員于2013年7月31日晚在中國人民大學(xué)與我的面談中主張譯為“刑法義理學(xué)”。但是，“刑法教義學(xué)”這一概念所表達(dá)的意思是明確的，即“刑法教義學(xué)是一門研究法律規(guī)定的解釋、體系化和發(fā)展以及刑法領(lǐng)域中的各種科學(xué)理論觀點(diǎn)的學(xué)科。它通過自己與現(xiàn)行法的聯(lián)系和自己的方法，與刑法史學(xué)、刑法比較學(xué)區(qū)別開來，并且也與刑事政策學(xué)區(qū)別開來，刑事政策學(xué)的對象不是已經(jīng)存在的法，而是應(yīng)該符合目的地制造出來的法?！薄?〕Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Bd.Ⅰ，2.Aufl.，1994，S.140.概括而言，法教義學(xué)“是關(guān)于有效的法的科學(xué)，而不是關(guān)于正確的法的科學(xué)，是關(guān)于存在的法的科學(xué)，而不是關(guān)于應(yīng)該存在的法的科學(xué)。它因此區(qū)別于以應(yīng)該存在的法為其對象的科學(xué)，與關(guān)于法目的的科學(xué)即法哲學(xué)相區(qū)別，與關(guān)于實(shí)現(xiàn)法目的的手段的科學(xué)即法政策學(xué)相區(qū)別?！薄?〕Radbruch，Rechtsphilosophie，1950，S.209.

刑法科學(xué)屬于實(shí)踐科學(xué)，它的核心必然是刑法教義學(xué)。

刑法科學(xué)的核心部分是刑法教義學(xué)（刑法理論）。它以刑罰法規(guī)（Strafgesetz）為其基礎(chǔ)和界限，致力于研究法條的概念性內(nèi)容和構(gòu)造，將法律素材體系化，并試圖發(fā)現(xiàn)概念構(gòu)造和體系化的新途徑。通過解釋現(xiàn)行法，對司法判決進(jìn)行批判性檢驗(yàn)、比較和歸序，刑法教義學(xué)就作為法律和司法實(shí)踐的橋梁，服務(wù)于法院穩(wěn)定地、逐漸修復(fù)地適用刑法，從而在很大程度上服務(wù)于法安全和公正?！?〕Jescheck／Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.42.

由于法律必然是一般地表述出來，

因而，連法律也不能自己解決待決的個(gè)案。盡管如此，如果應(yīng)遵守法官受法律規(guī)則的約束，那也必須為法官提供法律以外的其他具體的法律規(guī)則。法律教義學(xué)（Rechtsdogmatik）的任務(wù)是準(zhǔn)備這種法律規(guī)則。因此，法律教義學(xué)是那些法文化的必要組成部分，這些法文化是以法官嚴(yán)格受預(yù)設(shè)的法律規(guī)則約束這一原則為基礎(chǔ)。在這一點(diǎn)上，法律教義學(xué)也是共同的歐陸法文化的共同組成部分?！?〕（德）烏爾弗里德·諾伊曼：“法律教義學(xué)在德國法文化中的意義”，鄭永流譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（第5卷），中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁15。

（一）傳統(tǒng)

在傳統(tǒng)上，刑法教義學(xué)將現(xiàn)行刑法視為信仰的來源，現(xiàn)行刑法的規(guī)定既是刑法教義學(xué)者的解釋對象，也是解釋根據(jù)。在解釋刑法時(shí)，不允許以非法律的東西為基礎(chǔ)。對刑法教義學(xué)者而言，現(xiàn)行刑法就是《圣經(jīng)》。因此，人們把根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定對現(xiàn)行刑法進(jìn)行闡釋的學(xué)問，稱為刑法教義學(xué)。

據(jù)康德，教義學(xué)是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過程”，教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問法究竟是什么，法律認(rèn)識在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在。這不意指法律教義學(xué)必然誘使無批判，但即便它是在批判，如對法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制?！?〕（德）阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，頁4。

這種刑法教義學(xué)的學(xué)問傾向，在“近代刑法學(xué)之父”費(fèi)爾巴哈（Paul Johann Anselm von Feuerbach，1775─1833）那里體現(xiàn)得極其明顯。在他之前，人們習(xí)慣于從哲學(xué)原理中尋求可罰性的根據(jù)，理論家們“以愚蠢的自我陶醉的態(tài)度去嘲笑刑法中極其嚴(yán)謹(jǐn)慎密的概念的必要性。”〔7〕（日）莊子邦雄：《近代刑法思想史序說》，李希同譯，中國檢察出版社2010年版，頁8。費(fèi)爾巴哈從康德（Immanuel Kant，1724─1804）的存在與當(dāng)為的二分法出發(fā)，主張從法律中尋找刑事可罰性的根據(jù)，服從法律的權(quán)威。費(fèi)爾巴哈認(rèn)為：“在刑法中需要嚴(yán)格的概念、絕對確實(shí)的原理。我們不應(yīng)在哲學(xué)性原理中追求可罰性的根據(jù)。適用刑罰法規(guī)之際，使用哲學(xué)性原理有違刑罰法規(guī)的本質(zhì)。法律是神圣的。對于一切違反法律的人，要命令其接受法律規(guī)定的刑罰。”〔8〕（德）安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈：《省察》，序章，轉(zhuǎn)引自莊子邦雄，同上注，頁7－8。正是在費(fèi)爾巴哈那里，刑事可罰性的根據(jù)才開始完全建立在實(shí)在法的基礎(chǔ)之上。例如，費(fèi)爾巴哈認(rèn)為：“不作為犯罪總是以某個(gè)特殊的法律根據(jù)（法律或者契約）為前提，而這個(gè)特殊的法律根據(jù)構(gòu)成了為一定行為的義務(wù)。如果沒有這個(gè)法律根據(jù)，則不作為的人不能成為不作為犯?！薄?〕（德）安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，頁36－37。盡管這種關(guān)于不作為犯罪的形式法義務(wù)理論，在今天看來是不正確的，〔10〕關(guān)于對不作為犯罪的形式法義務(wù)理論的批判，參見（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，頁537以下。但是，在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)尋找形式標(biāo)準(zhǔn)的立場上，卻是當(dāng)然的結(jié)論。他在1801年出版的《德國通用刑法教科書》中寫道：“刑法通過其自身而有效。它的運(yùn)用完全不取決于對其符目的性（Zweckm?ssigkeit）和合法性（Rechtm?ssigkeit）的特別評價(jià)?！薄?1〕Vgl.Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts，14.Aufl.，1847，S.140.所有客觀法的本質(zhì)的和不可放棄的標(biāo)志，就是其實(shí)在性（Positivit?t）。刑法必須在準(zhǔn)確表述和嚴(yán)格限定的構(gòu)成要件中詳細(xì)描述犯罪行為，它確立了刑罰權(quán)，同時(shí)也限制了刑罰權(quán)，保障了公民的行為自由。就像費(fèi)爾巴哈精神上的繼承人李斯特（Franz von Liszt，1851—1919）后來明確表達(dá)的一樣，刑法是“犯罪人的大憲章”。

從自由主義和法治國思想出發(fā)，費(fèi)爾巴哈強(qiáng)調(diào)了法律對法官的約束。他認(rèn)為，法官必須是法律的仆人，法官應(yīng)該恪守“法律嚴(yán)格的、透明的文字”，法官的“工作無非就是把法律的文字與事案加以比較，而不考慮法律的意義和精神。在語言的聲音宣告有罪時(shí)，就宣告有罪”；“在語言的聲音宣告無罪時(shí)”，就宣告無罪?！?2〕Vgl.Haft，Aus der Waagschale der Justitia，3.Aufl.，2001，S.164.罪刑法定是費(fèi)爾巴哈提出的刑法基本原則?！霸谝粋€(gè)擁有刑法典的國家，一個(gè)法官能否基于一般理由（比如大眾的呼聲）就宣布某些行為違法、應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，但該國的成文法并未規(guī)定此等行為應(yīng)受刑罰處罰？回答應(yīng)當(dāng)是否定的。所有新頒布的刑法典都承認(rèn)，如果刑法未事先加以規(guī)定以刑罰處罰，任何行為不得被科處刑罰?！薄?3費(fèi)爾巴哈，見前注〔9〕，頁2，出版者注釋4?！?/p>

費(fèi)爾巴哈區(qū)分了刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)?！靶淌抡摺边@一概念本身，最早是由費(fèi)爾巴哈提出的?！?4〕參見張甘妹：《刑事政策》，三民書局1979年版，頁1。他認(rèn)為，刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法時(shí)必須考慮各種特殊關(guān)系和條件。“費(fèi)爾巴哈是在立法政策的意義上使用刑事政策概念，刑事政策被放在刑法體系之外，作為指導(dǎo)刑事立法的智慧之術(shù)。”〔15〕勞東燕：“刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察”，《比較法研究》2012年第2期。而刑法教義學(xué)是對刑法規(guī)定進(jìn)行理解和闡釋的學(xué)科，它必須服從刑法的規(guī)定。這樣，通過把刑事政策排除在刑法教義學(xué)之外，費(fèi)爾巴哈就“開始并完成了由自然法意義上的刑法理論向?qū)嵲诜ㄒ饬x上的刑法理論的轉(zhuǎn)變，為此后的規(guī)范刑法學(xué)與注釋刑法學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，開辟了道路”?！?6〕陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，頁102。

刑法的概念體系和知識體系都僅僅以有效的刑法為根據(jù)來建立，此乃傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的特色。傳統(tǒng)刑法教義學(xué)認(rèn)為，刑法教義學(xué)不是對預(yù)設(shè)的刑法進(jìn)行創(chuàng)造性的具體化，而是去認(rèn)識預(yù)設(shè)的刑法。刑法秩序被解釋成封閉的體系，它為一切刑事案件準(zhǔn)備好了答案，但這一答案可能是看不見的。刑法教義學(xué)的任務(wù)便是揭示這一看不見的答案，揭示的方法就是刑法解釋。因?yàn)樾谭ń忉屩粦?yīng)澄清現(xiàn)有的東西，而不允許共同塑造法律，所以，刑法解釋的視野被嚴(yán)格限定在刑法上，結(jié)果的理性、合目的性問題即刑事政策問題，不允許在刑法教義學(xué)中發(fā)揮作用。這種刑法教義學(xué)被認(rèn)為是有利于法治國的，因?yàn)樗鼮榉ü龠m用刑法提供了穩(wěn)定的、可檢測的學(xué)術(shù)指導(dǎo)，從而排除了刑事司法的任意性。但是，上述意義上的傳統(tǒng)刑法教義學(xué)，不僅在科學(xué)性上曾經(jīng)頗受指責(zé)，而且在實(shí)用性上總是飽含疑問。

傳統(tǒng)刑法教義學(xué)建立在對刑法權(quán)威的信仰之上，因此，有人指責(zé)說，作為教義學(xué)的兩大分支的神學(xué)和法學(xué)都不是科學(xué)，因?yàn)樗鼈兌既狈茖W(xué)的批判精神。奧地利法史學(xué)者科夏克（Paul Koschaker，1879—1951）在其名著《歐洲和羅馬法》中指出了法學(xué)和神學(xué)的親緣關(guān)系，并據(jù)此否定了法學(xué)的科學(xué)性：“因?yàn)樗⒉徊槊髡鎸?shí)，而是試圖合乎理智地去整理和理解權(quán)威性地賦予它的法律素材，并加以維護(hù)?！薄?7〕Vgl.Koschaker，Europa und das R?mische Recht，2.Aufl.，1953，S.337.德國檢察官基希曼（Julius Hermann von Kirchmann，1802—1884）在19世紀(jì)就曾提出，法學(xué)不是科學(xué)，因?yàn)榉▽W(xué)不像自然科學(xué)一樣，法學(xué)的研究對象不具有固定不變的性質(zhì)，以致于“人們通過幾個(gè)世紀(jì)的勤勉探索建立起來的體系，說不定哪一天就會被一張新出土的羊皮紙文獻(xiàn)徹底摧毀”?！?8〕（德）J.H.馮·基爾希曼：“作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性——在柏林法學(xué)會的演講”，趙陽譯，《比較法研究》2004年第1期。這種看法影響深遠(yuǎn)，今天，仍有學(xué)者對教義學(xué)作為科學(xué)理論的性質(zhì)表示懷疑?！白怨乓詠?，就存在一種神學(xué)的詮釋學(xué)和一種法學(xué)的詮釋學(xué)，這兩種詮釋學(xué)與其說具有科學(xué)理論的性質(zhì)，毋寧說它們更適應(yīng)于那些具有科學(xué)教養(yǎng)的法官或牧師的實(shí)踐活動，并且是為這種活動服務(wù)的?！薄?9〕（德）漢斯·格奧爾格·伽達(dá)默爾：《詮釋學(xué)I：真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2010年版，頁3。

傳統(tǒng)刑法教義學(xué)把刑法秩序解釋成封閉的體系，認(rèn)為僅僅從刑法典中就能找到解決一切現(xiàn)實(shí)問題的答案，否定了刑法秩序的開放性，沒有根據(jù)社會的發(fā)展來豐富刑法規(guī)范，容易使刑法規(guī)范喪失處理現(xiàn)實(shí)問題的活力。在今天，人們已經(jīng)看清了傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的這一缺陷。

法律實(shí)證主義想把法學(xué)實(shí)在完全限制于制訂出的法律及其正確的運(yùn)用，今天可能已不再有這種觀點(diǎn)的繼承人。法律的一般性與個(gè)別案件的具體情況之間的距離顯然是本質(zhì)上不可消除的。人們甚至不會滿足于在理想的教義學(xué)中把個(gè)別案件的法律創(chuàng)造力量當(dāng)作在演繹上是前定的東西，亦即把教義學(xué)設(shè)想成至少在某個(gè)融貫的聯(lián)系中潛在地包含了一切可能的法學(xué)真理。即使是這樣一種完美的教義學(xué)的“觀念”也是荒唐的，更不用說案件的法律創(chuàng)造力量實(shí)際上總是為新法律的編纂作了準(zhǔn)備。這個(gè)例子值得注意的地方在于，調(diào)解法律和案件之間的距離這一詮釋學(xué)任務(wù)即使在社會關(guān)系沒有變化、抑或現(xiàn)實(shí)的歷史變化并沒有使通用的法律變得過時(shí)或不適用的情況下也還是存在著。法律和案件之間的距離看來是絕對不可能消除的。因此，詮釋學(xué)問題就可以擺脫對歷史因素的考慮。在編纂法律的過程中為法律的具體化留下了活動空間，這樣，我們就可以按照觀念而以任意的尺度削減這種活動空間，這并不是一種不可避免的不完善性。相反在法規(guī)本身及一切法律秩序的意義上說倒該是具有“靈活的”方式，從而使它具有這種活動空間?！?0〕（德）漢斯·格奧爾格·伽達(dá)默爾：《詮釋學(xué)II：真理與方法——補(bǔ)充和索引》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館2010年版，頁505。

像我們所熟知的，對法的局限性、不完整性和不可靠性閉眼不見的法學(xué)家，盲目地沉溺于此種法中，導(dǎo)致大難臨頭。這既是實(shí)證主義者，也是自然法論者的立場。實(shí)證主義者眼里只有法律，他封殺了法的一切超法律成分，因而，就像我們在20世紀(jì)體驗(yàn)得多到厭惡程度的，在被政治權(quán)力扭曲的法之面前，實(shí)證主義者毫無抵抗。自然法論者則貶實(shí)證法律而揚(yáng)先在規(guī)范，由于他不能從認(rèn)識論上對先在規(guī)范予以證明，尤像18世紀(jì)自然法所展示的，結(jié)果走入法的不確定性和任意性。這兩種理論在法的存在方式上都有缺失，因此，法在它們那里均未走向自我?！?1〕考夫曼，見前注〔6〕，頁18－19。

但是，過去人們對傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的科學(xué)性的指責(zé)，在今天的民主法治國家里，已經(jīng)失去了針對性。在現(xiàn)代的人民代表大會或者議會制民主體制下，完全不可能存在大體上違反自由、人類尊嚴(yán)和人道主義的法律，這種體制下的法律不可能是純粹暴力的體現(xiàn)；相反，在民主的法治國家里經(jīng)過法定程序制定的法律總是更多地體現(xiàn)了普遍的社會要求，法律是自由、公正、理性等人類最高價(jià)值的文字表達(dá)，大體上符合人類尊嚴(yán)和人道主義的要求。只要刑法是有效的，就應(yīng)當(dāng)服從刑法的權(quán)威，這是現(xiàn)代民主法治國家的當(dāng)然要求。任何以刑法條文的內(nèi)容不符合自然法、不符合正義或者脫離社會實(shí)際為由而否定刑法效力的做法，在現(xiàn)代的民主法治國家里，都不會具有正當(dāng)性。

然而，對傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的實(shí)用性的質(zhì)疑，卻促進(jìn)了刑法教義學(xué)由封閉到開放的自我轉(zhuǎn)變，從李斯特的古典刑法學(xué)，經(jīng)韋爾策爾（Hans Welzel，1904─1977）的目的論刑法學(xué)，到羅克辛（Claus Roxin，1931─）、雅各布斯（Günther Jakobs，1937─）的目的理性刑法學(xué)，〔22〕盡管羅克辛與雅各布斯在不少刑法問題上見解不同，但是，他們都是“目的理性的（功能性的）刑法體系”的代表人物（參見（德）克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，頁124－126）。刑法教義學(xué)的這一自我轉(zhuǎn)變經(jīng)歷了一百多年的漫長歲月。

（二）轉(zhuǎn)向

以賓丁（Karl Binding，1841─1920）、李斯特的刑法理論為代表的古典刑法學(xué)一方面在犯罪論中表現(xiàn)為對刑法權(quán)威的服從，另一方面在刑罰論中表現(xiàn)為對刑法合目的性（刑事政策）的追求。

賓丁認(rèn)為，在法典之外尋找刑法的正當(dāng)性不僅是多余的，而且不可能。“對于那些試圖在禁止與命令的背后探索違法性的人來說，這種努力好比開始了一場深不見底，密不透光的大霧?！薄?3〕（德）格爾德·克萊因海爾、揚(yáng)·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，頁65。李斯特也是從這一見解出發(fā)，建立了他的犯罪理論體系?！胺衫碚撝械膶?shí)證主義主張將社會和政治的思維從法領(lǐng)域中排除出去，并以此凸顯其特性。這個(gè)前提被李斯特奉為理所當(dāng)然的原則，同時(shí)，這個(gè)原則從根本上導(dǎo)致了刑法學(xué)和刑事政策的對立：在法律科學(xué)本來的意義上，刑法僅僅需要在實(shí)在法律規(guī)則的前提下進(jìn)行概念的分析和得出體系上的結(jié)論。”〔24〕（德）克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁10。

根據(jù)古典刑法學(xué)的犯罪理論，犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為。關(guān)于行為，古典刑法學(xué)認(rèn)為，凡引起客觀世界變化的動作，就是刑法所要過問的行為。例如，李斯特把行為理解為任意的身體運(yùn)動，即通過觀念引起的、由運(yùn)動神經(jīng)的內(nèi)在活動而產(chǎn)生的肌肉收縮；〔25〕參見（德）格呂恩特·雅科布斯：《行為 責(zé)任 刑法》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，頁65。關(guān)于構(gòu)成要件符合性的判斷，古典刑法學(xué)只接受經(jīng)驗(yàn)上可以掌握的事實(shí)，只接受描述性的、非規(guī)范性的要素，只承認(rèn)客觀的構(gòu)成要件，故意與過失不屬于構(gòu)成要件符合性的判斷對象；關(guān)于違法，古典刑法學(xué)認(rèn)為，違法是與實(shí)證法相對立、相沖突的狀態(tài)，主張形式的違法性，不對違法阻卻事由進(jìn)行價(jià)值上的思考；關(guān)于責(zé)任，古典刑法學(xué)認(rèn)為，責(zé)任是與客觀行為相對應(yīng)的一切心理事實(shí)，即故意和過失；關(guān)于刑罰論，古典刑法學(xué)以經(jīng)驗(yàn)主義為基礎(chǔ)，主張刑罰的目的是消除犯罪人的主觀惡性，而發(fā)現(xiàn)犯罪人的主觀惡性（社會危險(xiǎn)性）則是實(shí)證研究的結(jié)果，是經(jīng)驗(yàn)上的發(fā)現(xiàn)，這實(shí)際上是以經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義為基礎(chǔ)的客觀論?！?6〕參見林東茂：《一個(gè)知識論上的刑法學(xué)思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁19－21。

古典刑法學(xué)的犯罪理論以實(shí)證主義的法律思想為理論根據(jù)，重視實(shí)在法的規(guī)定及其解釋，試圖通過概念的、體系的論證來解決所有的法律問題，其結(jié)果就是從體系上區(qū)別了自然主義地理解的行為、客觀地和描述地把握的構(gòu)成要件、客觀地和規(guī)范地設(shè)定的違法性與主觀地和描述地理解的責(zé)任。與這種理論體系的形式和客觀性質(zhì)相聯(lián)系的是法治國思想，即用一種明確的可事后檢證的概念體系來約束法官。一方面，古典的犯罪論通過將刑罰的諸條件客觀化和形式化而試圖最大限度地保障法的安定性（Rechtssicherheit）；另一方面，它又通過定位于受處罰者的制裁體系（實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防）而試圖最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的合目的性?！?7〕Vgl.Jescheck／Weigend （Fn.4），S.203.

雖然以李斯特為代表的古典刑法學(xué)具有與以費(fèi)爾巴哈為代表的傳統(tǒng)刑法學(xué)相同的基礎(chǔ)，都試圖在刑法教義學(xué)中貫徹法治國思想，通過精密的概念、完整的體系來克服刑事司法的任意性，保障法的安全；但是，古典刑法學(xué)實(shí)現(xiàn)了刑法學(xué)的轉(zhuǎn)向，力圖在刑法學(xué)中體現(xiàn)刑法的合目的性思考。一方面，李斯特強(qiáng)調(diào)刑法是“犯罪人的大憲章”，刑法是刑事政策不可逾越的屏障。

刑法學(xué)的下一步任務(wù)是：從純法學(xué)技術(shù)的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下一個(gè)定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個(gè)基本概念和基本原則發(fā)展成完整的體系。……刑法學(xué)必須自成體系，因?yàn)椋挥袑Ⅲw系中的知識系統(tǒng)化，才能保證有一個(gè)站得住腳的統(tǒng)一的學(xué)說，否則，法律的運(yùn)用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右。〔28〕（德）弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，頁1－2。

另一方面，李斯特又認(rèn)為，刑法必須實(shí)現(xiàn)刑事政策的目的，要為犯罪預(yù)防服務(wù)。

社會政策的使命是消除或限制產(chǎn)生犯罪的社會條件；而刑事政策首先是通過對犯罪人個(gè)體的影響來與犯罪作斗爭的。一般來說，刑事政策要求社會防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點(diǎn)，這樣才能防衛(wèi)其將來繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。從這個(gè)要求中我們一方面可以找到對現(xiàn)行法律進(jìn)行批判性評價(jià)的可靠標(biāo)準(zhǔn)，另一方面我們也可以找到未來立法規(guī)劃發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)?！?9〕同上注，頁15。

這就是說，在以解釋刑法規(guī)定的犯罪成立要件為內(nèi)容的犯罪論中，必須嚴(yán)格遵循刑法的規(guī)定，刑事政策不能發(fā)揮作用；在刑罰論中，必須以刑事政策為指導(dǎo)，使刑罰在刑種和刑度上都適合犯罪人的特點(diǎn)，防止犯罪人將來再次犯罪。這樣，在李斯特的刑法理論中，實(shí)際上存在刑法教義學(xué)與刑事政策學(xué)之間的“鴻溝”（所謂“李斯特鴻溝”）。〔30〕關(guān)于“李斯特鴻溝”的詳細(xì)論述，參見陳興良：“刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開”，《中外法學(xué)》2013年第5期。

在李斯特親自創(chuàng)建的“整體刑法學(xué)”的雙重特性里，體現(xiàn)著互相疏離的兩股趨勢：具體而言，一方面，他將體現(xiàn)整體社會意義之目的的、與犯罪作斗爭的方法，按照他的話，也就是刑法的社會任務(wù)，歸于刑事政策；另一方面，按照刑法的司法意義，法治國─自由的機(jī)能，亦即法律的平等適用和保障個(gè)體自由免受“利維坦”的干涉的機(jī)能，則應(yīng)歸于刑法?！?1〕羅克辛，見前注〔24〕，頁10。

“李斯特鴻溝”的存在，使法的安全性與正義處在一種緊張關(guān)系之中。“在教義學(xué)上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯(cuò)誤的；或者在刑事政策上正確的東西，在教義學(xué)上卻是錯(cuò)誤的?！薄?2〕同上注，頁14。如果刑事政策上的合理性要求不能夠或者不允許進(jìn)入刑法教義學(xué)之中，那么，從刑法教義學(xué)體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確和穩(wěn)定的，卻無法保證它是正義所要求的合理結(jié)論，從而導(dǎo)致刑法教義學(xué)中的精工細(xì)作與實(shí)際收益脫節(jié)?！?3〕同上注，頁7。

在20世紀(jì)30年代，即李斯特逝世大約15年之后，韋爾策爾試圖在一種本體論建構(gòu)的刑法教義學(xué)中實(shí)現(xiàn)法的安全性與正義的統(tǒng)一。韋爾策爾脫離了以前的抽象思維方式和價(jià)值相對主義，試圖以人類行為的現(xiàn)實(shí)存在和社會存在的現(xiàn)實(shí)性為基礎(chǔ)，以先于法律形式而存在的“事實(shí)邏輯構(gòu)造”、“事物的本性”為基礎(chǔ)，重構(gòu)犯罪理論。1935年，韋爾策爾出版了《刑法中的自然主義和價(jià)值哲學(xué)》一書。在這本書中，他反對了刑法教義學(xué)的規(guī)范方法，提出在一切法學(xué)的評價(jià)之前，都必須分析現(xiàn)實(shí)中事先存在的現(xiàn)象的構(gòu)造。他強(qiáng)調(diào)，法律、法官和科學(xué)者的概念構(gòu)造都要以已經(jīng)形成的充滿意義的世界為前提。這些概念不是無序性材料的方法學(xué)的轉(zhuǎn)換，而是對已經(jīng)形成的“存在（Sein）”的描述，盡管這種已經(jīng)形成的“存在”也是一種存在于具體的價(jià)值聯(lián)系之中的存在。法律科學(xué)必須通過法律的概念回歸到現(xiàn)實(shí)的生活形態(tài)（Lebensgestaltungen）之中?！?4〕Vgl.Welzel，Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht，1935，S.74f.“我們未來的工作導(dǎo)引我們返回存在（Sein）。”〔35〕Welzel，a.a.O.，S.89.他從一種先于法的行為概念中，推導(dǎo)出一種本體意義上的目的論刑法體系。韋爾策爾的目的論刑法體系，是以“目的地理解的行為概念”（final verstandenen Handlungsbegriff）為基礎(chǔ)的。他認(rèn)為，人的行為與自然界中的因果事件處于完全不同的存在范疇之中。人的行為是“目的活動”，人可以借助自己的因果知識，基于預(yù)測和選擇相應(yīng)的手段，在一定的范圍內(nèi)支配事件的發(fā)展，并有計(jì)劃地使自己的行為實(shí)現(xiàn)其目的。人首先有意識地設(shè)定一個(gè)目標(biāo)，然后選擇相應(yīng)的行為手段，再在現(xiàn)實(shí)世界中實(shí)施行為，這乃是對行為的目的性控制。〔36〕Vgl.Welzel，Das neue Bild des Strafrechtssystems，1957，S.3.根據(jù)這種目的行為論，韋爾策爾得出了一系列重要的刑法結(jié)論。例如，他提出了故意是主觀的構(gòu)成要件要素這一今天被德國刑法學(xué)界普遍接受的觀念。〔37〕Vgl.Roxin （Fn.2），S.149.他的一些看法也對德國的判例和立法產(chǎn)生了巨大影響。例如，《德國刑法典》第16條和第17條關(guān)于構(gòu)成要件錯(cuò)誤與禁止錯(cuò)誤的區(qū)別規(guī)定，第26條和第27條關(guān)于狹義的共犯（教唆犯和幫助犯）的成立需要以正犯的故意實(shí)行行為為前提的規(guī)定等，都是以目的行為論的犯罪理論為根據(jù)的?！?8〕Vgl.Jescheck／Weigend （Fn.4），S.213f.

事實(shí)上，韋爾策爾在法哲學(xué)基本問題上所代表的是一種中間道路。他認(rèn)為，人們雖然不能簡單地從真實(shí)性中推論出法，因?yàn)檫@樣做可能陷入康德早就已經(jīng)反駁的自然主義的錯(cuò)誤判斷之中，但是，立法者不具有完全的決定自由，而是要受到事物邏輯構(gòu)造（Sachlogische Struktur）的約束。事物邏輯構(gòu)造存在于真實(shí)性之中，也就是說，是本體論規(guī)定了事物邏輯構(gòu)造，不尊重事物邏輯構(gòu)造的法律規(guī)則必然是錯(cuò)誤的。在刑法學(xué)中，事物邏輯構(gòu)造也就是上述本體論地規(guī)定的目的行為的結(jié)構(gòu)。同時(shí)，韋爾策爾還基于價(jià)值論的立場，提出了社會相當(dāng)性理論，認(rèn)為由于社會的復(fù)雜化，在日常生活中，如果不伴隨任何法益侵害，社會生活就只能處于停滯狀態(tài)。刑法并不禁止所有的法益侵害，僅僅禁止超出維持有秩序的社會生活所必需程度的法益侵害。處在歷史地形成的共同生活的社會倫理秩序范圍內(nèi)的行為是社會相當(dāng)?shù)男袨?，不是不法。只有不具有社會相?dāng)性的行為，才是不法，才應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。社會相當(dāng)性是符合構(gòu)成要件的舉止行為的扎根于共同生活的社會倫理秩序之中的（習(xí)慣法的）正當(dāng)化根據(jù)?！?9〕Vgl.Welzel（Fn.35），S.24.韋爾策爾提出社會相當(dāng)性理論的目的，是想“讓刑法學(xué)從死氣沉沉的博物館回到富有活力的社會生活中來”。〔40〕陳璇：《刑法中社會相當(dāng)性理論研究》，法律出版社2010年版，頁7。雖然韋爾策爾試圖通過考察本體論的構(gòu)造和社會現(xiàn)實(shí)來重新建立刑法教義學(xué)與社會現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系，但是，一種根源于“現(xiàn)象學(xué)的本體論”的刑法體系可能因?yàn)榫哂斜倔w論的基礎(chǔ)而是穩(wěn)定的，從而保障法的安全性，卻不能使刑法體系貫徹以刑法目的為核心的價(jià)值決定，無法實(shí)現(xiàn)符合社會現(xiàn)實(shí)的正義，也因此不能在刑法教義學(xué)中妥當(dāng)?shù)亟忉屝谭ㄒ?guī)定。例如，把行為定義為指向確定目標(biāo)而對因果經(jīng)過進(jìn)行的控制，根本不適合于對過失犯和不作為犯的說明。

古典刑法學(xué)和目的論刑法學(xué)都是以存在論為根基的，它們都沒有完全處理好法的安全性與正義之間的緊張關(guān)系。但是，它們不再像傳統(tǒng)刑法教義學(xué)一樣僅僅采取形式刑法的封閉性思考，而是把合目的的思考或者符合社會現(xiàn)實(shí)的思考納入刑法學(xué)之中，使刑法教義學(xué)發(fā)生了轉(zhuǎn)向，在一種新的開端中為克服法的安全性與符合社會現(xiàn)實(shí)的正義之間的緊張關(guān)系提供了契機(jī)。

（三）趨勢

現(xiàn)代刑法科學(xué)不再把刑法秩序看成是一種封閉的體系，不再認(rèn)為僅僅形式地解釋刑法規(guī)定就能實(shí)現(xiàn)刑法所要求的正義。

維護(hù)法的自主性，不能用那種與康德的法律模式和德國法文化的法律模式相適應(yīng)的方式。其理由不僅在于對封閉的、理想存在的法律體系日增的懷疑，還在于法的功能本身也處在變遷之中?！ǖ墓δ芤艳D(zhuǎn)向?qū)ι鐣l(fā)展的法律調(diào)控方面，與此相連，法與政治的分立必然不那么嚴(yán)格了。與政治緊密相關(guān)的憲法性權(quán)利的產(chǎn)生也指向這一方面。在基本權(quán)利和人權(quán)理論中，法與道德、法與政治不應(yīng)再被嚴(yán)格分立?！?1〕諾伊曼，見前注〔5〕，頁20。

同時(shí)，現(xiàn)代刑法科學(xué)認(rèn)識到，不能在刑法教義學(xué)的體系之外追求刑法的合目的性，也不能用一種本體論的構(gòu)造去事先限定刑法合目的性的追求，而是必須把刑法合目的性的考量納入刑法教義學(xué)之中。“只有允許刑事政策的價(jià)值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道，因?yàn)橹挥羞@樣，該價(jià)值選擇的法律基礎(chǔ)、明確性和可預(yù)見性、與體系之間的和諧、對細(xì)節(jié)的影響，才不會倒退到肇始于李斯特的形式─實(shí)證主義體系的結(jié)論那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，這二者之間不應(yīng)該互相沖突，而應(yīng)該結(jié)合到一起?！薄?2〕羅克辛，見前注〔24〕，頁15。今天，在德國刑法學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位的見解是不再以存在事實(shí)（例如，因果關(guān)系或者目的性行為），而是以刑法的任務(wù)和目的為導(dǎo)向來建構(gòu)刑法教義學(xué)體系。

自20世紀(jì)70年代起，羅克辛和他的學(xué)生許內(nèi)曼（Bernd Schünemann，1944─）、阿梅?。↘nut Amelung，1939─）以及韋爾策爾的學(xué)生雅各布斯，都把構(gòu)造刑法體系的要素重新定位在刑事政策的任務(wù)上。在消極的意義上，他們都一致認(rèn)為，“刑法體系的構(gòu)造不能與各種本體的先在事情（行為、因果關(guān)系、物本邏輯的構(gòu)造以及類似的東西）相聯(lián)系”；在積極的意義上，他們一致認(rèn)為，必須“僅僅從刑法的各種目標(biāo)設(shè)定中推導(dǎo)出”刑法體系的構(gòu)造。他們之間的分歧在于，怎樣的“刑法目標(biāo)設(shè)定”應(yīng)該發(fā)揮作用，刑法的目標(biāo)設(shè)定必須如何與構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任這些傳統(tǒng)的構(gòu)造要素相聯(lián)系。〔43〕Vgl.Lampe，Zur funktionalen Begründung des Verbrechenssystems，F(xiàn)S－ Roxin，2001，S.47.

羅克辛認(rèn)為，傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的封閉體系妨礙了對問題的解決?！耙环矫妫@種體系阻塞了教義學(xué)與刑事政策價(jià)值選擇之間的聯(lián)系；另一方面，也阻塞了它與社會現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，而它們之間的通道本應(yīng)是暢通的。”〔44〕羅克辛，見前注〔24〕，頁16－17。在方法論前提的構(gòu)建和設(shè)置上，一個(gè)有效益的刑法教義學(xué)體系需要滿足三個(gè)要求：概念性的秩序及明確性；與現(xiàn)實(shí)相聯(lián)系；以刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定為指導(dǎo)?！?5〕同上注，頁20。羅克辛建立刑法教義學(xué)體系的出發(fā)點(diǎn)是：“刑法上的不法，要從刑法的任務(wù)中導(dǎo)引出來；相反，罪責(zé)這一體系性的范疇，則要從具體的處罰目標(biāo)中推導(dǎo)出來。”〔46〕同上注，頁70。

在羅克辛看來，刑法的任務(wù)就是通過維護(hù)國際認(rèn)可的所有人權(quán)來保障人類和平、自由地共同生活。對于人類和平、自由地共同生活所必不可少的東西，例如，生命、身體完整性、性自主權(quán)、所有權(quán)以及國家機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)、國家工作人員的廉潔性等，可以稱之為“法益”。刑法的任務(wù)就是保護(hù)法益，盡管刑法是最后的輔助性法益保護(hù)手段。根據(jù)法益保護(hù)理論，制定刑法只是為了保護(hù)法益，不允許僅僅為了貫徹某種道德觀念和生活方式而制定刑法。把法益保護(hù)理論貫徹到刑法教義學(xué)中，羅克辛就提出了成為其標(biāo)志性學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的客觀歸屬理論，即只有行為人創(chuàng)設(shè)并且實(shí)現(xiàn)了一個(gè)對法益而言的風(fēng)險(xiǎn)，他才實(shí)現(xiàn)了一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為；如果一個(gè)行為并沒有引起法益侵害，例如，幫助他人自殺，就不是刑法上的不法。刑罰的目的只能是預(yù)防性的，只能是為了防止將來的犯罪。刑罰受到罪責(zé)和預(yù)防必要性的雙重限制，刑罰的嚴(yán)厲性不得超過罪責(zé)的嚴(yán)重性，同時(shí)，不能在缺乏預(yù)防必要性的情況下科處刑罰。羅克辛舉例說，一個(gè)警察局長為了解救人質(zhì)，逼迫一個(gè)綁匪交代其藏匿人質(zhì)的地點(diǎn)，不得不對該綁匪進(jìn)行了刑訊，但是沒有成功，因?yàn)樵谠摻壏俗詈笞龀鼋淮叭速|(zhì)已經(jīng)死亡。盡管德國法院以傳統(tǒng)刑法教義學(xué)為根據(jù)，形式地解釋《德國刑法典》第240條的規(guī)定，認(rèn)定該警察局長成立刑訊逼供罪，并判處“警告”，但是，羅克辛認(rèn)為，完全不需要用刑罰懲罰該警察局長，應(yīng)當(dāng)考慮適用超法規(guī)的答責(zé)阻卻事由，宣告該警察局長無罪?！?7〕同上注，頁79－80。

在建立刑法教義學(xué)體系的出發(fā)點(diǎn)上，韋爾策爾的學(xué)生雅各布斯與羅克辛是完全一致的。在1983年出版的《刑法總論》教科書第一版序言中，雅各布斯寫道：

本書開始于……與韋爾策爾的聯(lián)系，也就是說，與他提出的刑法必須保障“各種積極的符合社會倫理的行動價(jià)值”的效力這一理論相聯(lián)系。〔48〕Jakobs，Strafrecht Allg.Teil，2.Aufl.，1993，S.Ⅶ.

在這種視野下，刑法教義學(xué)的任務(wù)就是闡明那些人們所需要的原理，以便通過富有意義的行動與作為富有意義的犯行（具有表現(xiàn)力形態(tài)的犯行）的犯罪相對抗。在犯行被實(shí)施之后，為了恢復(fù)被犯行人所否定的規(guī)范效力，就需要這種對抗。正如外在的侵害是規(guī)范侵害的表現(xiàn)形式一樣，刑罰也是一種表現(xiàn)形式，在刑罰這種表現(xiàn)形式中進(jìn)行著規(guī)范穩(wěn)定?！?9〕Jakobs，a.a.O.，S.Ⅶ.

路是從這里分開的。本體化的刑法教義破碎了，而且，比它曾被有意識地建立的形式更為徹底地破碎了。不僅責(zé)任（Schuld）和行為（Handlung）（以及許多處于更低抽象等級的東西）這些總是被刑法教義明確地賦予某種本質(zhì)或者——更模糊地賦予——某種（物本邏輯的、先于法律的）構(gòu)造的概念，變成了不考慮刑法的任務(wù)就根本不可能對其說些什么的概念，而且，被歸屬的主體這一概念本身就表明它是一個(gè)機(jī)能性的概念。這并不是說，從今以后用刑法的任務(wù)就發(fā)現(xiàn)了可以一勞永逸地有助于固定各種教義性原理的關(guān)鍵之處。相反，每一刑法教義的原理都承負(fù)著所有的不確定性，這些不確定性也由關(guān)于刑法任務(wù)的理解所承負(fù)著。但是，這種依賴性不是單方面的：從關(guān)于各種教義性原理的理解中，也可以逆推出刑法的任務(wù)。〔50〕Jakobs，a.a.O.，S.Ⅶ.

在該書第二版的序言中，他堅(jiān)定地寫道：“應(yīng)該根據(jù)刑法的社會任務(wù)，而不是根據(jù)自然的或者與社會陌生的其他尺度，來確立刑法的概念世界?！薄?1〕Jakobs，a.a.O.，S.V.

雅各布斯認(rèn)為，刑法的任務(wù)就是通過維護(hù)法規(guī)范來穩(wěn)定社會，也就是證明人格體（Person）角色的同一性。在雅各布斯看來，人格體（Person）、法規(guī)范和社會是相互定義的。社會是一個(gè)交往系統(tǒng)，它是由法規(guī)范構(gòu)造的，法規(guī)范的內(nèi)容證實(shí)著社會的性質(zhì)。法規(guī)范的穩(wěn)定同時(shí)也是社會的穩(wěn)定。社會的真實(shí)性取決于法規(guī)范效力的發(fā)揮。在一個(gè)法規(guī)范完全無效的地方就沒有社會，只有環(huán)境。犯罪是對法規(guī)范有效性的破壞，刑罰是對法規(guī)范破壞的消除，刑罰用一種認(rèn)知上可感受的力量證明著法規(guī)范的有效性。犯罪是通過行為客觀地表現(xiàn)出的對法規(guī)范的否定，它所描述的是一個(gè)反法規(guī)范的交往模式；刑罰使破壞法規(guī)范的行動承擔(dān)代價(jià)，由此而向忠誠于法律的市民證明了由犯罪所描述的那個(gè)交往模式不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的交往模式。刑罰證明了犯罪就是犯罪，而不是獲取人生快樂的勇敢或者智慧。責(zé)任與對潛在的犯罪人的威嚇無關(guān)，不是威嚇意義上的消極的一般預(yù)防。

確定責(zé)任的目的是穩(wěn)定由違法行動所擾亂的對秩序的信賴，在需要穩(wěn)定對秩序的信賴時(shí)也就存在完全違法的也是富有責(zé)任的行動，如果認(rèn)為為消除這種擾亂就必須避免實(shí)施相應(yīng)的行動是行為人份內(nèi)的事并且確證信賴規(guī)范是正確的話?！?2〕雅科布斯，見前注〔25〕，頁34。

責(zé)任的調(diào)查意味著論證為了向忠誠于法律的市民確證秩序的約束力而用一個(gè)確定的尺度進(jìn)行處罰的必要性；責(zé)任由這種被準(zhǔn)確理解的一般預(yù)防所確立，并且由這種預(yù)防所量定。〔53〕同上注，頁8。

以上述看法為基礎(chǔ)，雅各布斯在刑法教義學(xué)中得出了不少新的結(jié)論，他的學(xué)說因此被譽(yù)為“德國信條學(xué)理論之樹上最鮮嫩的一葉”?！?4〕羅克辛，見前注〔10〕，主譯者后記，頁705。舉例來說，一個(gè)學(xué)生物的大學(xué)生，假期在一家餐廳打工，專職端盤子。有一天，當(dāng)他將一盤蘑菇端給客人時(shí)，他以專業(yè)的眼光發(fā)現(xiàn)這是毒蘑菇，他清楚地知道這種蘑菇可以毒死人，卻暗自想道：“我是端盤子的，是否有毒，不關(guān)我的事！”于是，他將這盤蘑菇端給了客人，結(jié)果，幾個(gè)客人被毒死了！〔55〕Vgl.Jakobs，Norm Person Gesellschaft，2.Aufl.，1999，S.94f.另見中譯本京特·雅科布斯：《規(guī)范 人格體 社會：法哲學(xué)前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，頁89。關(guān)于這個(gè)大學(xué)生的行為是無罪的根據(jù)，雅各布斯論述道：

如果壓根兒是匿名性接觸給被期待的服務(wù)提供標(biāo)準(zhǔn)，那么判決就是很明了的：一種特別的能力，例如——就像在例子中那樣——一種特別的知識，不屬于角色，因此不屬于構(gòu)造著人格體的物質(zhì)；也就是說，沒有必要為了避免損害而調(diào)動這種能力。這聽起來令人不快，但是人格體從來不是由“能夠”來構(gòu)造的，而是由“當(dāng)為”來構(gòu)造的，換言之，某一特別的“能夠”無論如何不屬于人格體，而只是一個(gè)純粹個(gè)體性特征?！?6〕同上注，頁89。

一種規(guī)范的認(rèn)識要求重視社會的同一性，也就是說，要求重視社會對各種生活角色的客觀要求，要求重視人們對各種生活角色的活動內(nèi)容所具有的期待。如果一個(gè)人的行動沒有讓社會對他所承擔(dān)的角色感到失望，那么，即使他的行為是某種損害結(jié)果發(fā)生的原因（條件），他的行為也不符合構(gòu)成要件，就不成立犯罪。有哪個(gè)客人會期待一個(gè)服務(wù)員不把有毒的蘑菇端給自己呢？客人都會期待飯館不提供有毒食物，但是，不會期待一個(gè)服務(wù)員把自己從菜單上點(diǎn)的廚師做好的菜不端給自己；相反，客人期待的是服務(wù)員把自己點(diǎn)的廚師做好的菜趕快端給自己。一個(gè)人可能有能力比人們客觀地期待于他的角色的東西做得更多，但是，他并非必須做得更多；同時(shí)，一個(gè)人必須做到屬于他的角色的東西，他不能做得比他的角色所要求的東西更少。在一種匿名交往的社會里，應(yīng)該根據(jù)人的角色客觀地決定人的活動應(yīng)該具有的內(nèi)容。否則，就不可能在這種匿名的社會里展開交往，更不可能有效率地展開交往。社會頻繁交往的匿名化，要求刑法的客觀化。刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種生活角色的客觀形態(tài)來確定人們行為的意義。

盡管在由羅克辛所建立的更多定位于法益保護(hù)的刑法教義學(xué)與由雅各布斯所建立的更多定位于法規(guī)范維護(hù)的刑法教義學(xué)之間存在很多不同，但是，他們都克服了“李斯特鴻溝”，都把刑法的目的理性作為建構(gòu)刑法教義學(xué)體系的基礎(chǔ)，試圖使刑法教義學(xué)的內(nèi)容符合刑事政策的要求，力求在刑法教義學(xué)的嚴(yán)密體系中實(shí)現(xiàn)刑法的社會機(jī)能。

（四）選擇

刑法的適用總是需要解釋，這一方面是因?yàn)椴幻鞔_刑法規(guī)定的具體含義，就無法適用刑法；另一方面是因?yàn)樾谭ㄖ贫ㄖ罂偸菚霈F(xiàn)新的情況，由于刑法穩(wěn)定的性質(zhì)，也由于刑法制定程序的嚴(yán)格，不能及時(shí)針對新情況來修改刑法，從而需要重新解釋已經(jīng)制定的刑法，使其適用于新情況的處理。雖然針對第一個(gè)方面的原因，運(yùn)用傳統(tǒng)的文理解釋、論理解釋等法律解釋方法，就能較好地解決刑法適用問題，但是，針對第二個(gè)方面的原因，卻不得不用刑法的目的理性去填補(bǔ)刑法規(guī)范的內(nèi)容。因此，一種能夠在刑法體系內(nèi)正確處理現(xiàn)實(shí)問題的刑法教義學(xué)，在對刑法規(guī)定的理解和闡釋中總是必然包含著歷史和現(xiàn)實(shí)的溝通。刑法典中的原則規(guī)定以及大量刑法條文用語的非定義化所形成的框架空間，就保障了刑法教義學(xué)的開放性，為實(shí)現(xiàn)刑法教義學(xué)中“歷史和現(xiàn)實(shí)的溝通”提供了可能。服從刑法的權(quán)威是適用刑法的當(dāng)然前提，刑事法治的實(shí)現(xiàn)需要確保刑法規(guī)范的純潔。確保刑法規(guī)范的純潔，是指不允許把與刑法規(guī)范相矛盾、相對立的東西通過解釋強(qiáng)加到刑法規(guī)范之中，而不是指不允許根據(jù)刑法的原則、原理和社會進(jìn)步來豐富刑法規(guī)范的內(nèi)容。

關(guān)鍵是必須在刑法教義學(xué)的體系之內(nèi)進(jìn)行刑法的目的理性思考，否則，就難以保障刑法規(guī)范的穩(wěn)定和安全。一種沒有體系約束的刑法靈活運(yùn)用，總是會給任意的刑事司法提供方便?！靶淌抡弑仨毐恢糜谛谭w系之中作為內(nèi)在參數(shù)來處理，它將推動法教義學(xué)符合目的地、理性地發(fā)展，同時(shí)也有助于防止出現(xiàn)刑事政策任意跨越或突破法教義學(xué)規(guī)則的現(xiàn)象。游離于刑法體系的刑事政策研究注定是沒有前途的，也是沒有意義的?！薄?7〕勞東燕，見前注〔15〕。這是一種正確的刑事政策學(xué)立場，更是一種正確的刑法教義學(xué)立場。

問題在于，刑法教義學(xué)到底需要怎樣的刑法目的？什么才是符合理性的刑法目的？我國以張明楷教授為代表的部分刑法學(xué)者選擇了羅克辛教授倡導(dǎo)的法益保護(hù)說，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益。“因?yàn)楦鞣N犯罪都是侵犯法益的行為，運(yùn)用刑罰與各種犯罪行為作斗爭，正是為了抑止犯罪行為，從而保護(hù)法益；刑罰的目的是預(yù)防犯罪，之所以要預(yù)防犯罪，是因?yàn)榉缸锴址噶朔ㄒ?，預(yù)防犯罪是為了保護(hù)法益，這正是刑法的目的。”〔58〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁26－27。以周光權(quán)教授為代表的部分刑法學(xué)者則認(rèn)為，“犯罪行為因?yàn)閿_亂了刑法上保障規(guī)范合法性的期待，所以成了一種需要排除的東西”，但是，“刑法最終要保護(hù)法益。”〔59〕周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁27。周光權(quán)教授的這種看法雖然傾向于雅各布斯教授倡導(dǎo)的法規(guī)范維護(hù)說，卻總是顯示出一種立場的搖擺和妥協(xié)，沒能確保刑法教義學(xué)在科學(xué)意義上所要求的體系上的一貫性。

筆者本人堅(jiān)定地選擇雅各布斯教授所倡導(dǎo)的法規(guī)范維護(hù)說。刑法教義學(xué)不能滿足于給刑事司法提供一些非常有益的輔助材料，而是必須在體系性安排中一貫性地闡釋刑法規(guī)定的正當(dāng)性，用體系上無矛盾的解釋，服務(wù)于刑事司法實(shí)踐中疑難的、現(xiàn)實(shí)問題的解決。一種合理的刑法教義學(xué)體系，往往是在刑法教義學(xué)者的自我批判中形成的，要對“這樣解釋刑法，真的對嗎”進(jìn)行不斷反思和深入論證。

法益保護(hù)說認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪是對法益的侵害。但是，“法益侵害”這個(gè)說法，其實(shí)大多是表面性的，例如，把故意摔碎他人一個(gè)貴重花瓶的行為解釋為毀壞財(cái)物，并進(jìn)而解釋說侵害了他人的法益。然而，更緊要的是在這一現(xiàn)象中體現(xiàn)的法規(guī)范意義：行為人并不尊重他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，以致于像對待自己的東西一樣任意地處置了他人的財(cái)物。一個(gè)其中并未顯示出對法規(guī)范進(jìn)行否定的法益侵害行為，并不需要刑法加以懲罰，充其量能夠成為侵權(quán)行為法的調(diào)整對象，由行為人給予民事賠償就夠了。如果一個(gè)行為不僅損害了法益，而且顯示出否定法規(guī)范的含義，那么，就會由于其被特定行為人反復(fù)實(shí)施的可能性（主要在故意犯罪中）或者由于其被不特定行為人普遍實(shí)施的可能性（主要在過失犯罪中），而需要社會用刑法來加以反應(yīng)。只有在一種社會狀態(tài)中，才能確?！凹词刮业呢?cái)物被人毀壞了，我仍然擁有對它的財(cái)產(chǎn)權(quán)利”這種法規(guī)范意義?！鞍涯撤N外在的東西當(dāng)做自己的來擁有，這惟有在一種法權(quán)狀態(tài)中、在一種公共立法的強(qiáng)制權(quán)之下，亦即在公民狀態(tài)中，才是可能的?！薄?0〕（德）伊曼努爾·康德著，李秋零主編：《康德著作全集》（第6卷），李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁263。

盡管“法益”這個(gè)概念是教學(xué)中方便使用的重要術(shù)語，但是，“法益”本身不過是人的法規(guī)范本質(zhì)即自由的實(shí)現(xiàn)條件。法益侵害只是法規(guī)范否認(rèn)的現(xiàn)象形態(tài)，它是法規(guī)范否認(rèn)的認(rèn)識工具，法規(guī)范否認(rèn)才是法益侵害的本質(zhì)?！霸谛谭ㄒ饬x上，這個(gè)利益不是作為外在的對象或者類似的東西來表現(xiàn)的，而是作為規(guī)范，作為有保證的期待來表現(xiàn)的?！薄?1〕參見（德）G.雅各布斯：“刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用？”，王世洲譯，《比較法研究》2004年第1期。很明顯，在刑法中，重要的并不是法益受到侵害，而是誰應(yīng)當(dāng)在法規(guī)范上對法益侵害負(fù)責(zé)。舉個(gè)例子來說明：甲買了一輛從美國進(jìn)口的高級摩托車，因?yàn)樵撥嚨目萍夹阅?，它在以每小時(shí)60公里以上的速度行駛時(shí)，一般人只有集中注意力操作時(shí)才是安全的。甲的鄰居乙為人馬虎、輕率，對乙而言，只有小事、沒有大事。一天，乙找甲借用這輛高級摩托車，說要帶漂亮的妻子回娘家，風(fēng)光一下。甲把摩托車借給了乙，并告訴乙，這車很靈敏，走高速公路時(shí)，一定要好好開。乙說：“沒事！”當(dāng)乙把摩托車開走后，甲在家里喝著啤酒，聽著京劇，期待著傳來乙和他的妻子因?yàn)榻煌ㄊ鹿识軅南?。三個(gè)小時(shí)后，乙哭泣著給甲打電話，說自己在高速公路上開得太快，拐彎時(shí)沒能控制好，翻了車，把老婆摔傷了，她的臉在醫(yī)院縫了十幾針。甲要對乙妻子的傷害承擔(dān)責(zé)任嗎？盡管甲的行為與乙妻子的傷害具有因果關(guān)系，并且甲希望乙的妻子受到傷害，甲也不對乙妻子的傷害承擔(dān)刑事責(zé)任，因?yàn)榉乐挂业钠拮邮軅且液鸵业钠拮幼约旱氖虑椤Ｒ虼?，只有以一種法規(guī)范上可歸責(zé)的方式引起的法益侵害，才具有刑法上的重要意義。

其實(shí)，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，并不能給刑法教義學(xué)奠定一個(gè)很好的基礎(chǔ)。法益保護(hù)說完全可能導(dǎo)致刑罰處罰范圍的擴(kuò)大。這是因?yàn)?，把行為人危險(xiǎn)的主觀想法當(dāng)作犯罪來懲罰，總是更能夠保護(hù)法益的。不應(yīng)當(dāng)從“保護(hù)法益”中引申出刑法的終極價(jià)值?！?2〕參見（日）松宮孝明：“結(jié)果反（無）價(jià)值論”，張小寧譯，《法學(xué)》2013年第7期。相反，法規(guī)范違反說才是真正客觀主義的，因?yàn)橹挥行袨?，并且只有一種侵犯了他人外在自由的行為，才是違反法規(guī)范的。沒有引起他人外在自由的任何不利變更的行為，就完全沒有違反法規(guī)范，因?yàn)榉ㄒ?guī)范僅僅保障人的外在自由不被改變。

法益保護(hù)說也可能導(dǎo)致對一些重要的刑法規(guī)定產(chǎn)生懷疑。例如，在打擊受賄犯罪的司法活動中，很難說實(shí)現(xiàn)了法益保護(hù)。為打擊受賄犯罪而花費(fèi)的代價(jià)與取得的法律成果往往不成比例。國家機(jī)關(guān)付出了打老虎的成本，卻往往僅僅抓獲了幾只蒼蠅。而且，越是嚴(yán)厲地打擊受賄，就越是抬高了行賄人的成本，使得受賄人用更加高超的隱蔽方式為行賄人謀取更大的利益，從而制造出更大的法益侵害。因此，懲罰受賄犯罪并不必然帶來更大的社會利益。但是，盡管如此也要懲罰受賄犯罪的理由在于：國家工作人員按照法律公正地履行職責(zé)，是現(xiàn)代民主法治國家的基礎(chǔ)，禁止國家工作人員收受賄賂的法律規(guī)范必須是有效的。否則，就不能保障這一現(xiàn)代民主法治國家的基礎(chǔ)不被動搖。

法益保護(hù)說并不能很好地解釋德國刑法上的某些規(guī)定；相反，法規(guī)范維護(hù)說則能夠作出較好的解釋。例如，《德國刑法典》第173條規(guī)定了親屬相奸罪，行為人與18歲以上的具有血緣關(guān)系的晚輩發(fā)生性交，即使是雙方自愿的，也要被處3年以下的自由刑或者罰金；行為人與18歲以上的具有血緣關(guān)系的長輩發(fā)生性交，即使是雙方自愿的，也要被處2年以下的自由刑或者罰金；具有血緣關(guān)系的兄弟姐妹自愿發(fā)生性交的，也要被處2年以下的自由刑或者罰金。一種雙方自愿的性行為，不可能對其中的任何一方產(chǎn)生法益侵害，因此，法益保護(hù)說的主張者建議放棄對親屬相奸罪的處罰?！?3〕參見羅克辛，見前注〔24〕，頁72。也有見解認(rèn)為：親屬相奸的結(jié)果會產(chǎn)生畸形兒，因此，親屬相奸就侵害了由性交而產(chǎn)生的孩子的利益（Vgl.BVerfGE 120，S.241f.）。但是，這是一種扭曲的解釋。事實(shí)上，大量的親屬相奸是沒有導(dǎo)致生命出現(xiàn)的?！兜聡谭ǖ洹返?73條也沒有把新生命的已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)作為親屬相奸罪的成立條件，否則，就會規(guī)定只處罰沒有采取避孕措施的親屬相奸行為。總的來看，“德國司法界對法益理論也抱著懷疑態(tài)度”（楊萌：“德國刑法學(xué)中法益理論的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀述評”，《學(xué)術(shù)界》（月刊）2012年第6期）。但是，提出這種建議并不是刑法教義學(xué)者的事情，因?yàn)樗皇菍ΜF(xiàn)行刑法規(guī)定的解釋。德國刑法教義學(xué)者有義務(wù)對《德國刑法典》第173條的合理性作出說明，法益保護(hù)說卻在這方面無能為力。相反，法規(guī)范維護(hù)說的主張者認(rèn)為，只要社會還需要一個(gè)有組織的家庭，就不允許損害家庭的構(gòu)造，不允許混淆家庭成員的角色與性伴侶的角色，處罰這種角色混淆行為的法規(guī)范就具有合理性?！?4〕參見雅各布斯，見前注〔61〕。

同樣，法益保護(hù)說也難以很好地解釋我國刑法上的某些規(guī)定，法規(guī)范維護(hù)說則容易作出較好的解釋。下面，筆者僅僅舉出四個(gè)例子加以說明。

1.法益保護(hù)說不能妥當(dāng)解釋正當(dāng)防衛(wèi)的對象

根據(jù)我國《刑法》第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的對象是“不法侵害人”。問題是，兒童和精神病人也可能實(shí)施加害行為，當(dāng)他們實(shí)施加害行為時(shí)，能夠解釋說他們也是“不法侵害人”、允許針對他們實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

我國主張法益保護(hù)說的學(xué)者認(rèn)為：“未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人的法益侵害行為屬于不法侵害，應(yīng)當(dāng)允許對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。”〔65〕張明楷，見前注〔58〕，頁192。但是，“由于法益應(yīng)當(dāng)盡可能受到全面保護(hù)，在回避未達(dá)到法定年齡、無責(zé)任能力的人的不法侵害并不存在特別負(fù)擔(dān)的情況下，不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?！薄?6〕同上注，頁192－193。可是，用“法益應(yīng)當(dāng)盡可能受到全面保護(hù)”這個(gè)理由，也必然會得出的結(jié)論是：“在回避有責(zé)任能力的人的不法侵害并不存在特別負(fù)擔(dān)的情況下，不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?！币虼?，認(rèn)為“刑法的目的在于保護(hù)法益”〔67〕黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，頁5。的法益保護(hù)論者也不得不說：“當(dāng)然，在實(shí)際應(yīng)用的時(shí)候，對無責(zé)任能力人的加害行為的反擊，和對一般人的加害行為的反擊相比，應(yīng)當(dāng)有一定限度。在明知對方是無責(zé)任能力人的場合，首先考慮避讓，在實(shí)在無法避讓的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡量采用對對方損害較小的反擊行為。這主要是基于道義上的考慮，并不是法律上的要求?！薄?8〕同上注，頁130。張明楷教授在其《刑法學(xué)》第2版中也提出了“基于人道主義的考慮”這一根據(jù)（參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，頁260）。但是，從該書第3版開始，他放棄了這一根據(jù)。但是，一方面主張“有些法益侵害行為之所以被正當(dāng)化，不是由于其合乎倫理道德秩序，而是由于存在比該種法益侵害更加優(yōu)越或者同等的利益”，〔69〕黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁29。另一方面又不得不在論述正當(dāng)防衛(wèi)的限度時(shí)進(jìn)行“道義上的考慮”，無非是證明了法益保護(hù)說不能合理說明正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律根據(jù)。

法規(guī)范維護(hù)說認(rèn)為，不法是對法規(guī)范的否認(rèn)，是用法規(guī)范共同體成員會認(rèn)真對待的方式宣稱法規(guī)范的無效力。未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人的加害行為，不屬于不法侵害，因?yàn)樗麄兏緹o能力認(rèn)識法規(guī)范的意義，也無能力在意義溝通的層面上否定法規(guī)范的效力，有哪位正常的人會認(rèn)真對待未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人對他人行為的法律評價(jià)呢？因此，即使未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人的行為損害了他人，由于他們總是值得同情者，刑法也應(yīng)該保護(hù)他們。只允許對正在加害他人的未達(dá)到法定年齡、不具有責(zé)任能力的人進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，不允許對他們進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。法益保護(hù)論者提出如下詰問和不理解：“既然防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中，反擊的對象是直接加害的人，而不是與侵害無關(guān)的第三者，那么，如何能說該行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是緊急避險(xiǎn)呢？讓人費(fèi)解?！薄?0〕黎宏，見前注〔67〕，頁129。對此，同為法益保護(hù)論者的張明楷教授已經(jīng)作出了回答：“在遭遇持槍歹徒追殺的情況下，不得已破門闖入他人住宅藏匿的，固然屬于緊急避險(xiǎn)；但在同樣的情況下，如果為了避險(xiǎn)不得已破門闖入持槍歹徒的住宅，不使歹徒進(jìn)入的，認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)較為合理。”〔71〕張明楷，見前注〔58〕，頁209。認(rèn)為我國刑法將緊急避險(xiǎn)的對象限定為與侵害無關(guān)的第三者，并不符合我國刑法的規(guī)定。我國《刑法》第20條將正當(dāng)防衛(wèi)的對象限定為不法侵害人，但是，我國《刑法》第21條并未將緊急避險(xiǎn)的對象限定為“與侵害無關(guān)的第三者”，而是僅僅規(guī)定緊急避險(xiǎn)行為“造成損害的”，其中也當(dāng)然可能包括對實(shí)施加害行為的人“造成損害”。

2.法益保護(hù)說不能妥當(dāng)解釋偶然防衛(wèi)問題

所謂偶然防衛(wèi)，是指故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況。例如，甲以故意殺人的意思向乙開槍射擊時(shí)，乙以故意殺人的意思正在持槍瞄準(zhǔn)丙，但甲對乙的行為一無所知。

主張法益保護(hù)說的學(xué)者認(rèn)為，甲的“偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。這是因?yàn)?，雖然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護(hù)另一法益。概言之，偶然防衛(wèi)行為缺乏法益侵害性”?！?2〕同上注，頁199。但是，這種學(xué)說并不能合理地處理相關(guān)案件。例如，丙正在非法殺害丁時(shí)，甲與乙沒有意思聯(lián)絡(luò)卻同時(shí)開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中，但甲為了救丁并且知道丙正在殺害丁，乙為了殺丙并且不知道丙正在殺害丁。主張法益保護(hù)說的學(xué)者認(rèn)為，在這個(gè)例子中，甲與乙的行為在客觀上保護(hù)了值得保護(hù)的法益，他們倆人都無罪。〔73〕參見張明楷，同上注，頁199。但是，甲與乙的行為在構(gòu)造上明顯不同，甲之所以向丙開槍是為了救丁也最終救了丁，乙之所以向丙開槍并非是為了救丁而僅僅是為了殺丙也最終殺了丙，甲和乙通過相同的客觀行為實(shí)現(xiàn)了各自不同的意思，為什么要在法律上同樣對待呢？

如果我們從法規(guī)范維護(hù)的角度來看，雖然甲和乙的行為都導(dǎo)致了丙的死亡，但是，因?yàn)楫?dāng)時(shí)丙正在非法殺害丁，為了保護(hù)丁，殺害實(shí)施非法殺害行為的丙就是法規(guī)范所期待的結(jié)果。這就是說，丙的死亡并不是法規(guī)范上重要的事情。由于不存在法規(guī)范所要防止的人的死亡，所以，乙的行為既不可能成立既遂的故意殺人罪，也不可能成立未遂的故意殺人罪。但是，在乙的行為中總是表現(xiàn)了否定法規(guī)范的態(tài)度，并且出現(xiàn)了一種客觀上的否定法規(guī)范的抽象危險(xiǎn)，而這種否定法規(guī)范的態(tài)度和抽象危險(xiǎn)在乙開槍殺害丙之前就已經(jīng)存在，并不會因?yàn)楸乃劳龆l(fā)生任何改變。明白地說，在乙以殺人故意持槍走向丙時(shí)，乙的行為已經(jīng)因?yàn)樽屓水a(chǎn)生不安全感而不能自由地前往乙走向的地方，已經(jīng)侵害了他人的外在行為自由。因此，乙的行為應(yīng)當(dāng)成立預(yù)備的故意殺人罪。只有甲的行為完全符合了法規(guī)范的期待，甲的行為才是無罪的。

3.法益保護(hù)說不能妥當(dāng)解釋特定犯罪的重罰規(guī)定

我國刑法對一些特定犯罪規(guī)定了“從重處罰”。例如，根據(jù)《刑法》第238條第4款的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)犯非法拘禁罪的，從重處罰。提倡法益保護(hù)說的學(xué)者認(rèn)為，非法拘禁罪的“法益是人的身體活動的自由”，〔74〕同上注，頁789。但是，一個(gè)國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)將他人非法拘禁一周，與一個(gè)普通人用同樣的方式將他人非法拘禁一周，對他人身體活動自由的侵害，原本沒有什么不同，為什么要對國家機(jī)關(guān)工作人員從重處罰呢？法益保護(hù)說似乎難以說明。法規(guī)范維護(hù)說的解釋是，對于普通人，法規(guī)范僅僅期待他不要非法拘禁他人；對于國家機(jī)關(guān)工作人員，法規(guī)范不僅期待他不要非法拘禁他人，而且還期待他向被非法拘禁的人提供保護(hù)（將他解放出來）。國家機(jī)關(guān)工作人員違反了法規(guī)范的一個(gè)更大期待，因此要從重處罰。

4.法益保護(hù)說也不能妥當(dāng)解釋非目的性犯罪的輕罰規(guī)定

我國刑法對一些非目的性犯罪規(guī)定了比目的性犯罪輕得多的刑罰。例如，根據(jù)《刑法》第175條之1和司法解釋關(guān)于騙取貸款罪的規(guī)定，以欺騙手段取得銀行貸款，給銀行造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在20萬元以上的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。但是，根據(jù)《刑法》第193條和司法解釋關(guān)于貸款詐騙罪的規(guī)定，以非法占有為目的，詐騙銀行貸款，給銀行造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在2萬元以上的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金。為什么一個(gè)故意給銀行造成20萬元損失的犯罪要比一個(gè)故意給銀行造成2萬元損失的犯罪受到更輕的處罰呢？這難以用法益保護(hù)說來說明。相反，可以用法規(guī)范維護(hù)說來說明，因?yàn)橐粋€(gè)不以非法占有為目的的欺騙行為與一個(gè)以非法占有為目的的詐騙行為相比，在行為人想歸還銀行財(cái)產(chǎn)的意思中就表現(xiàn)了行為人對保護(hù)銀行財(cái)產(chǎn)的規(guī)范更小的不尊重。

社會是由法規(guī)范所構(gòu)造的交往系統(tǒng)，法規(guī)范是人們在社會中行動時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)定位模式。有什么樣的社會，就有什么樣的法規(guī)范，反之亦然。法規(guī)范是社會真實(shí)形態(tài)的最重要、最核心的內(nèi)容。因此，法規(guī)范總是與社會的真實(shí)性相契合。以規(guī)范效力說為基礎(chǔ)建立的刑法教義學(xué)體系是一種“開放的體系”，它使刑法教義學(xué)更加適應(yīng)社會的、法的發(fā)展；它也是一種更加具有彈性的刑法學(xué)體系，能夠吸納新的概念和觀念，它使各種專門術(shù)語具有規(guī)范評價(jià)的要素，通過價(jià)值判斷，使各種專門術(shù)語服務(wù)于實(shí)現(xiàn)法規(guī)范的保護(hù)目的。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為：“如果一個(gè)小偷正在偷竊婦女甲放在門口的衣物，甲發(fā)現(xiàn)后故意用一塊磚頭向小偷頭上砸去，將小偷殺死，則不能認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)槭褂脟?yán)重?fù)p害侵害者的方法來保衛(wèi)較小的財(cái)產(chǎn)利益，是違反正當(dāng)防衛(wèi)目的的?！薄?5〕高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，頁166以下。應(yīng)該認(rèn)為，只要婦女甲用一塊磚頭向小偷頭上砸去是阻止小偷偷竊甲放在門口的衣物的唯一手段，甲的行為就是正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)楸仨殞?shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)范目的：正確的東西不能向不正確的東西讓步?！?6〕現(xiàn)在的學(xué)說僅僅認(rèn)為，“所保護(hù)的法益與所損害的利益之間，不能相差過大，不能為了保護(hù)微小權(quán)益而造成不法侵害者重傷或者死亡，即使是非殺死侵害人不能保護(hù)微小法益的情況下，也不能認(rèn)為殺死不法侵害人是必需的”（張明楷，見前注〔58〕，頁201）。因?yàn)橐挛锊皇俏⑿》ㄒ?，所以，根?jù)現(xiàn)在的學(xué)說，不得已用殺死侵害人的方式來保護(hù)它，就可能不是防衛(wèi)過當(dāng)。但是，這已經(jīng)不是法益保護(hù)說所能解釋清楚的。

惟有從刑法的目的理性出發(fā)，與刑法規(guī)范相聯(lián)系，以法規(guī)范的維護(hù)為基礎(chǔ)，才好展開刑法教義學(xué)的新景象。

二、方法

刑法教義學(xué)既需要規(guī)范論的立場，也需要規(guī)范論的方法。為了在刑法教義學(xué)的開放性體系中實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的穩(wěn)定和安全，就需要一種規(guī)范論的刑法教義學(xué)方法。刑法教義學(xué)的任務(wù)是以理性的可論證的方式，探求開放性刑法問題的規(guī)范解答模式。在刑法教義學(xué)中，對開放性刑法問題的解答，應(yīng)該具有客觀性，否則，就會使刑事司法活動蛻變成一種擲骰子的游戲，就會使刑事司法被各種非規(guī)范性因素導(dǎo)致的任意性所主宰。為了保障刑法教義學(xué)的解釋結(jié)論不至于充滿矛盾、反復(fù)無常，就需要確定刑法教義學(xué)的解釋規(guī)則和解釋步驟。“就人類的判斷而言，人的義務(wù)被認(rèn)為主要取決于對表明該義務(wù)的符號的解釋。因此，確定正確的解釋規(guī)則，對于正確地理解法律和協(xié)議以及根據(jù)它們來恪盡責(zé)任而言，就是一個(gè)偉大的貢獻(xiàn)?！薄?7〕（德）薩繆爾·普芬道夫：《論人與公民在自然法上的責(zé)任》，支振鋒譯，北京大學(xué)出版社2010年版，頁129。一些傳統(tǒng)的刑法解釋規(guī)則，例如文義解釋、反面解釋、體系解釋和目的解釋等，當(dāng)然都有助于刑法教義學(xué)得出合理的結(jié)論。但是，為了使刑事法治不至于成為虛構(gòu)的神話，還需要給刑法教義學(xué)建立一種符合規(guī)范的可供檢測的三階段解釋步驟。

（一）基于先見的理解

在刑法教義學(xué)中，為了獲得妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，首先就要求根據(jù)先見來理解刑法規(guī)范。刑法教義學(xué)者在解釋刑法規(guī)范時(shí)，一開始不僅要根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)來理解刑法規(guī)范，而且要重視既存的學(xué)說和判例對刑法規(guī)范的解釋。自己的生活經(jīng)驗(yàn)和既存的權(quán)威見解是刑法教義學(xué)者解釋刑法規(guī)范的起點(diǎn)。根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)和既存的權(quán)威見解所形成的關(guān)于刑法規(guī)范的初步看法，就是對刑法規(guī)范的“先行理解（Vorverst?ndnis）”。

先行理解是理解過程中必然伴隨的東西，是理解的必要條件。沒有人能夠以一個(gè)客觀觀察者的角色來進(jìn)行理解。所有的解釋者都必然地帶有本身的前設(shè)和關(guān)注，這一切不但影響解釋者如何理解，也影響他們所作出的結(jié)論。人類總是通過個(gè)人的歷史和成見來思考和理解。以往的經(jīng)驗(yàn)和知識，包括個(gè)人背景，塑造著我們觀察事物的角度和對事物的理解?！?8〕參見（美）W.W.克來恩、C.L.布魯姆伯格、R.L.哈伯德：《基督教釋經(jīng)學(xué)》，尹妙珍等譯，上海人民出版社2011年版，頁11以下?！皩σ饬x的理解，并非純粹感受過程，反而經(jīng)常是由理解主體先行自我理解。惟有該理解者，以‘先前理解’或‘先入之見’與法條結(jié)合時(shí)，方能將法條表達(dá)出來，也惟有將其所接受的一切傳統(tǒng)納入理解地平線，他才有提出論證理由之可能性，才能提出預(yù)先推定之‘暫時(shí)’結(jié)果?！薄?9〕（德）考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，頁62。

刑法教義學(xué)中的先行理解由兩個(gè)層次的理解活動所構(gòu)成。第一個(gè)層次的理解活動是個(gè)人性先行理解，即解釋者個(gè)人對刑法規(guī)范應(yīng)有含義的期待，它以刑法教義學(xué)者自己的生活經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)。刑法教義學(xué)者總是先以自己的眼睛、自己的生活經(jīng)驗(yàn)來認(rèn)識刑法規(guī)范的含義，并把自己所認(rèn)識的含義賦予刑法規(guī)范本身。第二個(gè)層次的理解活動是歷史性先行理解，即解釋者群體對刑法規(guī)范應(yīng)有含義的期待，它是在既存的學(xué)說和判例中呈現(xiàn)出來的歷史地形成的關(guān)于刑法規(guī)范含義的共同看法。

無論是對刑法教義學(xué)者而言，還是對刑事司法人員而言，獲得關(guān)于刑法規(guī)范的歷史性先行理解都是極其重要的，不能僅僅陶醉在個(gè)人性先行理解之中。既存的學(xué)說和判例關(guān)于刑法規(guī)范的理解，作為歷史性先行理解，往往屬于一種成熟的共同生活智慧，具有刑法文化的價(jià)值。刑法教義學(xué)者在解釋刑法規(guī)范時(shí)，必須首先研究既存的學(xué)說和判例關(guān)于刑法規(guī)范的看法，不能為了追求思想自由，而把既存的學(xué)說和判例作為歷史遺留的陳腐物來輕視；刑事司法人員也不能無視既存的學(xué)說和判例，不能把刑事司法活動看作刑事司法人員純粹獨(dú)斷的個(gè)人活動。

把“基于先見的理解”作為刑法教義學(xué)中展開解釋的第一步，實(shí)在具有很大的意義。在當(dāng)今的中國，不少刑法教義學(xué)者在解釋刑法規(guī)范時(shí)，只顧表達(dá)個(gè)人的理解，自說自話，完全不作刑法學(xué)說史的考察，結(jié)果使具有交往意義的刑法教義學(xué)矮化成個(gè)人封閉空間中的獨(dú)白；也有不少刑事司法人員無視既存的學(xué)說和判例，毫無法規(guī)范根據(jù)地作出任意的判決。例如，針對實(shí)踐中發(fā)案較多的“借用他人手機(jī)后乘人不備溜走并將其變賣”的案件，不少刑事法官都以詐騙罪定罪處罰?！?0〕參見北京市延慶縣人民法院（2007）延刑初字第196號刑事判決書、廣東省廣州市中級人民法院（2009）穗中法刑二終字第418號刑事裁定書、重慶市渝北區(qū)人民法院（2010）渝北法刑初字第644號刑事判決書。但是，這類案件“實(shí)際上屬于盜竊，而非詐騙。因?yàn)楸缓θ藢⑹謾C(jī)給行為人使用的行為，不是處分手機(jī)的行為；行為人在當(dāng)場借用手機(jī)時(shí)，根據(jù)社會的一般觀念，手機(jī)仍然由被害人占有。”〔81〕張明楷，見前注〔58〕，頁897。

沒有真實(shí)的社會生活需要和充分的法規(guī)范根據(jù)，就不能否定、拋棄解釋者群體關(guān)于刑法規(guī)范的權(quán)威性見解。

（二）實(shí)踐理性的衡量

關(guān)于刑法規(guī)范的先行理解，無論是個(gè)人性先行理解，還是歷史性先行理解，總是或多或少具有時(shí)代局限性。并不存在永恒的權(quán)威，權(quán)威學(xué)者的解釋并非總是絕對正確的。刑法規(guī)范的含義是與社會的發(fā)展、時(shí)代的進(jìn)步一起成長的。刑法科學(xué)的歷史表明，沒有窮盡了刑法解釋的刑法權(quán)威。我們應(yīng)當(dāng)尊重前人的見識和努力，但是，不能放棄自己反思和重建的權(quán)利。刑法教義學(xué)者當(dāng)然要尊重關(guān)于刑法規(guī)范的權(quán)威性見解，但是，更要重視自己所處時(shí)代的社會真實(shí)狀況?！霸诮鉀Q刑法上的問題時(shí)，要仔細(xì)觀察社會的實(shí)際，提出符合社會實(shí)際的解決辦法，也就是說，刑法理論必須是能夠給社會帶來妥當(dāng)結(jié)果的現(xiàn)實(shí)的刑法理論。”〔82〕參見（日）大塚仁：《刑法概說》（總論），有斐閣1992年版，頁3。要用實(shí)踐理性來檢驗(yàn)關(guān)于刑法規(guī)范的先行理解，并在權(quán)威性見解的基礎(chǔ)上發(fā)展出更加符合社會真實(shí)狀況的解釋刑法規(guī)范的新方案。齊文遠(yuǎn)教授正確地指出：“堅(jiān)持‘從純粹說理到解決問題’的轉(zhuǎn)換，增強(qiáng)教義刑法學(xué)研究的實(shí)踐理性，勢在必行?！薄?3〕齊文遠(yuǎn)：“中國刑法學(xué)該轉(zhuǎn)向教義主義還是實(shí)踐主義”，《法學(xué)研究》2011年第6期。法律是實(shí)踐理性的文字語言表達(dá)。實(shí)踐理性不是處于法律之外的優(yōu)于法律的批判法律標(biāo)準(zhǔn)，而是已經(jīng)處于法律體系之內(nèi)的解釋法律理念，是法律實(shí)踐的指針。“法律是實(shí)踐理性的體現(xiàn)，又是實(shí)踐理性的要素?！薄?4〕葛洪義：《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁8。對刑法教義學(xué)者而言，在解釋刑法規(guī)范的第二個(gè)階段，就是要用實(shí)踐理性的標(biāo)準(zhǔn)來衡量既成的關(guān)于刑法規(guī)范的先行理解是否符合社會真實(shí)狀況。

實(shí)踐理性是與理論理性相對應(yīng)的概念，在不同的學(xué)者那里，實(shí)踐理性的含義也有所不同。一般認(rèn)為，“實(shí)踐理性是人們在共同的交往活動中形成的以共同經(jīng)驗(yàn)、理論為基礎(chǔ)的指導(dǎo)行動的相同的或者類似的理解與共識”?！?5〕同上注，頁27?！皩?shí)踐理性”是說“它作為純粹的理性而現(xiàn)實(shí)地是實(shí)踐的”。〔86〕（德）伊曼努爾·康德：《實(shí)踐理性批判》，李秋零主編：《康德著作全集》（第5卷），李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁4。實(shí)踐理性要解決的問題是，在與他人的關(guān)系中如何行為才是正當(dāng)?shù)摹！叭魏我粋€(gè)行動，如果它，或者按照其準(zhǔn)則每一個(gè)人的任性的自由，都能夠與任何人根據(jù)一個(gè)普遍法則的自由共存，就是正當(dāng)?shù)??！薄?7〕康德，見前注〔60〕，頁238。在實(shí)踐理性的意義上，犯罪是對符合普遍法則的自由的妨礙，刑罰是對這種妨礙的對抗?！耙磺胁徽?dāng)?shù)臇|西，都是根據(jù)普遍法則的自由的一種障礙，但是，強(qiáng)制就是自由所遭遇的一種障礙或者阻抗。因此，如果自由的某種應(yīng)用本身就是根據(jù)普遍法則的自由的一個(gè)障礙（亦即不正當(dāng)?shù)模敲?，與這種障礙相對立的強(qiáng)制，作為對一個(gè)自由障礙的阻礙，就與根據(jù)普遍法則的自由相一致，亦即是正當(dāng)?shù)??！薄?8〕同上注，頁239。

刑法教義學(xué)的基本觀點(diǎn)是：實(shí)踐理性是判斷刑事不法的決定性標(biāo)準(zhǔn)。如果一個(gè)人的行為侵犯了外在的、基于實(shí)踐理性而形成的自由關(guān)系，就構(gòu)成了刑事不法?！胺?quán)的概念，就它和一個(gè)與自己相對應(yīng)的責(zé)任相關(guān)而言（亦即法權(quán)的道德概念），首先，只涉及一個(gè)人格對另一個(gè)人格的外在的、確切地說實(shí)踐的關(guān)系，如果他們的行動作為行為能夠（直接地或者間接地）互相影響的話。”〔89〕同上注，頁238。

行為人侵犯了他人的外在自由，乃是行為人的行為構(gòu)成犯罪的首要條件。這是實(shí)踐理性原則的必然結(jié)論。但是，在我國的刑事司法實(shí)踐中，并沒有充分重視這一結(jié)論。例如，一些秘密進(jìn)行的集體性交被認(rèn)定為我國《刑法》第301條規(guī)定的聚眾淫亂罪；一些秘密進(jìn)行的性視頻表演也被認(rèn)定為我國《刑法》第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪。但是，一種以成年人為對象的被其他成年人同意和接受的秘密的性視頻表演（例如，一個(gè)研究生班的班花，按照同班男性同學(xué)的要求，每周通過視頻給他們表演一次裸舞），根本不是對他人外在自由的侵害，不成立犯罪。同樣，秘密進(jìn)行集體性交的行為也不成立犯罪。張明楷教授正確地解釋道：“三個(gè)以上的成年人，基于同意所秘密實(shí)施的性行為，因?yàn)闆]有侵害本罪所要保護(hù)的法益，不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為（只要性行為是秘密實(shí)施的，即使招募、邀約行為具有公開性，也不應(yīng)認(rèn)定為聚眾淫亂罪）。只有當(dāng)三人以上以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，才宜以本罪論處?！薄?0〕張明楷，見前注〔58〕，頁947。

無論是對我國的刑法教義學(xué)者而言，還是對我國的刑事司法人員而言，是否把自殺的教唆行為或者幫助行為當(dāng)作故意殺人罪來處理，是檢驗(yàn)他們是否貫徹了實(shí)踐理性原則的試金石。我國傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，個(gè)人不能決定自己的生命和重大健康，沒有權(quán)利作出關(guān)于自己的生命和重大健康的承諾。〔91〕參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，頁163?！霸诒缓φ叱兄Z傷害的情況下，對造成重傷的宜認(rèn)定為故意傷害罪。”〔92〕張明楷：《刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁643。但是，筆者對這種理論深表懷疑。對一個(gè)精神健全的成年人而言，生命的本質(zhì)就是自由。如果一個(gè)精神健全的成年人在不會對他人和共同體產(chǎn)生直接侵害的情形下明確地宣布放棄生命是自己的真實(shí)意思，那么，他人和共同體就應(yīng)該尊重該人的這種真實(shí)意思，就沒有權(quán)利強(qiáng)要他繼續(xù)生存。自我決定權(quán)是最高的權(quán)利，具有絕對價(jià)值，因?yàn)樗侨说淖杂傻暮诵摹Ｈ瞬粌H享有生的權(quán)利，也享有死的自由。生死問題，應(yīng)該由生命的擁有者自己來決定，只要這種決定沒有直接侵害他人和共同體的利益?！?3〕如果尊重自殺者的意思就會損害其他人的意思，則可能是違法的。例如，自殺者為了逃避債務(wù)而自殺，明知這一點(diǎn)而予以幫助的人，就損害了債權(quán)人的意思，幫助者或者實(shí)行者都可能是違法的。但是，如果尊重自殺者的意思完全不會損害其他人的意思，例如，自殺者沒有任何義務(wù)需要履行，連死后自己的安葬等事宜都事前與人簽訂了協(xié)議并進(jìn)行了全額支付，明知這一點(diǎn)而予以幫助的人，就根本沒有損害任何人的意思，幫助者或者實(shí)行者都應(yīng)該沒有違法。“個(gè)人并不對共同體負(fù)有必須生存的義務(wù)”。〔94〕Kaufmann，Euthanasie–Selbstt?tung– T?tung auf Verlangen，in Arthur Kaufmann：《法哲學(xué)と刑法學(xué)の根本問題》，宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1986年版，頁146。如果一個(gè)人應(yīng)該對自己的生活負(fù)責(zé)，那么，他就可以自己損害自己，倘若他把這種自我損害視為對自由和幸福的追求。每一個(gè)精神健全的成年人，都有權(quán)利自己理解生命，并根據(jù)這種理解而行動，即使他把肉體的毀滅理解為生命的升華，或者認(rèn)為唯有死亡才能擺脫死亡的陰影，如果他不愿意總是生活在死亡的陰影之中的話?！?5〕心理學(xué)的分析表明，人在生死關(guān)頭所表現(xiàn)出的狀態(tài)，順次是：①想拒絕死亡；②對死亡感到憤怒；③想用什么東西與死亡交換；④憂郁；⑤接受死亡。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，即使病患者在以前表示了“與其不自由地活著還不如死亡”的意思，也不能說是其真實(shí)的意思，在面臨死亡時(shí)，其真實(shí)意思毋寧是想繼續(xù)活下去。因此，在病患者面臨死亡，又因喪失意識而不能表明其真實(shí)意思時(shí)，醫(yī)生可以基于推定的承諾而采取挽救其生命的措施（參見（日）齊藤誠二：《醫(yī)事刑法の基礎(chǔ)理論》，多賀出版株式會社1997年版，頁33）。但是，人在臨死時(shí)的這種心理狀態(tài)是以健康的一般人為對象還是以正在感受嚴(yán)重痛苦的病患者為對象所得出的心理學(xué)結(jié)論，尚不明確。自殺者的存在表明，有人的確理性地選擇了死亡。沒有證據(jù)顯示，自殺者都是精神病患者、低能者、感情沖動者或者不斷后悔者。至少有學(xué)者認(rèn)為，“最多僅有5%的自殺者自主決定了死亡”，無論如何，“一概否定或者只有在極例外的情形下才肯定自殺者自主決定地選擇了死亡的見解并不妥當(dāng)”（參見王鋼：“自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評價(jià)”，《法學(xué)研究》2012年第4期）。因此，還是應(yīng)當(dāng)尊重人在理性狀態(tài)下事前作出的死亡選擇。一個(gè)人是自由的，這就意味著其意志的內(nèi)容是不受檢查的，誰也沒有權(quán)利去判斷另一個(gè)人的意志中是否包含著對該人自己的損害。誰主張自己有權(quán)利進(jìn)行這種判斷，誰就有義務(wù)使另一個(gè)人享受幸福的生活。但是，誰也沒有力量使一個(gè)自由的人享受生活的幸?；蛘弑苊馍畹牟恍?，因?yàn)檎l也沒有力量使一個(gè)自由的人變成他自己，也沒有這種權(quán)利，否則，就根本不存在一個(gè)自由的人，一個(gè)被他人決定著生活的人壓根兒是不自由的?！敖趟簟椭詺⑿袨?，僅僅是為自殺者行使自身的意志自由創(chuàng)設(shè)了外在的可能性或條件，并非對其自由的否定。所以，教唆或者幫助他人自殺的行為人并沒有因此侵犯其與自殺者之間外在的自由關(guān)系，其行為自然不能被認(rèn)定為刑事不法?！薄?6〕王鋼，見前注〔95〕。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將自殺的教唆行為或者幫助行為當(dāng)作故意殺人罪來懲罰的傳統(tǒng)學(xué)說，并不符合實(shí)踐理性原則，缺乏法規(guī)范的基礎(chǔ)，無論如何，今天的刑法教義學(xué)不能再繼續(xù)加以維護(hù)。

刑法中的實(shí)踐理性表現(xiàn)在法共同體成員關(guān)于刑法規(guī)范的相互理解之中。符合實(shí)踐理性的刑法解釋結(jié)論，總是法共同體的成員在相互爭論和相互溝通之后能夠理解和接受的。也就是說，論辯和商談是實(shí)踐理性的發(fā)現(xiàn)方式和證成方式，如果論辯和商談是在忠誠于法的法共同體成員之間展開的話。在民主的法治國家里，政治生活的平等參與、經(jīng)濟(jì)活動的獨(dú)立自主、公民的安全和團(tuán)結(jié)、刑事司法判決的公正等，都是法共同體成員基于實(shí)踐理性的共同要求。在刑法規(guī)范的解釋和適用中貫徹這些要求，乃是法律同伴的共同存在和共同發(fā)展的證明。刑法教義學(xué)的展開應(yīng)該與這種符合實(shí)踐理性的共同要求同步。

（三）法律根據(jù)的檢驗(yàn)

在現(xiàn)代的民主法治社會里，法律體現(xiàn)了法共同體成員關(guān)于共同性的相互理解。因此，法律總是法教義學(xué)的權(quán)威根據(jù)。如果不以法律為根據(jù)，人們就會永無休止地進(jìn)行關(guān)于法律解釋結(jié)論是否正確的爭論，就不可能適用法律，就不可能發(fā)揮法律的社會功能。法教義學(xué)的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的具體內(nèi)容，確立法律規(guī)范的適用邊界，并證明法律規(guī)范的合理性，但不對法律規(guī)范的未來命運(yùn)負(fù)責(zé)。法律是法教義學(xué)的價(jià)值來源，因此，法教義學(xué)必須受到法律的約束，不能失去與法律的聯(lián)系，更不能違背法律。一種沒有法律根據(jù)的意見，無論是私人意見，還是官方意見，都不是法教義學(xué)上應(yīng)該采納的結(jié)論。

刑法教義學(xué)者的解釋活動也是“圍繞規(guī)范形成思想”?！?7〕林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，頁7。雖然刑法教義學(xué)者的解釋活動并不局限在固化的法律文字的字面含義之內(nèi)，但是，絕不能背離法律的原則、原理，不能損害法律規(guī)范的目的。形象地說，刑法教義學(xué)者既不是游戲地騎著馬在草原上奔騰，也不是觀光地開著越野車在沙漠里馳騁，而是運(yùn)載地開著客機(jī)在天空中飛翔：他不能任意地停留，只能根據(jù)目的地的要求，從已經(jīng)設(shè)定的機(jī)場起飛，沿著時(shí)而有形、時(shí)而無形的航道航行，并且降落在同樣被設(shè)定的機(jī)場上。

不能以“非法規(guī)范”的理由解釋刑法規(guī)范，那樣刑法規(guī)范就會受到各種非法規(guī)范因素的不當(dāng)侵蝕，刑法規(guī)范就不再成為一個(gè)自治的系統(tǒng)，而是會變成堆放各種任意性主張的雜物間，法共同體成員就不能在刑法規(guī)范的解釋中發(fā)現(xiàn)并且確認(rèn)自己的共同性。因此，針對某一具體的刑法解釋結(jié)論，最后總是需要檢驗(yàn)其法律根據(jù)。檢驗(yàn)解釋結(jié)論的法律根據(jù)是刑法教義學(xué)者在進(jìn)行刑法解釋活動時(shí)必經(jīng)的步驟。具體而言，要從以下幾個(gè)方面展開法律根據(jù)的檢驗(yàn)。

1.刑法教義學(xué)的解釋結(jié)論，不能與刑法條文的規(guī)定相沖突

刑法教義學(xué)者可以根據(jù)實(shí)踐理性的要求，對刑法規(guī)范作出與既存的學(xué)說或者判例不同的解釋結(jié)論，但是，這種新的解釋結(jié)論不能與刑法條文的規(guī)定相沖突。

先舉一個(gè)解釋結(jié)論與刑法條文的規(guī)定相沖突的例子。根據(jù)我國《刑法》第48條的規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！标P(guān)于其中的“罪行極其嚴(yán)重”這一適用死刑的積極條件，一個(gè)死刑廢除論者可能會作出如下的解釋：“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪，就是最嚴(yán)重的犯罪，〔98〕趙秉志教授認(rèn)為，“死刑適用的對象不應(yīng)僅僅被理解為犯有‘極其嚴(yán)重’的罪行的人，而應(yīng)是犯有‘極其嚴(yán)重’的罪行且具有該種犯罪最嚴(yán)重情節(jié)的人”（趙秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，頁35）。而最嚴(yán)重的犯罪總是只可能在未來發(fā)生，當(dāng)前已經(jīng)發(fā)生的犯罪不可能是最嚴(yán)重的犯罪，〔99〕張明楷教授在“當(dāng)代刑法思潮論壇”所作題為“量刑的三大觀念批判”的演講中提出：“法官應(yīng)當(dāng)意識到，法官只能見到最輕的犯罪案件，而現(xiàn)在不可能遇到最嚴(yán)重的犯罪案件?；蛘哒f，迄今為止，沒有發(fā)生過最嚴(yán)重的案件，最嚴(yán)重的案件永遠(yuǎn)發(fā)生在以后?！币虼?，不能對當(dāng)前已經(jīng)發(fā)生的犯罪適用死刑。這不會是一個(gè)符合我國刑法規(guī)定的解釋，因?yàn)樗鼘?dǎo)致現(xiàn)行刑法關(guān)于死刑的規(guī)定在刑法有效期內(nèi)完全不可適用。要對雙親健在、自己尚未生育的獨(dú)生子女免除死刑立即執(zhí)行的適用，即使該獨(dú)生子女犯下“罪行極其嚴(yán)重”的故意殺人罪，〔100〕參見朱蘇力：“從藥家鑫案看刑罰的殃及效果和罪責(zé)自負(fù)”，《法學(xué)》2011年第6期。這種主張也或多或少是非規(guī)范的解釋，不符合我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定。

再舉一個(gè)解釋結(jié)論與刑法條文的規(guī)定不相沖突的例子。孕婦去醫(yī)院檢查，被醫(yī)生正確地診斷為“胎兒一切正常，預(yù)計(jì)一周后出產(chǎn)”。可是，在這次檢查三天之后進(jìn)行的住院前最后一次檢查中，擔(dān)當(dāng)檢查的醫(yī)生得知正是由于孕婦丈夫的控告才導(dǎo)致自己的父親被捕入獄。于是，這個(gè)醫(yī)生用檢查鉗在孕婦的腹中夾死了胎兒。根據(jù)現(xiàn)行的刑法理論，“胎兒不能成為故意殺人罪的對象”，〔101〕張明楷，見前注〔58〕，頁757。因此，這個(gè)夾死了胎兒但是未對孕婦本身造成任何身體傷害的醫(yī)生將會是無罪的。但是，如果醫(yī)生沒有成功地夾死胎兒，而是導(dǎo)致胎兒活著出生后患有嚴(yán)重殘疾，則成立故意傷害罪?！?02〕參見張明楷，同上注，頁764。在這個(gè)案件中，擔(dān)任審判的法官應(yīng)該進(jìn)行反思，為什么在醫(yī)生沒有夾死胎兒，只是導(dǎo)致出生了殘疾兒時(shí)，會成立故意傷害罪，而在同樣的行為導(dǎo)致出生了死胎時(shí)，醫(yī)生就不成立犯罪呢？在反思之后，擔(dān)任審判的法官應(yīng)該決定對《刑法》第232條中的“人”作出符合實(shí)踐理性的解釋，將其解釋為“包括被害之前即使脫離母體也在通常狀態(tài)中完全能夠存活的胎兒”，從而以故意殺人罪對這個(gè)夾死胎兒的醫(yī)生進(jìn)行定罪處罰?！?03〕在美國，有25個(gè)州已經(jīng)在法典上規(guī)定殺害未出生胎兒是殺人罪的一種形式，或者獨(dú)立地規(guī)定為殺嬰罪（參見康偉：“罪刑法定原則下故意傷害胎兒行為定性研究”，《法制與社會》2008年第7期（下））。這樣處理，僅僅涉及對“故意殺人”中的“人”進(jìn)行擴(kuò)張解釋的問題，并不與罪刑法定原則相沖突?！?04〕參見馮軍：“論刑法解釋的邊界和路徑”，《法學(xué)家》2012年第1期。引用民法的相關(guān)規(guī)定來批駁或者否定上述解釋結(jié)論，并不能令人信服?！吨腥A人民共和國民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！焙苊黠@，這只是民法關(guān)于公民的民事權(quán)利能力的起止時(shí)間的規(guī)定，而不是關(guān)于公民的生命權(quán)起止時(shí)間的規(guī)定。既然可以根據(jù)腦死亡說把死亡提前，為什么不能通過一種學(xué)說把生命提前。當(dāng)然，這只是筆者個(gè)人的看法，可能引起刑法學(xué)界極大的爭議?！?05〕不過，已經(jīng)有學(xué)者表達(dá)了與筆者的看法大體相同的觀點(diǎn)（參見周詳：“胎兒‘生命權(quán)’的確認(rèn)與刑法保護(hù)”，《法學(xué)》2012年第8期）。

2.刑法教義學(xué)的解釋結(jié)論，應(yīng)當(dāng)與法律條文的表述相聯(lián)系

刑法條文用語的可能含義是刑法解釋不能突破的邊界。即使刑法解釋結(jié)論處在刑法條文用語的可能含義之內(nèi)，也要使刑法解釋結(jié)論與法律條文的表述相聯(lián)系。張明楷教授關(guān)于遺棄罪的正確解釋，是一個(gè)很好的例證。隨著社會的發(fā)展，扶養(yǎng)呈現(xiàn)出社會化的趨勢，例如各種養(yǎng)老院、福利院、孤兒院就成為專門的社會扶養(yǎng)機(jī)構(gòu)，非家庭成員間的遺棄行為不僅客觀存在，而且有多發(fā)趨勢。但是，張明楷教授并沒有僅僅根據(jù)這種社會發(fā)展就得出結(jié)論，而是找到了刑法條文上的聯(lián)系：1979年《刑法》把遺棄罪規(guī)定在妨害婚姻家庭罪一章之中，因此，要求遺棄罪的行為主體與被害人屬于同一家庭成員。但是，1997年刑法作了修改，把遺棄罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之中，就表明“遺棄罪可以發(fā)生在非家庭成員之間”，養(yǎng)老院、福利院、孤兒院等社會扶養(yǎng)機(jī)構(gòu)將需要扶助的人置于不受保護(hù)的狀態(tài)，進(jìn)而使其生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的，有關(guān)人員也可以成立遺棄罪?！?06〕張明楷，見前注〔58〕，頁774－775。

再舉一個(gè)例子來說明。丈夫完全無法通過正當(dāng)途徑給愛妻治病，只好偽造醫(yī)院的付款收訖章，從醫(yī)院騙取了為治療愛妻的疾病所必需的藥物。在這個(gè)例子中，無論如何，人們不能用“愛是最高的價(jià)值”這個(gè)與法律沒有聯(lián)系的非法規(guī)范的理由來解釋說丈夫的行為是無罪的。但是，人們可以解釋說：《中華人民共和國婚姻法》第20條規(guī)定“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)”，丈夫設(shè)法獲取藥物給妻子治病，是履行法律規(guī)定的對妻子的扶養(yǎng)義務(wù)；同時(shí)，作為公民，丈夫也負(fù)有遵守“不得詐騙”這一刑法規(guī)范的義務(wù)。由于履行以保護(hù)妻子的生命和健康為內(nèi)容的扶養(yǎng)義務(wù)比履行遵守“不得詐騙”這一刑法規(guī)范的義務(wù)更有價(jià)值，在履行這兩種義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先履行以保護(hù)妻子的生命和健康為內(nèi)容的扶養(yǎng)義務(wù)。因此，丈夫的行為是無罪的。〔107〕雖然我國的司法實(shí)務(wù)目前并不認(rèn)為丈夫的這種行為是無罪的，但是，在騙取了“數(shù)額巨大”醫(yī)藥費(fèi)的案件中，法院也對行為人適用了緩刑（參見張玉學(xué)：“詐騙救妻男子廖丹被‘判三緩四’”，載《新京報(bào)》2012年12月8日，第A27版）。但是，丈夫仍然應(yīng)當(dāng)力所能及地賠償醫(yī)院的藥費(fèi)損失。

3.刑法教義學(xué)的解釋結(jié)論，應(yīng)當(dāng)促成刑法體系的內(nèi)部和諧

刑法規(guī)范是一個(gè)系統(tǒng)，不能孤立地對待刑法條文。刑法教義學(xué)者要在刑法規(guī)范的整體中，敏銳地發(fā)現(xiàn)諸刑法規(guī)定之間的聯(lián)系，通過解釋來實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范整體的內(nèi)部和諧。例如，在解釋《刑法》第48條規(guī)定的“罪行極其嚴(yán)重”時(shí)，如果人們愿意把刑法關(guān)于死刑的規(guī)定作為一個(gè)整體來考察，就會發(fā)現(xiàn)《刑法》第121條、第239條和《刑法》第48條之間的緊密聯(lián)系，就會得出“只有故意致人重傷、死亡或者故意殺害他人的，或者以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)取財(cái)物并且造成了與航空器遭受嚴(yán)重破壞相同程度的財(cái)產(chǎn)損失的，才屬于極其嚴(yán)重的罪行”這一極為明確的結(jié)論。

某一刑法解釋結(jié)論即使有違刑法用語的通常含義，只要是促成刑法條文的內(nèi)部和諧所必需的，就是妥當(dāng)?shù)摹＠?，《刑法》?8條第1款后段規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。”對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，只能判處死刑立即執(zhí)行或者死刑緩期二年執(zhí)行，既然不能判處死刑立即執(zhí)行，就必須判處死刑緩期二年執(zhí)行。因此，只有把這一規(guī)定中的“可以”解釋為“應(yīng)當(dāng)”，才能促成《刑法》第48條第1款的內(nèi)部和諧。類似的情形，在日本刑法學(xué)中同樣存在。例如，日本1995年修改以前的《日本刑法典》第108條規(guī)定，放火燒毀現(xiàn)供人居住或者現(xiàn)有人在內(nèi)的建筑物的，構(gòu)成對現(xiàn)住建筑物放火罪；該法第109條第1項(xiàng)規(guī)定，放火燒毀現(xiàn)非供人居住或者現(xiàn)無人在內(nèi)的建筑物的，構(gòu)成對非現(xiàn)住建筑物放火罪。在后一條中，“雖然法條使用的是‘或者’，但在這種場合，現(xiàn)非供人居住與現(xiàn)無人在內(nèi)都是必要條件，所以應(yīng)理解為‘并且’即‘而且’的意思。”〔108〕大塚仁，見前注〔82〕，頁365。

4.刑法教義學(xué)的解釋結(jié)論，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一

刑法是整個(gè)法律體系的一部分，它必須在憲法的引領(lǐng)下，與民法等法律一起，服務(wù)于整個(gè)法秩序的維護(hù)。因此，刑法教義學(xué)的解釋結(jié)論，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一。就刑法與民法的關(guān)系而言，盡管民法上的違法行為不一定構(gòu)成刑法上的犯罪，但是，民法上的合法行為肯定不構(gòu)成刑法上的犯罪。如果把民法上的合法行為解釋為刑法上的犯罪，就必然破壞法秩序的統(tǒng)一。舉例來說，甲向乙借了一萬元錢，在應(yīng)該還錢的當(dāng)日，甲準(zhǔn)確地得知乙肯定用甲即將歸還的一萬元錢去販賣毒品。盡管如此，甲還是把一萬元錢還給了乙，乙果然用甲歸還的一萬元錢販賣了毒品。如果有人解釋說甲構(gòu)成乙販賣毒品罪的幫助犯，那么，就會導(dǎo)致刑法規(guī)范與民法規(guī)范的相互沖突?！?09〕筆者真誠地感謝中國人民大學(xué)法學(xué)院的楊立新教授在這個(gè)問題上給我提供的富有啟發(fā)意義的短信回復(fù)：“原則上應(yīng)當(dāng)歸還。至于乙取得所有權(quán)后去做什么，是所有權(quán)的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)是還款后勸阻或者舉報(bào)?！币坏┬谭ㄗ柚沽思紫蛞覂斶€欠款，民法所要求的社會正常交易活動就必然發(fā)生紊亂。

刑法教義學(xué)通過符合目的理性的解釋來揭示并且塑造刑法規(guī)范，努力在刑法規(guī)范之中實(shí)現(xiàn)正義。“不是陪伴法律和隨法律而行，而是可以在法律之中和根據(jù)法律共創(chuàng)法律本身和生活，是處在文化科學(xué)中的法學(xué)幾近為無法比擬的優(yōu)點(diǎn)?！薄?10〕（德）卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，頁3。在當(dāng)下的實(shí)際生活里，我們總是被手推車中的嬰兒遭受成人活活摔死或者無辜的孕婦成為酒醉后的刑警所握手槍的犧牲品等各種離奇的暴戾驚悚著心靈。面對紛亂的日常生活中發(fā)生的文明危機(jī)，刑法教義學(xué)要用實(shí)在法的智慧去守護(hù)法規(guī)范的意義，要為法共同體每個(gè)成員亟盼的目標(biāo)尋找到實(shí)現(xiàn)它的法律資源。