（德）烏爾斯·金德霍伊澤爾 著

徐凌波＊＊ 蔡桂生＊＊＊ 譯

導(dǎo) 論

在理論上，圖像可以發(fā)揮神秘的作用。哲學(xué)家路德維?！ぞS特根斯坦將一個為圖像所困擾的人，比作是一個絕望地想要逃出房間的人?！?〕他嘗試了所有可能的逃跑路徑，卻忽略了

〔1〕Malcolm，Ludwig Wittgenstein.A Memoir，1958，S.51；vgl.Wittgenstein，Philosophische Untersuchungen，Schriften，Bd.I，1960，S.103，115，309.房間的門在這期間一直是敞開著的。德國刑法理論也被圖像所支配，深深為這些圖像所著迷。這里的圖像便是將犯罪理解為行為，該圖像在絕大多數(shù)情況下造成了許多混亂?！?〕區(qū)分“行為”（Handlung）與“舉止”（Verhalten）這兩個語詞對于理解本文的觀點具有核心意義。所謂舉止，是指人的物理性的身體運動過程；而所謂行為，則是一個有意圖的（目的的）舉止，也就是說，必須是一個人出于特定的理由（動機、意圖）而實施的舉止。在過去的一個世紀中，還沒有哪一個概念像行為概念這樣一方面普遍為人們所虔誠地信仰著，另一方面又被加以不同的解釋?！?〕一個概覽，參見Roxin，Strafrecht AT，Bd.I，§8Rn.7ff.，以及最后Jakobs，Der strafrechtliche Handlungsbegriff，1992.在黑格爾主義者、以自然科學(xué)為導(dǎo)向的因果論者以及以實質(zhì)倫理價值觀念為導(dǎo)向的目的論者所主張的諸種行為概念之間鮮有共性，因此在“犯罪即行為”這一教義背后實際上并不存在任何實際的共識，有的只是形式性的口號而已。

如果人們要為“犯罪即行為”這一教義辯護，我們可以用一個簡單的例子來說明這一教義所陷入的困境：汽車司機K為了能行駛更多的路程而在夜間疲勞駕駛。一段時間后他睡著了，車撞上了迎面開來的貨車，并導(dǎo)致了交通事故，造成人員傷亡。無疑K并非是通過行為實現(xiàn)了殺人罪的構(gòu)成要件，因為他是在睡夢中導(dǎo)致了事故的發(fā)生。K也并不是通過一個行為而睡著的。入睡被認為是一種意識的轉(zhuǎn)換，這并不是人們能夠有意進行操控的。如果犯罪必須是一個行為，那么K便沒有實施任何犯罪。但這一結(jié)論并不為德國的判決以及文獻所接受。人們一方面試圖通過各種解釋來肯定K的刑事可罰性，而另一方面又想要堅持犯罪即行為這一立場，例如認為殺人罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)始于以過度疲勞狀態(tài)駕駛車輛，〔4〕所謂的接手過失，對此，參見Jakobs，Strafrecht AT，2.Aufl.1991，6／39；Roxin （Fn.3），§24，Rn.36m.w.N.但這種將構(gòu)成要件行為前置的嘗試是不妥當(dāng)?shù)摹隈{駛這個行動頂多處于犯罪預(yù)備階段，特別是，K在事故發(fā)生之前隨時都能將車停下并結(jié)束駕駛。此外，疲勞狀態(tài)下駕駛車輛的行為，較之具體導(dǎo)致事故發(fā)生的原因而言，完全是另外一個行為，而后者才是實現(xiàn)了殺人罪構(gòu)成要件的行為。

以特定的理論原則（例如“犯罪即行為”這樣的信條）為前提而構(gòu)建起來的教義學(xué)，一旦發(fā)現(xiàn)基于這些原則無法得出理想的結(jié)論時便犧牲掉這些理論原則，這種做法是極其可疑的。可以明確的是，“犯罪即行為”這一信條并不為本文所主張。〔5〕赫魯斯卡同樣主張，過失并不是行為，至少不是“正常”的行為（尤其參見其Strafrecht nach logisch－analytischer Methode，und passim，2.Aufl.，1988.S.304ff.）。他因此將過失責(zé)任理解為“非常規(guī)歸責(zé)”。在赫魯斯卡看來，在過失犯罪中缺少一個行為要素，即選擇合規(guī)范的替代舉止的能力從而避免結(jié)果的發(fā)生，但由于犯罪人因為違反了注意義務(wù)而必須對這種能力的闕如負責(zé)，因此該犯罪人被認為是以“行為”實現(xiàn)了犯罪的構(gòu)成要件。這個結(jié)構(gòu)與罪責(zé)原則是很難兼容的，因為這個結(jié)構(gòu)以不利于犯罪人的方式推斷：犯罪人在做出決定時，是有能力避免構(gòu)成要件實現(xiàn)的，但他卻沒有避免。相反，需要進行范式上的轉(zhuǎn)變，從而發(fā)展出一個更為簡潔且更富有解釋力的教義學(xué)上的歸責(zé)結(jié)構(gòu)，在這個歸責(zé)結(jié)構(gòu)中，需要澄清的是它對一個守法公民遵守規(guī)范的能力提出了何種要求，以及何時能夠認為存在對這些要求的違反。而從中不能得出的結(jié)論則是，這種對要求的違反本身——也就是犯罪——必須是一個行為。但問題在于應(yīng)以何種概念來取代行為概念在犯罪概念中的核心地位呢？如果犯罪不是行為，那么它又是什么？

對于這一問題的回答（將在下文中予以論證）是：犯罪是對規(guī)范的違反，也就是一個身體舉止（Verhalten），犯罪人通過這一舉止表明特定的規(guī)范在特定的情況下對自己而言是無效的。犯罪人因為犯罪而受到譴責(zé)，他通過自己的舉止表明自己并不愿意遵守特定的規(guī)范。這一責(zé)難以及由此形成的犯罪構(gòu)造，是一個負責(zé)的分層歸屬的結(jié)果，這和施加責(zé)難的立論邏輯是相一致的。犯罪構(gòu)造的目的以刑罰的目的為導(dǎo)向：在滿足了必要且充分的條件時，可以認定構(gòu)成犯罪，也只有在滿足這些條件時才能夠動用刑罰。

一、規(guī)范與歸責(zé)原則

首先在形式上可以將犯罪概念精確化為“犯罪是對一個特定的違法舉止的刑事負責(zé)性（strafrechtliche Verantwortlichkeit）”。由此，犯罪可以通過下面兩個規(guī)則系統(tǒng)加以構(gòu)建：其一規(guī)定了認定一個舉止違法的所有條件；其二規(guī)定了認定某人應(yīng)對該舉止負責(zé)的所有條件。評判某一舉止對錯、好壞與否的規(guī)則，在語言邏輯上具有規(guī)范性（vorschreibend／pr?skriptiv）和評價性（bewertend／axiologisch）的特征，因此被視為規(guī)范，例如：你不得殺害任何人。認定某人必須對該舉止負責(zé)的相關(guān)規(guī)則，在語言邏輯上具有歸屬性（zuschreibend／askriptiv），因而被視為歸屬規(guī)則，例如：你殺死了一個人，這意味著你必須對一個致他人死亡的行為負責(zé)?！?〕歸屬規(guī)則上的基礎(chǔ)性分析，參見 Hart，“The Ascription of Responsibility and Rights”，Proceedings of the Aristotelian Society49（1948／49），171ff.；亦見 Hruschka，Strukturen der Zurechnung，1976.

刑法規(guī)范的內(nèi)容正是分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的反面。實現(xiàn)了構(gòu)成要件的舉止是不允許存在的，例如殺人、搶劫或強奸。這些規(guī)范在下文中亦被稱為舉止規(guī)范（Verhaltensnormen）。

困難在于如何確定歸屬規(guī)則的內(nèi)容。假設(shè)一個人在一家瓷器鋪突然暈倒并因此打碎了一只貴重的花瓶。顯然這一舉止是不允許的——不得損壞他人的花瓶，即使損害是因為他暈倒而造成的也不能使這一舉止變得正當(dāng)。但問題在于，該“犯罪人”是否要因為他客觀上錯誤的舉止而受到譴責(zé)。讓人不快的是，這一問題在立法上并沒有得到（明確的）回答。如果人們特別地認為，因為暈倒而打碎了花瓶并不需要在刑法上負責(zé)，這便表明了（責(zé)任）歸屬的社會的相對性。根據(jù)日常生活的非正式規(guī)則，犯罪人通常期待免除罪責(zé)，從而排除對單純的導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為或者只是在錯誤的時間出現(xiàn)在錯誤的地點的情況負責(zé)。在古典悲劇中，例如俄狄浦斯，便是純粹地對導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的外部事實施以懲罰。主觀能為意義上的罪責(zé)（Schuld im Sinne eines subjektiven Dafür－K?nnens）——總需進一步加以定義——從來不是責(zé)任（Haftung）條件?，F(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢也是如此——如在環(huán)境責(zé)任以及產(chǎn)品責(zé)任中——損害賠償義務(wù)的有無不再取決于導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生者是否具有過錯?！?〕關(guān)于結(jié)果責(zé)任，參見Jakobs，Das Schuldprinzip，1993，S.10ff.

但在打碎花瓶的事例中，人們通常不會籠統(tǒng)地承認責(zé)任的豁免。可以想見，犯罪人也可能在進入瓷器店時就已經(jīng)計劃好了自己暈倒的情形。這種情況下，既然犯罪人自愿進入了這種狀態(tài)，即使他自己無法有針對性地避免暈倒，他也必須對此負責(zé)。類似的還有開篇所提到的疲勞駕駛的司機，他也沒通過行為引發(fā)交通事故的發(fā)生，但仍然需為自己無能力避免交通事故發(fā)生而負責(zé)。

至此，已經(jīng)闡明的犯罪構(gòu)造中復(fù)雜且疑難的這部分，并不涉及確定某一舉止在法律上是否錯誤的規(guī)則，而只是認定某人是否要對自己的舉止在刑法上負責(zé)的規(guī)則。對可罰的錯誤舉止的負責(zé)性被稱為罪責(zé)（Schuld）。不過，在這里還要對簡單的部分，也就是各種規(guī)范略加補述。

刑事立法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件被認為是刑法規(guī)范的反面表述，這些規(guī)范或是針對所有人——例如殺人禁令；或是針對負有特定義務(wù)的人——例如禁止枉法裁判這一禁令針對的便是法官。除了這些命令或禁止規(guī)范之外，還存在關(guān)于容許以及豁免的規(guī)范，像允許對違法的攻擊進行防衛(wèi)的規(guī)范即是此類，即使這以攻擊者受到確實的傷害甚至導(dǎo)致攻擊者的死亡為代價。這些規(guī)范在刑法上具有使違反了禁止或命令性規(guī)范的舉止正當(dāng)化的功能，因而被稱為正當(dāng)化事由。

即使這些正當(dāng)化事由客觀上已經(jīng)存在，還必須在主觀上得到歸屬。例如，對正當(dāng)防衛(wèi)的認定，并不僅僅基于客觀上存在正當(dāng)防衛(wèi)情形（Notwehrlage）就輕易推導(dǎo)出這一客觀上容許的舉止主觀上也能作為正當(dāng)?shù)呐e止歸屬給犯罪人。設(shè)想這樣的情況：犯罪人（在形式上不違法地行為的情況下）激怒對方、挑起了對方對自己的攻擊，從而利用隨后形成的正當(dāng)防衛(wèi)情形而使自己的殺人或傷害行為得以正當(dāng)化。因此，不是單純地僅當(dāng)滿足特定的責(zé)任條件時，某人才對其違法的行為負責(zé)，而是要反過來問，是否存在一定的理由認為，對于一個本身合法的行為，某人主觀上仍然無法排除自己的責(zé)任。

小結(jié)：作為判斷一個舉止在法律上的對錯的標準，規(guī)范還必定分別與該舉止在法律上給其帶來利害的那些犯罪人有關(guān)?！?〕瑙克對罪責(zé)概念的功能化提出了尖銳的批評，他認為，這種功能化提前到了構(gòu)成要件和違法性層面之前。解釋很簡單：不同于（主觀的）責(zé)任層面，（客觀的）不法層面受制于其他的任務(wù)（Wolfgang Naucke Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff，1985，S.187ff.）。正如已經(jīng)明確的那樣，這種關(guān)聯(lián)體現(xiàn)為一個復(fù)雜的規(guī)則作品。將這些復(fù)雜的規(guī)則予以系統(tǒng)地研究，便是刑法學(xué)的核心任務(wù)。

二、規(guī)范目的與制裁目的

誰欲規(guī)制，就必須拷問這樣規(guī)制的目的。這樣，人們便得知，刑法既無法建立在某一法定前提（gesetzliches Fundament）上，也無法只是建立在不受限制的學(xué)術(shù)共識基礎(chǔ)上，因為體系化的目標在于澄清關(guān)于刑法上的責(zé)任問題。如果對責(zé)任這一問題得出肯定的答案，其結(jié)果便是施以刑罰。如果人們理性地設(shè)定歸屬規(guī)則，那么歸屬的規(guī)則即以刑罰的目標為指導(dǎo)。

刑罰的目的并不等同于舉止規(guī)范的目的。就舉止規(guī)范的目的而言，理論上今天已經(jīng)達成了廣泛的共識：舉止規(guī)范應(yīng)當(dāng)保護法益。雖然對于法益這一概念在細節(jié)上仍存在爭議，但下述定義則是沒有異議的：法益是人、物以及制度所具有的特性，這些特性對于個人在社會中的自由發(fā)展具有基本性的意義。換言之，法益是個人得以參與到社會以及國家生活之中從而獲得自由發(fā)展的條件。在這個意義上，法益是生命、身體的完整性、行動與處分自由（Bewegungsund Dispositionsfreiheit）、財產(chǎn)所有權(quán)（Eigentum）以及司法的正常運作（Funktionsf?higkeit der Rechtspflege）等。刑法規(guī)范規(guī)定避免對法益造成損害和危險，由此法益通過刑法規(guī)范得到了保護。

歸屬原則的目標顯然也必須與法益保護相關(guān)。問題在于這種關(guān)系是如何的，這點可以通過17世紀的一個文學(xué)作品加以說明。約翰·奧伯雷（John Aubrey）在一篇游記中這樣寫道：“一位女士（我想這應(yīng)該發(fā)生在意大利）想要毒死她（患有水腫的）丈夫，便將蟾蜍放進湯里一起煮，結(jié)果卻治好了她丈夫的病?！眾W伯雷補充道：“這就發(fā)現(xiàn)了對癥的藥物”?！?〕參見Dick，Das Leben：Ein Versuch.John Aubrey und sein Jahrhundert，1988，S.22.約爾登博士、教授（Prof.Dr.Jan C.Joerden）提示了這一案例，對此我要表示感謝?？陀^上，這名女士——以下稱她為F——所做的，恰恰保護了相關(guān)的生命健康法益，因此，客觀上并不存在違法的行為。但F仍然滿足了現(xiàn)行刑法所設(shè)置的所有責(zé)任條件。在本案中，如果F的計劃成功，那么她將因構(gòu)成殺人罪而受到懲罰。而在本案中，則是未遂。

現(xiàn)行法下殺人罪的未遂是可罰的，因此，處罰F女士的目的與保護法益的目的是不一致的。如果僅以法益保護為目的，則本案中F的行為不僅不可罰，而且在刑法意義上還是值得褒獎的。

傳統(tǒng)上認為刑罰的目的可以是：報應(yīng)、特殊預(yù)防以及威懾。上述任何一種目的都無法合理地證立依照現(xiàn)行刑法對F科以的刑罰。狹義上的報應(yīng)旨在對已經(jīng)出現(xiàn)的損害進行補償，由于本案中缺少法益的損害，因而不需要考慮報應(yīng)。而根據(jù)特殊預(yù)防的觀點是否需要對F進行處罰，以防止其今后實施類似的行為，也存在疑問。也許她已經(jīng)因為這一意外事故，失去了殺人的欲求。特殊預(yù)防總是需要就個案進行判斷，這與現(xiàn)行刑法中絕對性的刑罰命令（kategorisches Strafgebot）并不一致。不能排除的是，對F的處罰能夠?qū)撛诘臍⑷苏弋a(chǎn)生威懾作用。但要對第三人進行威懾，前提在于關(guān)注第三人的行為動機，這種方法看上去會導(dǎo)致不公平的后果，也就是可能并未考慮到犯罪人F的特定情況；而且F的舉止也表明，此前對于殺人者的處罰并未對她產(chǎn)生威懾作用。

同樣，針對社會、個體心理學(xué)與刑事制裁機制之間關(guān)系的更深入的研究，也幾乎不能為上述刑罰目的提供一個足夠精確且意識形態(tài)無涉的合法化理由。這樣，人們就在一個科學(xué)上不確定的領(lǐng)域內(nèi)行動。不過，如果人們使刑罰著眼于保護法益的規(guī)范，而非每個具體法益，那么，刑罰的說理難題就不存在了。在事例中F盡管沒有損害生命法益，但已經(jīng)損害了禁止殺人這一禁令的效力，她通過自己的行為表明，禁止殺人這一禁令對她是無效的。她通過其殺害丈夫的舉止，違反了殺人的禁止規(guī)范。

若以此種方式將問題上升到規(guī)范性——交談性（normativ－kommunikative）的層面，可以確定的是，在事例中的確存在特定的損害：規(guī)范的效力被犯罪人F所否定。效力并非無法侵犯的規(guī)范，便喪失了它的社會功能。人們無法再相信該規(guī)范是指引行為的確定標準。作為指引行為的確定標準，規(guī)范的效力無疑必須作為社會現(xiàn)實（soziale Realit?t）加以理解。當(dāng)規(guī)范被遵守時規(guī)范是有效的，這意味著規(guī)范乃是針對行為的具有約束性的理由或者義務(wù)性理由。而相應(yīng)地，犯罪則是對規(guī)范的違反。犯罪人通過自己的舉止表明自己并不承認規(guī)范對其行為的約束。

當(dāng)然有理由認為，在犯罪人處于人身被強制的狀態(tài)下時，并不能因為規(guī)范的違反而責(zé)難犯罪人。換言之，可以存在免除犯罪人罪責(zé)的理由。這樣，雖然行為仍然違反了規(guī)范，且沒有被正當(dāng)化，但對于“這個”犯罪人在“這種”特定條件下對規(guī)范的違反可以不受到譴責(zé)。“譴責(zé)”（Vorwurf）這一交談性要素，在構(gòu)建犯罪的過程中也就被凸顯出來。

在這一規(guī)范性－交談性的犯罪模型中，刑罰的意義也就明確了：刑罰是對違反規(guī)范的回應(yīng)——也是交談性的——它表明，規(guī)范應(yīng)當(dāng)繼續(xù)不受侵犯地有效。對此，黑格爾將刑罰視為對法律的否定之否定，也包含有交談性的意義：〔10〕G.W.F.Hegel，Grundlinien der Philosophie des Rechts，Moldenhauer／Michel（Hrsg.），1986，§§97ff.，218.刑罰是對于犯罪人的違反規(guī)范的反對，因而也就象征著對被違反的規(guī)范之效力的恢復(fù)。由此，報應(yīng)的思想也重新獲得了合理的解釋。懲罰表明了被破壞的規(guī)范的價值，刑罰的強度則與規(guī)范效力所失去的多少相應(yīng)。刑罰使得犯罪人對自己的行為承擔(dān)一定的代價。由于通過刑罰恢復(fù)規(guī)范的效力，是象征性地針對所有規(guī)范的接受者（Normadressaten）的，這表明這樣一種信息，即宣告規(guī)范是有效的，繼續(xù)遵守規(guī)范是正確的，因此，如此解讀的刑罰的目的，被稱為積極的一般預(yù)防。與消極的積極預(yù)防將刑罰的目的理解為對潛在犯罪人的威懾不同，積極的一般預(yù)防在于強化對規(guī)范效力的信賴。

規(guī)范效力的主張不得超過社會交往中對個體所能期待的限度，因此需要形成一些（標準化的）例外。在這些情況下，根據(jù)具體情況，即便是對于法忠誠的公民也不期待其遵守規(guī)范，如面臨生命危險之時。這些例外——被稱為免責(zé)事由——與刑罰目的相關(guān)。集體性宿命不可能成為個人的免責(zé)事由。如果只是像二戰(zhàn)的空中轟炸或者是獨裁制這樣的事實，那么——略去其特殊性不說——無論情況多么悲慘，也不能免除個人的責(zé)任。相反，集體性宿命可以成為集體的免責(zé)事由，但這并不是法律的而是政治的決策，例如大赦。

三、分層級的意圖（gestufte Intentionen）的模型

首先，需要確定的是建構(gòu)一個規(guī)范性—交談性的犯罪模型所需要的各種前提假設(shè)。接著，需要建構(gòu)一個邏輯框架，從而將犯罪的各種具體要素安置在恰當(dāng)?shù)奈恢蒙?。由于犯罪被理解為具有象征意義的舉止也就是意義的表達（eine bedeutungshaltige Erkl?rung），因此，就本文所關(guān)切的目標而言，可以追溯到對言語行為（Sprechhandlung）的語言學(xué)分析上?！?1〕對此，尤其參見Searle，Sprechakte，Ein sprachphilosophischer Essay，1982.也就是說，這里所關(guān)注的是這樣一類言語行為，行為者在這些行為中涉及了規(guī)范。本文選取允諾（Versprechen）這一言語行為作為例子。

A向B允諾下午4點會去拜訪B。這樣的允諾首先意味著，A預(yù)設(shè)了一個特定的行為即拜訪行為。行為則被定義為通過身體舉止實現(xiàn)這一意圖。“拜訪”這一行為是到某人家并在那停留的意圖的實現(xiàn)。但該允諾還有另一維度。因為A不僅提出了一個行為，而且表達了他想要實現(xiàn)這個行為的意愿。通過允諾，他表示他想要隨后實現(xiàn)這一意圖。這尤其意味著，他將優(yōu)先實現(xiàn)拜訪這一意圖，而不是做其他他想做的諸如下午讀書或看電影之類的事情。人們可以將“將該意圖優(yōu)先于其他意圖加以執(zhí)行”的意圖稱作更高層級的意圖（eine Intention h?herer Ordnung）——這里稱為第二層級的意圖?！?2〕針對更高層級的意圖的基礎(chǔ)性分析，見Frankfurt，Willensfreiheit und der Begriff der Person，in：Bieri（Hrsg.），Analytische Philosophie des Geistes，1981，S.287ff.這個事例中的更高層級的意圖就是，遵守這一作出的允諾。允諾，亦即一個自我設(shè)定的規(guī)范，是較之其他意圖A之所以要優(yōu)先執(zhí)行拜訪意圖并為此負責(zé)的理由。

第一層級意圖（亦即實施某個行為的意圖）與第二層級意圖（亦即將第一層級意圖優(yōu)先于其他意圖的意圖）之區(qū)分，恰恰對應(yīng)于在犯罪中所區(qū)分的兩個不同的歸責(zé)層面。這里首先涉及的也是一個行為，即避免構(gòu)成要件實現(xiàn)的行為。此外，還需要一個更高層級的意圖，以為了遵守規(guī)范而避免實現(xiàn)構(gòu)成要件。從這個雙層的歸屬模型中，可以相對更容易確定哪些要素對于犯罪模型而言是必要的，以及它們在邏輯上應(yīng)如何排列。

在第一個歸屬層面上所要譴責(zé)的是，犯罪人并沒有實現(xiàn)避免構(gòu)成要件實現(xiàn)這一意圖。這個歸屬層面，被稱為義務(wù)違反上的歸屬（Zurechnung zur Pflichtverletzung）。當(dāng)犯罪人并未按照其若具有避免構(gòu)成要件實現(xiàn)的意圖時所應(yīng)為地行為時，則存在義務(wù)的違反。這時，這一譴責(zé)具體需要哪些條件呢？

設(shè)想A用槍朝B射擊。需要滿足哪些條件，才能譴責(zé)A當(dāng)時沒有形成避免殺害B的意圖呢？首先A對情況要有一定的認識，這樣他才有可能形成相應(yīng)的意圖：A應(yīng)當(dāng)認識到，B是一個人——而不是稻草人——他手里拿著的是槍以及B在被槍射擊后會死亡。如果A認為，槍并沒有上膛，則他缺少對因果關(guān)系的認識，而該認識對于形成避免射殺他人的意圖而言是必要的。簡言之：將某一舉止歸屬為義務(wù)違反的前提是，規(guī)范接收者具備避免實現(xiàn)構(gòu)成要件的認識能力和身體能力。這一前提，可稱為行為能力。

在肯定了犯罪人的行為能力從而將其行為認定為是對義務(wù)的違反之后，則需要在第二個歸屬層面上考慮，為什么犯罪人沒有在行動層面上形成——自己原本能夠形成和落實的——避免實現(xiàn)構(gòu)成要件的意圖。第一種可能是，犯罪人完全不知道自己本來應(yīng)當(dāng)形成并落實這種意圖。例如，犯罪人不知道相關(guān)規(guī)范存在時或者當(dāng)他雖然知道存在這一規(guī)范，但錯誤地認為自己的舉止能夠被正當(dāng)化，即屬于此類情形。這類阻礙犯罪人形成行為意圖的情形，被稱為禁止錯誤。犯罪人也可能因為疾病性的缺陷而無法形成相應(yīng)動機，犯罪人在心理上無法形成遵守規(guī)范的意圖的各種情形，被稱為排除罪責(zé)事由。最后還有第三組情形，被稱為免除罪責(zé)事由。這種情況下，即便是對于法忠誠的公民，也不能期待其在行動層面上形成避免實現(xiàn)構(gòu)成要件的意圖。這方面的例子是《德國刑法典》第34條所規(guī)定的免除罪責(zé)的緊急避險，這時，在合乎規(guī)范的行為的情形下，犯罪人自己的基本法益受到了威脅。

以上是簡要介紹了一下根據(jù)這里所提出的犯罪模型，在案例分析中應(yīng)當(dāng)按照何種教學(xué)法上的步驟來檢驗一個人的犯罪是否成立。首先要確定的是歸屬的對象，即客觀的法律事態(tài)——這意味著，正如傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)造那樣，需要問的是是否實現(xiàn)了犯罪的構(gòu)成要件。但在如傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)造體系那樣對主觀的犯罪的構(gòu)成要件要素進行檢驗之前，首先需要考慮，是否也滿足了正當(dāng)化事由的要件。在對所有的客觀法律事實進行檢驗之后則可以確定是否存在結(jié)果不法。

如果肯定了結(jié)果不法的存在，或者所涉及的罪名中未遂可罰，則在邏輯上該檢驗從歸屬的對象轉(zhuǎn)移到歸屬的標準。這意味著，此時要問的是，將犯罪人實現(xiàn)的現(xiàn)實的結(jié)果不法或（在未遂的情形時）只是犯罪人角度所估計的結(jié)果不法視為可罰、有責(zé)的義務(wù)違反而加以責(zé)難的各種條件是否得到了滿足。這一歸屬可分為兩個層面：第一個歸屬層面考慮的是，犯罪人是否具備了各種智力以及體力上的條件（也就是行為能力），使犯罪人本來在實際行為上必須形成避免實現(xiàn)構(gòu)成要件的意圖。如果肯定了這一點，則存在對義務(wù)的違反。歸屬的第二個層面則需要考慮是否存在規(guī)范或者心理上的理由，使得犯罪人因此不能〔13〕例如排除罪責(zé)事由的情況。或者不必〔14〕例如免除罪責(zé)事由的情形。在實際行為上形成避免實現(xiàn)構(gòu)成要件的意圖。如果這些事由對犯罪人并不成立，則可以認為犯罪人行為是有責(zé)的?！?5〕而對于其他的犯罪成立條件（例如客觀處罰條件），本文所主張的觀點與傳統(tǒng)見解無異。

四、例外性規(guī)則（過失、錯誤、原因自由行為以及不作為）

本文所構(gòu)建的犯罪模型在基本結(jié)構(gòu)上是非常簡單的：犯罪被認為是具有意義的舉止，通過該舉止，犯罪人表明其不愿遵守某個特定的規(guī)范。當(dāng)其一，犯罪人如果具有避免實現(xiàn)構(gòu)成要件意圖就必須采取不同的舉止；且其二，能夠且允許期待犯罪人在實際行為上形成這種意圖時，這一舉止便具有此種意義。

因此，歸屬的兩個基本條件是（第一個層面上的）行為能力與（第二個層面上的）動機能力。歸屬責(zé)難（Zurechnungsvorwurf）所針對的是，犯罪人不是出于遵守規(guī)范的考慮運用這兩種能力。犯罪人的舉止必須已經(jīng)在客觀上越出了社會相當(dāng)?shù)姆秶挥羞@樣，人們才允許提問（畢竟受處罰的只有行為而非思想）：犯罪人為何沒有出于遵守規(guī)范的考慮運用其能力。犯罪人的舉止必須已經(jīng)表現(xiàn)出客觀的不法（即結(jié)果不法），盡管可能還存在使該舉止得以正當(dāng)化或免責(zé)的理由。

每當(dāng)犯罪人在客觀上實現(xiàn)了犯罪構(gòu)成要件時，與結(jié)果不法的必要關(guān)聯(lián)便已經(jīng)存在——正如前述在瓷器店暈倒的事例中那樣。如果不存在正當(dāng)化事由，那么客觀的不法便已經(jīng)存在，剩下的就只有主觀的負責(zé)性問題。更有疑問的則是下述情形：犯罪人尚未制造任何客觀不法，但主觀上想要實現(xiàn)這種不法，也就是未遂的情況，如前述的蟾蜍案。對此需要解決兩個問題：一方面涉及到如何區(qū)分不可罰的犯罪預(yù)備與可罰的未遂；另一方面則涉及到當(dāng)犯罪人使用了完全不合適的手段時，應(yīng)如何將這類案件從可罰性領(lǐng)域中排除出去。

對于后一種情況有一個簡單的基本規(guī)則：如果犯罪人如此過度愚昧無知，以致他的行為雖然在主觀上可以被視為是著手實現(xiàn)構(gòu)成要件，但由于其所選擇的手段使人們無法將其視為規(guī)范的破壞者，因而對此必須放棄動用刑罰。一個在認知上完全沒有能力客觀地實現(xiàn)規(guī)范違反的人，也不能被視為是有能力否定規(guī)范效力的人?！?6〕參見《德國刑法典》第23條第3款。

更困難之處在于區(qū)分不可罰的預(yù)備與可罰的未遂，本文中僅對這一問題作簡要的說明。借助程序法上的標準來進行區(qū)分是有意義的。當(dāng)犯罪人以某種方式執(zhí)行了超出社會相當(dāng)進而違反規(guī)范的步驟時，而該方式可被視為著手實現(xiàn)構(gòu)成要件的證據(jù)，則可以肯定構(gòu)成未遂。它與構(gòu)成要件的實現(xiàn)之間必須具有事實上（ex re）顯而易見的密切聯(lián)系。因此，也有構(gòu)成要件的實現(xiàn)之前不存在未遂階段的情況，例如犯罪人想要用手捏碎他正在用來喝水的貴重而脆弱的杯子，在社會相當(dāng)?shù)男袨椋▽⒈幽迷谑稚希┡c結(jié)果不法（即財物損害發(fā)生）之間，完全不存在可以認定犯罪人著手實現(xiàn)構(gòu)成要件的任何中間環(huán)節(jié)。相反，一個帶著面具持有武器進入銀行的人與其所計劃的搶劫已相去不遠，即使他還沒有采取任何強迫手段。

就歸屬而言，另一個在教義學(xué)上未得到很好處理的問題是如何處理犯罪人的缺陷。原則上，僅當(dāng)犯罪人當(dāng)時——即在犯罪人必須決定避免構(gòu)成要件實現(xiàn)的時點上——具有行為能力與動機能力，才可認定其舉止違反了規(guī)范。根據(jù)公認的“沒有人能超出其所能而擔(dān)負義務(wù)”（ultra posse nemo obligatur）這一原則，沒有人能夠承擔(dān)其能力以外的義務(wù)。但這一原則在刑法上并非完全不受限制，因為即便行為當(dāng)時沒有能力避免構(gòu)成要件實現(xiàn)，也可能被認定為是缺少規(guī)范的認同的表現(xiàn)。也就是說，當(dāng)犯罪人雖然能夠預(yù)見到需要避免實現(xiàn)某一構(gòu)成要件的情況，但他對此卻沒有采取任何注意，以使自己有能力避免該構(gòu)成要件時，便缺少對規(guī)范的認同。如果犯罪人以自己負責(zé)的方式制造了這種缺陷，則他便不能援引該缺陷而阻礙歸屬。

這種情況在行為能力層面的范例是過失?！?7〕對此，亦見 Toepel，Kausalit?t und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrl?ssigen Erfolgsdelikt，1992，S.23ff.und passim m.w.N.德國的刑罰法規(guī)還明文規(guī)定了各種認識錯誤或者免除罪責(zé)事由等其他例子。不過，有爭議的是，像在排除責(zé)任事由的情況下，即便在法律沒有明確規(guī)定時，這種例外性的規(guī)則是否也能夠適用。與此相關(guān)的情形是，犯罪人由于飲酒過量而失去動機能力，從而實施了犯罪行為，亦即所謂原因自由行為（actio libera in causa）的情形?！?8〕對此，詳見Kindh?user，Gef?hrdung als Straftat，1989，S.120ff.m.w.N.

還需簡單提及一個重要的歸屬問題：對于實現(xiàn)構(gòu)成要件而言，不僅是積極實現(xiàn)構(gòu)成要件的人應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，沒有阻止構(gòu)成要件實現(xiàn)的人也應(yīng)當(dāng)對此負責(zé)?！?9〕對于該問題，詳見Vogel，Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten，1993，S.93 ff.und passim.刑法在規(guī)范接收者上區(qū)分了兩種承擔(dān)義務(wù)者。原則上講，每個公民都有其自己的自由領(lǐng)域，亦即其可以自行安排的行動空間。這一自由的反面，則是不得以給他人的法益造成損害或者危險的方式干涉他人的自由。每個人都應(yīng)當(dāng)安排好自己的自由領(lǐng)域，以不對他人造成損害。因而顯然的是，任何積極地造成的法益侵害是被禁止的。但此外，每個人還需要防止所有從其自由領(lǐng)域所產(chǎn)生的危險，以使其不會以社會不相當(dāng)?shù)姆绞讲八说淖杂深I(lǐng)域。因此，每個人都有義務(wù)主動地將自己所管轄的領(lǐng)域內(nèi)所生之危險減少到社會所能容忍的風(fēng)險范圍內(nèi)。沒有這樣做的人，便應(yīng)當(dāng)對原本可以通過減少危險而得到避免的損害承擔(dān)責(zé)任。除此以外，刑法還規(guī)定了這樣的（規(guī)范）接收者，他們有責(zé)任確保他人的自由領(lǐng)域免受一般的或在特定領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的損害。這些義務(wù)通常是通過合同或者法定的特別管轄（Sonderzust?ndigkeiten）從制度上加以確立的。像父母或配偶，便是此類接收者。當(dāng)這類保證人沒有履行其保護義務(wù)時，便需承擔(dān)責(zé)任。

五、告別“犯罪即行為”的信條

上面所勾勒的犯罪模型與傳統(tǒng)做法之間存在不小的差別。這一模型的特殊性并不在于它放棄了本體論的、心理學(xué)乃至人類學(xué)的前提而轉(zhuǎn)向社會行為的規(guī)范性－交談性結(jié)構(gòu)——這種思考在當(dāng)前的刑法理論中日益獲得重視——而主要在于，如本文開頭所提及的，它告別了傳統(tǒng)的“犯罪即行為”這一信條。

依照本文所主張的犯罪模型，刑法上的責(zé)難意味著犯罪人違反義務(wù)且有責(zé)地沒有在行為上遵守某一規(guī)范。傳統(tǒng)的“犯罪即行為”這一信條則認為，刑法所譴責(zé)的是犯罪人是違法且有責(zé)地行為的。在日常用語的理解中，“行為”總是被認為是有意圖的身體舉止。這種意圖、目的是某人之所以以某種方式作出某種舉止的目標或原因。〔20〕對此，詳見 Kindh?user，Intentionale Handlung，1980，S.153ff.und passim m.w.N.不受意圖控制因而無法以意圖加以解釋的舉止，不是行為；忽略了這一點，便偏離了我們對于負責(zé)性的日常認知，其所使用的因而是一個無論是在正式的還是非正式的歸屬語境中都缺少日常語言根據(jù)的行為概念。

刑法上僅在少數(shù)情況下以實現(xiàn)了有意圖的行為作為不法的要件。例如，在盜竊罪中，犯罪人必須以非法占有目的拿走他人的動產(chǎn)（《德國刑法典》第242條）。在本罪中，意圖屬于刑法上舉止描述的一部分。而在絕大多數(shù)其他犯罪中，不法并非以這種意圖為標志。很明顯，所有的過失責(zé)任情形即是如此。人們可以設(shè)想這種情況：A因?qū)屩栌诠芾韺?dǎo)致槍支走火而殺死了B。在這里，A雖然有意地做了很多事情，但對于殺人肯定是無意的。犯罪即行為這一信條，還試圖承擔(dān)界分可罰與不可罰舉止的功能，而它顯然無法實現(xiàn)這個功能。這種廣泛而無益的爭論，聚焦在究竟是否能將反射的舉止與自動的舉止認定為是刑法上的行為這一問題上?！?1〕一個概覽，見 Wessels，AT，26.Aufl.1996，Rn.85ff.顯然，在疲勞駕駛的汽車司機或者暈倒于瓷器店的案例的責(zé)任問題上，犯罪即行為這一信條更是無法得出令人信服的答案。

如果人們換種方式定義刑法上的負責(zé)性，那么，上述這些似乎存在的問題便迎刃而解。根據(jù)本文所勾勒的犯罪模型，犯罪人之所以受到責(zé)難，乃在于他盡管有相應(yīng)能力但卻沒有遵守規(guī)范地行為。這里起作用的行為，只能是一種有意圖的行為，即出于遵守規(guī)范的目的，而有針對性地避免實現(xiàn)構(gòu)成要件。這樣，犯罪人并不是因為他違反規(guī)范地行為而受責(zé)難，而是因為他沒有實施合乎規(guī)范的行為。因此，犯罪人的導(dǎo)致或本能導(dǎo)致實現(xiàn)構(gòu)成要件的舉止應(yīng)否被升格認定為行為這一問題，就得到解決了。這種舉止可以是無意識的、自動的、反射性的，也可以是有目的的；所有這些都不重要，除非某一犯罪的構(gòu)成要件明文要求存在一個有意圖的舉止。例如，在前述的瓷器店事故中，需要討論犯罪人是否能夠預(yù)見到自己暈倒和造成財物損毀的結(jié)果，并因而本來能夠避免這一損壞的發(fā)生。同樣，基于該模型，在汽車司機案中要問的是，司機是否本來能夠為了避免事故而不在疲勞狀態(tài)下駕駛汽車，進而不會處于欠缺避免能力的狀態(tài)和導(dǎo)致事故發(fā)生。

這樣一種順暢的解決方案表明，將犯罪理解為責(zé)任歸屬的目的論結(jié)構(gòu)，不僅在科學(xué)和法學(xué)理論上是有效的，而且在教義學(xué)的功用上，也較之于傳統(tǒng)方案，更具有優(yōu)越性。