徐繼敏

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610207)

國家治理體系現(xiàn)代化與行政法的回應(yīng)

徐繼敏

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川成都 610207)

國家治理體系現(xiàn)代化要求發(fā)揮政府管理、市場機(jī)制和社會自治各自的作用，行政法的任務(wù)應(yīng)從控制政府權(quán)力向限制政府權(quán)力轉(zhuǎn)變，用法律保留原則取代依法行政原則作為行政法核心原則。我國今后行政法發(fā)展重點是行政組織法，應(yīng)明確劃分各級政府權(quán)力，賦予公務(wù)組織行政主體地位。隨著管制性行為減少和公務(wù)行為、合作行政行為增加，規(guī)范公務(wù)行為和合作行政行為將是行政行為法重要任務(wù)。應(yīng)拓展行政訴訟被告范圍，將公務(wù)行為、自治行為等納入行政訴訟受案范圍。

國家治理體系；行政法發(fā)展；行政組織法；行政行為法

我國學(xué)者大多認(rèn)為，1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布是行政法發(fā)展的分水嶺，行政訴訟制度的建立刺激政府立法積極性，我國行政法進(jìn)入快速發(fā)展軌道。*持這種觀點的學(xué)者很多，參見余凌云：《行政訴訟法是行政法發(fā)展的一個分水嶺嗎？——透視行政法的支架性結(jié)構(gòu)》，載《清華法學(xué)》2009年第1期；羅豪才、姜明安、湛中樂、陳端洪：《行政法學(xué)研究現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢》，載《中國法學(xué)》1996年第1期；薛剛凌：《行政法發(fā)展模式之檢討與重構(gòu)》，載應(yīng)松年、馬懷德主編：《當(dāng)代行政法的源流——王名揚教授九十華誕賀壽文集》，中國法制出版社2006年版，第80頁。行政訴訟法實施后，我國相繼出臺國家賠償法、行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政復(fù)議法、行政監(jiān)察法和公務(wù)員法等法律。行政法快速發(fā)展引發(fā)了學(xué)術(shù)界對行政法發(fā)展?fàn)顩r及發(fā)展趨勢的爭論。比較主流的觀點認(rèn)為，經(jīng)過多年努力，我國行政法從無到有，再到基本完備，行政法已經(jīng)發(fā)展到很高水平，行政法進(jìn)一步發(fā)展是局部完善，發(fā)展的重點是盡快出臺行政程序法。*如陳斯喜學(xué)者認(rèn)為，行政法發(fā)展主要有以下幾個方面的成就：一是，行政法體系基本形成；二是，行政法基本原則逐漸成熟；三是，行政法觀念實現(xiàn)重大轉(zhuǎn)變；四是，行政法學(xué)理論取得重大突破。參見陳斯喜：《改革開放以來我國行政法的發(fā)展與展望》，載《中共中央黨校學(xué)報》2009年第1期。再如應(yīng)松年教授認(rèn)為，歷史地看，中國行政法的發(fā)展已經(jīng)取得了巨大成就，達(dá)到了很高水平。參見應(yīng)松年：《中國行政法的回顧與展望》，載《法治論叢》2008年第2期。但也有學(xué)者認(rèn)為，我國行政法發(fā)展基礎(chǔ)較差，即使出臺了大量法律，行政法發(fā)展也還處于較低水平，我國今后應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政組織法建設(shè)。*如徐繼敏教授認(rèn)為，我國行政法律制度未充分反映公共行政發(fā)展方向，行政法限權(quán)模式未成功轉(zhuǎn)型，行政法在服務(wù)型政府建設(shè)領(lǐng)域并未發(fā)揮多大作用，行政法體系還不完善，且已出臺的行政法律在具體制度設(shè)計方面也存在很多問題，這些問題說明行政法發(fā)展水平還比較低。我國應(yīng)當(dāng)推進(jìn)政府轉(zhuǎn)型和行政體制改革，優(yōu)先發(fā)展行政組織法，通過行政組織法的完善促進(jìn)行政行為法、行政程序法和行政監(jiān)督法發(fā)展。參見徐繼敏：《中國行政法發(fā)展：現(xiàn)狀、瓶頸與思路》，載《法治研究》2012年第5期。再如孫秀君學(xué)者認(rèn)為，中國行政法的歷史發(fā)展受到宗教、道德、理論與意識形態(tài)的綜合影響，由于在效率觀上存在的誤區(qū)，當(dāng)代中國的行政法制發(fā)展受到阻滯。參見孫秀君：《行政法發(fā)展的理論反思》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。

應(yīng)當(dāng)說，我國行政法是在權(quán)威體制下快速發(fā)展的。權(quán)威體制重視政府管制，政府干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動和管制社會。在處理中央與地方關(guān)系上，權(quán)威體制認(rèn)可中央政府(廣義上)對廣大國土的統(tǒng)轄權(quán)，體現(xiàn)在中央政府自上而下推行其政策指令意圖、在資源和人事安排上統(tǒng)轄各地的權(quán)力。*參見周雪光：《權(quán)威體制與有效治理：當(dāng)代中國國家治理的制度邏輯》，載《開放時代》2011年第10期。但隨著市場經(jīng)濟(jì)制度建立和發(fā)展，市場機(jī)制和社會自治規(guī)律逐漸發(fā)揮作用，行政法調(diào)整的社會關(guān)系已經(jīng)從行政主體、行政相對人之間的二元關(guān)系演變?yōu)檎?、社會組織、行政相對人之間的三角關(guān)系，國家治理從強(qiáng)調(diào)政府管制到發(fā)揮政府、市場和社會各自作用轉(zhuǎn)變。根據(jù)市場和社會變化，我國提出推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，我國治理體系面臨巨大變化?；蛟S說，在舊治理體系下，調(diào)整二元社會關(guān)系的行政法發(fā)展成就巨大。但在新的國家治理體系中，現(xiàn)行行政法律制度并不能滿足調(diào)整三元社會關(guān)系的要求。國家治理體系現(xiàn)代化一方面為行政法發(fā)展提供了機(jī)遇，促進(jìn)行政法發(fā)展。另一方面，需要完善行政法律制度，回應(yīng)國家治理體系現(xiàn)代化的要求。

一、國家治理體系現(xiàn)代化與行政法任務(wù)的轉(zhuǎn)變

現(xiàn)代國家區(qū)別傳統(tǒng)國家的一個重要特征是其強(qiáng)大的權(quán)力滲透能力，政治中心能夠領(lǐng)導(dǎo)、推動和批準(zhǔn)在自己領(lǐng)土范圍內(nèi)發(fā)生的各種各樣的社會活動，根據(jù)自己制定的、靈活多變的命令管理整個國家。*參見[意]波齊：《國家：本質(zhì)、發(fā)展與前景》，陳堯譯，上海人民出版社2007年版，第135頁。近代以來中國國家治理面臨的最大挑戰(zhàn)，是積貧積弱的社會長期無法完成現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)，并有效地組織和實施現(xiàn)代化建設(shè)。由此呈現(xiàn)出來的國家治理危機(jī)，是經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政治危機(jī)、社會危機(jī)、文化危機(jī)與民族生存危機(jī)一體化的“總體性危機(jī)”。*參見何顯明：《政府轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代國家治理體系的建構(gòu)》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第6期。因此，新中國成立后，執(zhí)政黨利用強(qiáng)大政治整合能力，建立了高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制和集權(quán)政治體制。在這種體制中，不存在政府與市場、社會職能劃分。政府行為不設(shè)邊界，政府取締市場行為，政府壟斷并直接分配社會資源；政府取締體制外的民間組織，社會成員全部納入網(wǎng)絡(luò)化組織體系，國家通過資源分配和層級隸屬關(guān)系控制和支配社會成員工作和生活。這種全能主義國家治理模式有效克服了近代中國一盤散沙的局面，促進(jìn)中國邁入現(xiàn)代國家行列。但在全能主義國家治理模式下，國家頒布政策和行政命令實現(xiàn)有效治理，法律被邊緣化。限制或控制政府權(quán)力的行政法實無必要，即使是保障政府權(quán)力的法律也無必要，行政法無存在的土壤和空間。

全能主義國家治理模式雖然有強(qiáng)大動員能力的優(yōu)勢，但其窒息經(jīng)濟(jì)發(fā)展動力，國家無法擺脫長期經(jīng)濟(jì)困難；且國家對社會嚴(yán)格管制，摧毀了社會自治組織秩序，導(dǎo)致整個社會秩序完全依賴國家權(quán)力強(qiáng)制控制來維持?；貧w常態(tài)國家，推行改革開放成為國家治理體系調(diào)整的必然。國家中心任務(wù)從階級斗爭到經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重大轉(zhuǎn)變，“四個現(xiàn)代化”和“經(jīng)濟(jì)工作”被確立為中國最大的政治。*參見《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1994年版，第194頁。改革開放以來，國家治理的基本主題是現(xiàn)有的國家治理體系如何應(yīng)對快速社會變遷產(chǎn)生的大量社會問題。從我國政治發(fā)展的歷史邏輯和現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)分析，市場轉(zhuǎn)型并沒有像其他后共產(chǎn)主義國家的轉(zhuǎn)型一樣，國家和政黨權(quán)力大幅度回收后撤，反而在這個過程中不斷強(qiáng)化了自身的權(quán)力組織網(wǎng)絡(luò)，并且這個權(quán)力組織網(wǎng)絡(luò)依然起著維系國家、穩(wěn)定社會的作用，舊體制對新社會的適應(yīng)是通過執(zhí)政黨對各種治理資源的有效組合來實現(xiàn)的。在快速社會變遷過程中，作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨一直是組合資源、進(jìn)行有效國家治理的主導(dǎo)力量。*參見唐皇鳳：《新中國60年國家治理體系的變遷及理性審視》，載《經(jīng)濟(jì)社會體制比較》2009年第5期。但實行改革開放需要尊重經(jīng)濟(jì)規(guī)律，需要合理界定政府職能，發(fā)揮市場機(jī)制的作用，明確市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)改革為行政法發(fā)展提供機(jī)會，賦予行政法在市場經(jīng)濟(jì)體制中發(fā)揮限制政府權(quán)力及保護(hù)行政相對人權(quán)利的責(zé)任。

改革開放以來，我國雖然逐漸脫離了全能主義國家治理模式，但政府仍然主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政府仍然包攬社會事務(wù)，我國仍然是政府主導(dǎo)治理模式。在這種治理模式中，政府(廣義)和公民、法人或者其他組織是僅有的雙方主體，行政法的作用在于協(xié)調(diào)雙方主體的關(guān)系。改革開放初期，行政法的主要任務(wù)是賦予政府更多行政權(quán)力。*1989年行政訴訟法規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出行政行為須有法律、法規(guī)及規(guī)章依據(jù)，否則行政行為會被認(rèn)定為違法而撤銷，這一規(guī)定刺激政府立法積極性，國務(wù)院及其部門、地方政府大量出臺行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，為行政機(jī)關(guān)設(shè)定行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制等權(quán)力。隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，必須尊重市場主體和公民權(quán)利。出現(xiàn)了行政法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保障行政機(jī)關(guān)有效實施管理的任務(wù)還是控制行政權(quán)力以保障公民權(quán)利任務(wù)的爭論，有學(xué)者還提出了平衡論。*羅豪才教授提出了平衡論，認(rèn)為行政法調(diào)整的社會關(guān)系包括行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，綜觀行政法的運作全局，它經(jīng)歷了(管理中)的非平衡——(監(jiān)督中)的非平衡——平衡的辯證發(fā)展過程，因此，行政法的內(nèi)在精神在于謀求整體的平衡。這種平衡既包括不同主體之間的權(quán)利義務(wù)的平衡，也包括同一主體自身權(quán)利義務(wù)的平衡。一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力的有效行使，以達(dá)到行政目的；另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)行政公開，重視公民的參與和權(quán)利補(bǔ)救，以及對行政權(quán)的監(jiān)督。參見羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第11-12頁。盡管學(xué)術(shù)界對行政法承擔(dān)何種任務(wù)存在爭論，我國相繼出臺的《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》對行政法承擔(dān)何種任務(wù)作出了規(guī)定。按照這幾部法律的規(guī)定，我國行政法承擔(dān)的任務(wù)依次是，規(guī)范行政權(quán)設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力，維護(hù)公共利益和社會秩序，最后才是保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益。*行政法承擔(dān)任務(wù)的排序是根據(jù)《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》第1條對法律目的規(guī)定中出現(xiàn)頻率高低和先后順序確定。

政府主導(dǎo)治理模式在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的同時，也暴露出明顯局限性。首先，政府頻繁調(diào)控經(jīng)濟(jì)雖然短期刺激了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但破壞了經(jīng)濟(jì)本身發(fā)展規(guī)律，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律紊亂。其次，政府管理社會，一方面導(dǎo)致社會組織不發(fā)達(dá)，缺乏社會自治能力，另一方面政府也難于承擔(dān)管理責(zé)任。最后，政府頻繁干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會活動，引發(fā)政府與市場主體、社會組織和公民個人的矛盾。隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)多元化，政府也難于管理經(jīng)濟(jì)和控制社會，需要發(fā)揮市場和社會內(nèi)生機(jī)制的作用，改革國家治理體系就成為必然。政府與市場、社會的互動關(guān)系，政府內(nèi)部多元治理主體之間職責(zé)權(quán)限的分工，構(gòu)成了現(xiàn)代國家治理體系成長的兩大主軸。前者的核心問題是合理地界定政府、市場、社會相對自主的行為邊界，形成三者既相互制約又相互支撐的合作治理框架，以共同應(yīng)對公共事務(wù)治理的政府失靈、市場失靈及組織失靈問題；后者涉及的是如何在合理地厘定各個政府的職責(zé)和權(quán)限的基礎(chǔ)上，建立縱向和橫向的政府間合作關(guān)系，以提升政府治理的整體績效。*參見何顯明：《政府轉(zhuǎn)型與現(xiàn)代國家治理體系的建構(gòu)》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第6期。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。*2013年11月12日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次會議通過?，F(xiàn)代化國家治理體系要求合理劃分政府、市場和社會職能。首先，尊重市場自身規(guī)律，尊重自我調(diào)節(jié)的市場秩序，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。其次，在提升社會組織自治能力基礎(chǔ)上，培育社會自組織秩序，將原本由政府承擔(dān)的部分公共事務(wù)交由社會組織承擔(dān)。最后，合理界定政府職能。即使在現(xiàn)代治理體系中，也需要政府有效實施管理?！叭绻试S市場機(jī)制成為人的命運，人的自然環(huán)境，乃至他的購買力的數(shù)量和用途的唯一主宰，那么它就會導(dǎo)致社會的毀滅”。*科菲．安南：《2001國際志愿者年啟動儀式上的講話》。任由市場機(jī)制發(fā)揮作用，資本的力量將主宰社會，社會個體和弱勢群體的權(quán)利將無從保障，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會生活成為必要。但如果政府職能不受限制，允許政府權(quán)力膨脹，其結(jié)果是扼殺市場機(jī)制和社會自治?，F(xiàn)代化國家治理體系需要合理界定政府職能。

傳統(tǒng)行政法調(diào)整政府與行政相對人二者之間的關(guān)系，其任務(wù)就是平衡政府權(quán)力和行政相對人權(quán)利。*羅豪才教授認(rèn)為，行政法既調(diào)整行政關(guān)系，又調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系，是調(diào)整這兩類關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。參見羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，載《法制與社會發(fā)展》1995年第4期。因此，行政法的任務(wù)就是維護(hù)政府行政管理權(quán)、控制政府權(quán)力或者保障行政相對人權(quán)利。在現(xiàn)代國家治理體系中，除政府和行政相對人外，社會組織承擔(dān)大量公共事務(wù)，由政府壟斷的行政管理變?yōu)檎?、社會和行政相對人共同參與的公共行政，此時的公共行政包括國家行政和社會行政。因此，行政法調(diào)整的社會關(guān)系是政府、社會組織與公民、法人等的三角關(guān)系。*有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法在中國的發(fā)展歷程可以概括為三種形態(tài)，現(xiàn)在正在形成以“自由權(quán)和社會權(quán)——公共行政權(quán)”為主軸的第三形態(tài)。其基本特征是社會主體從事部分公共事務(wù)，公共行政包括國家行政與社會行政兩類，合作行政方式興起，行政法具有“國家行政權(quán)——相對人權(quán)利”、“社會行政權(quán)——相對人權(quán)利”以及“國家行政權(quán)——社會行政權(quán)”三元結(jié)構(gòu)，行政法的任務(wù)在授權(quán)、控權(quán)和服務(wù)之外，需致力于促成并保障社會自治和民主參與。參見江必新、邵長茂：《社會治理新模式與行政法的第三形態(tài)》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。保障政府有效治理、市場機(jī)制發(fā)揮作用和社會自組織秩序形成是法治的重要使命。作為規(guī)范政府與社會、政府與行政相對人之間關(guān)系的法律，行政法的總體任務(wù)就是平衡政府、市場和社會三者的力量，保證它們既有分工，又有配合與制約。因此，行政法承擔(dān)的具體任務(wù)是：(1)限制政府權(quán)力，避免政府對市場和社會的過度干預(yù)；(2)明確政府承擔(dān)公共服務(wù)的職責(zé)與方式，實現(xiàn)管制型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變；(3)賦予部分社會組織行政主體資格，規(guī)范此類社會組織提供公共服務(wù)的行為。

二、國家治理體系現(xiàn)代化與行政法基本原則的變更

行政法基本原則是指導(dǎo)行政領(lǐng)域立法、執(zhí)法和裁判活動的基礎(chǔ)性規(guī)范。我國學(xué)術(shù)界對此有不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為，行政法基本原則包括依法行政原則與合理行政原則。*參見王連昌：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第21-26頁。行政法的基本原則是行政法治原則，具體可以分解為行政合法性原則、行政合理性原則和行政應(yīng)急性原則。*參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第21-22頁。行政法的基本原則可以提煉為三項，保障公民自由與權(quán)利原則、依法行政原則和行政效益原則。*參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第37頁。也有學(xué)者認(rèn)為，行政法的基本原則包括實體性基本原則和程序性基本原則，實體性基本原則有依法行政原則、尊重和保障人權(quán)原則、越權(quán)無效原則、信賴保護(hù)原則和比例原則，程序性基本原則有正當(dāng)法律程序原則、行政公開原則、行政公平原則。*此種觀點參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第62-79頁。筆者認(rèn)為，將行政法基本原則分為實體性基本原則與程序性基本原則，在邏輯上犯了錯誤。行政法基本原則是行政實體法與行政程序法都須遵循的原則，如果認(rèn)定某一原則是實體法原則，它就不適用于行政程序，就不是行政法的基本原則，反之，一個原則被認(rèn)定為程序性原則，它也不適用于實體法，也不是行政法的基本原則。因此，將行政法基本原則分為實體性原則與程序性原則是不恰當(dāng)?shù)?。盡管學(xué)者對行政法基本原則歸納不一樣，但都認(rèn)為依法行政是行政法基本原則。我國學(xué)術(shù)界推崇依法行政原則，行政立法和執(zhí)法實踐貫徹該原則，依法行政原則實際成為行政法核心原則。

在政府與行政相對人構(gòu)成的二元治理體系中，要求政府依法行政，避免對行政相對人權(quán)利造成損害，依法行政成為行政法核心原則無疑是恰當(dāng)?shù)?。但在政府、社會組織和公民、法人構(gòu)成的三元治理體系中，依法行政原則有明顯局限性。首先，依法行政原則不能滿足限制政府權(quán)力的需要，不能避免政府對市場和社會的過度干預(yù)。依法行政的“法”包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章。*參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第65頁。要求行政機(jī)關(guān)實施管理不僅應(yīng)遵循憲法、法律，還要遵循行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章、自治條例和單行條例等。*參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第22頁。依法行政原則允許政府擁有行政立法權(quán)，政府可以通過行政立法授予自己權(quán)力，行政權(quán)力膨脹成為必然。我國行政處罰法、行政許可法都賦予政府設(shè)定行政處罰與行政許可的權(quán)力，對行政法規(guī)設(shè)定行政處罰和行政許可基本上無限制，結(jié)果是政府的行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)主要來自于行政法規(guī)、行政規(guī)章的授權(quán)。*2003年通過的《行政許可法》雖然取消了部門規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力，但國務(wù)院在行政許可法生效的前兩天發(fā)布《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》，一次性設(shè)定500項行政許可，國務(wù)院設(shè)立的行政許可成為我國行政許可的主要類型。實際上，國務(wù)院設(shè)定行政許可具有隨意性。首先，未考慮行政許可法關(guān)于設(shè)定行政許可的規(guī)定，也未考慮其它法律是否已設(shè)定行政許可，隨意設(shè)定行政許可；其次，國務(wù)院設(shè)定行政許可事項的隨意性，在設(shè)定500項行政許可之后，又多次取消和調(diào)整行政許可，說明當(dāng)初設(shè)定500項行政許可時未經(jīng)過充分論證，其結(jié)果是設(shè)定和調(diào)整行政許可的隨意性；再次，國務(wù)院設(shè)定許可程序的隨意性，按照行政許可法規(guī)定，設(shè)定行政許可需要經(jīng)過聽證及征求意見等程序，但國務(wù)院設(shè)定行政許可都是內(nèi)部論證，并未公開征求意見；再次，國務(wù)院設(shè)定行政許可事項內(nèi)容的隨意性，在設(shè)定500項行政許可時，只規(guī)定了許可事項和實施機(jī)關(guān)，對實施許可的條件及程序等內(nèi)容都沒有規(guī)定；最后，為避免一些措施適用行政許可法的規(guī)定，國務(wù)院縮小了行政許可范圍，將原本屬于行政許可的核準(zhǔn)、審批、備案等行政措施排除在行政許可之外。其次，依法行政原則阻礙社會組織發(fā)展。依法行政原則雖然允許將行政權(quán)力授予社會組織，但在政府主導(dǎo)立法且行政立法大量存在情況下，政府是不會將行政事務(wù)交由社會組織，也不愿意社會組織對其形成制約關(guān)系。行政事務(wù)由政府承擔(dān)，其結(jié)果是限制社會組織發(fā)展。

在三元治理體系中，控制和規(guī)范行政權(quán)力已不能滿足合理界定政府、市場和社會職能的需要，行政法的任務(wù)從控制和規(guī)范政府權(quán)力轉(zhuǎn)移為限制政府權(quán)力。因此，必須用以限制行政權(quán)為目的的法律保留原則取代以控制和規(guī)范行政權(quán)為目的的依法行政原則，將法律保留原則確定為行政法核心原則。法律保留原則要求政府在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)行為，政府不能自己為自己授權(quán)。法律保留原則確立為行政法核心原則，可以理順行政立法與權(quán)力機(jī)關(guān)立法的關(guān)系，為政府權(quán)力設(shè)定邊界，避免行政權(quán)力過度膨脹，促進(jìn)國家治理體系現(xiàn)代化。

法律保留原則并不意味著完全取消政府立法權(quán)。在19世紀(jì)作為憲政主義的憲法工具發(fā)展起來的法律保留，原先限于侵害行政。其作用是確保受專制行政權(quán)影響的公民個人和社會領(lǐng)域，并且將必要的侵害置于人民代表機(jī)關(guān)法律的約束之下。法律保留限于侵害行政已被突破，議會民主的發(fā)展、給付行政意義的擴(kuò)大以及基本法對所有國家領(lǐng)域的約束都要求擴(kuò)大法律保留的范圍。但是這并沒有導(dǎo)致對行政活動的完全保留，而只是對社會和公民個人來說重要的和基本的決定必須由議會作出，并且向議會負(fù)責(zé)。*參見[德]哈特穆特．毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第109頁。隨著行政活動領(lǐng)域的擴(kuò)大和社會主體對行政依賴性程度的提高，有關(guān)法律保留原則的適用領(lǐng)域與對象發(fā)生了變化，并產(chǎn)生了相應(yīng)的學(xué)說，主要有侵害保留說、全部保留說、社會保留說、本質(zhì)事項保留說、新侵害保留說。*參見張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第56頁。

我國近年逐漸縮小政府設(shè)定行政權(quán)的權(quán)力。1996年《行政處罰法》賦予行政機(jī)關(guān)設(shè)定行政處罰較大的權(quán)力，行政法規(guī)除不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰外，其他行政處罰都可以設(shè)定，部門規(guī)章和地方規(guī)章可以設(shè)定警告和一定限額的罰款。2003年《行政許可法》取消部門規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章也只能設(shè)定有效期一年的臨時行政許可。2011年《行政強(qiáng)制法》取消規(guī)章設(shè)定行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。雖然發(fā)生了這些變化，但我國并未確立法律保留原則。一是，國務(wù)院設(shè)定行政權(quán)的權(quán)力基本無限制，行政法規(guī)成為行政權(quán)力的主要來源。二是，法律保留范圍還相當(dāng)有限，政府在絕大多數(shù)領(lǐng)域的行政立法并未受到法律保留原則的約束。

應(yīng)當(dāng)說，法律保留不是絕對的，在一些事項上可以給政府保留適當(dāng)立法權(quán)。政府需要保留多大立法權(quán)，取決于法律保留事項的范圍。我國行政處罰法和行政強(qiáng)制法將限制人身自由的行政處罰、行政強(qiáng)制納入法律保留范圍，立法法將國家主權(quán)事項、民事基本制度等納入法律保留范圍。*2000年全國人民代表大會通過的《立法法》規(guī)定屬于法律保留的事項包括：各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；對非國有財產(chǎn)的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；訴訟和仲裁制度；必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。很明顯，我國法律保留事項范圍還過小，從發(fā)揮市場機(jī)制和社會自治機(jī)制作用角度看，侵害行為和政府管制行為應(yīng)當(dāng)首先納入法律保留事項范圍。

三、國家治理體系現(xiàn)代化與行政組織法的發(fā)展

除政府與市場、社會職能合理劃分外，理順各層級政府之間、政府與社會組織之間關(guān)系也是國家治理體系現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。我國《憲法》第107條和《地方組織法》第59條賦予縣級以上人民政府相同權(quán)力，都承擔(dān)管理經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)等職責(zé)。各級政府職能同構(gòu)，其結(jié)果是機(jī)構(gòu)重疊設(shè)置。*這種體制被稱為網(wǎng)狀行政體制，縱向由中央、省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)五級政府構(gòu)成，每一級政府由幾十個工作部門構(gòu)成，縣級以上政府工作部門對口設(shè)立。不同層級政府及工作部門成為網(wǎng)的各個點，將這些點連接起來就如一張網(wǎng)。參見徐繼敏：《地方行政體制改革：實踐、問題與路徑》，載《理論與改革》2012年第4期。這種體制的優(yōu)點是極大的動員能力，但其缺點十分明顯：(1)行政機(jī)構(gòu)和人員眾多，機(jī)構(gòu)臃腫和人浮于事，行政成本高和行政效率低下。(2)難于及時回應(yīng)社會公眾訴求。這種體制是上級導(dǎo)向型體制，政府工作部門對政府負(fù)責(zé)，下級政府對上級政府負(fù)責(zé)，政府對人民負(fù)責(zé)成為一種理想，這也成為建設(shè)服務(wù)型政府的體制障礙。(3)行政權(quán)力向上級政府集中，基層政府不論是行政權(quán)力還是人力、物力資源都與其承擔(dān)的職責(zé)不匹配。國家治理體系現(xiàn)代化，需要在政府內(nèi)部建立責(zé)權(quán)利結(jié)合的機(jī)制，這種機(jī)制要求：(1)各級政府職責(zé)權(quán)限劃分明確，各級政府職能原則上不重合、交叉，各自在職能范圍內(nèi)行使權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任；(2)理順決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)的關(guān)系，執(zhí)行權(quán)向基層政府傾斜，高層級政府主要行使決策權(quán)和監(jiān)督權(quán)；*1949年中華人民共和國成立以前，我國各級政府權(quán)力劃分大多比較明確，與老百姓有關(guān)的具體事務(wù)，原則上都由縣級政府管理，因此有“省政府管官不親民，縣政府親民不管官”的做法。我國現(xiàn)在是高層級政府既管官也親民：2012年四川省政府政務(wù)中心辦結(jié)行政事務(wù)件數(shù)達(dá)206410件，市州政府政務(wù)中心辦結(jié)行政事務(wù)件數(shù)為25128107件，縣級政府政務(wù)中心辦結(jié)行政事務(wù)件數(shù)為17503973件(數(shù)據(jù)來源于四川省政府政務(wù)中心)，這些數(shù)據(jù)說明作為高層級的省、市政府仍承擔(dān)大量具體行政事務(wù)，地方各級政府職能并未很好劃分。(3)地方政府掌握的資源與其職責(zé)匹配。理順各層級政府關(guān)系，建立責(zé)權(quán)利結(jié)合的行政體制，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》已作了政策安排。我國需要修改和完善相關(guān)行政組織法，保障責(zé)權(quán)利結(jié)合機(jī)制形成和發(fā)揮作用。*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟(jì)社會事項，一律下放地方和基層管理。建立事權(quán)和支出責(zé)任相適應(yīng)的制度，區(qū)域性公共服務(wù)作為地方事權(quán)，中央和地方按照事權(quán)劃分相應(yīng)承擔(dān)和分擔(dān)支出責(zé)任。

國家治理體系現(xiàn)代化要求政府與社會組織在提供公共服務(wù)領(lǐng)域適當(dāng)分工，能夠由社會組織承擔(dān)的公共服務(wù)職能，原則上由社會組織承擔(dān)。*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機(jī)制，通過合同、委托等方式向社會購買。加大政府購買公共服務(wù)的力度，推動公辦事業(yè)單位與主管部門理順關(guān)系和去行政化，建立事業(yè)單位法人治理結(jié)構(gòu)，推進(jìn)有條件的事業(yè)單位轉(zhuǎn)為企業(yè)或社會組織，建立各類事業(yè)單位統(tǒng)一登記管理制度。社會組織承擔(dān)公共服務(wù)職能，承認(rèn)其行政主體地位是必要的。而我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定，社會組織成為行政主體的必備條件是獲得法律、法規(guī)授權(quán)，這種規(guī)定限制社會組織成為行政主體的可能。建立現(xiàn)代國家治理體系，我國需要改革行政主體制度，承擔(dān)公共服務(wù)職能的組織都應(yīng)當(dāng)是行政主體。

從行政主體具體類型看，我國行政機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)組織都可以成為行政主體，后者包括獲得法律、法規(guī)授權(quán)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)和管理公共事務(wù)組織。因此，我國行政主體類型多，數(shù)量巨大。而同為單一制的英國、法國，法律通常僅承認(rèn)三種類型行政主體：國家、地方團(tuán)體和公務(wù)法人。*參見張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法——體系、制度與過程》，法律出版社2008年版，第220頁。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行行政主體制度表現(xiàn)為三個分離。一是，決策者與決定者分離，很多行政行為是黨委或者政府事前決策，再由作為行政主體的政府或者工作部門作出行政決定。二是，行政主體與財產(chǎn)分離，雖然我國法律強(qiáng)調(diào)行政主體對自己的行為獨立承擔(dān)法律責(zé)任，但不論是派出所、政府主管部門還是地方政府，他們都沒有法律意義上的獨立財產(chǎn)。三是，權(quán)力與責(zé)任分離，行政主體作出錯誤行為，最后承擔(dān)責(zé)任的是公共財政，而不是行政主體。行政主體制度三個分離的后果是不能形成責(zé)權(quán)利結(jié)合的機(jī)制。將行政主體改革為責(zé)權(quán)利結(jié)合的真正行政主體就成為修改和完善行政組織法的重要使命。

新中國成立之初，我國頒布了不少行政組織法律、法規(guī)，規(guī)定各級行政機(jī)關(guān)的設(shè)立、組織和職權(quán)等內(nèi)容。我國曾經(jīng)走上了先規(guī)范行政組織后規(guī)范行政行為、行政程序和行政救濟(jì)制度的道路。但隨著時間的推移，這些行政組織法律規(guī)范均失去效力。*參見徐繼敏：《中國行政法發(fā)展：現(xiàn)狀、瓶頸與思路》，載《法治研究》2012年第5期。我國各級政府間職能還缺乏明確劃分，社會組織承擔(dān)公共管理事務(wù)還缺乏法律保障，國務(wù)院各部委及直屬機(jī)構(gòu)以及省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府均缺乏專門的組織法，行政組織法是我國行政法領(lǐng)域中最欠缺的一部分法律，行政組織法是我國今后發(fā)展行政法的重點。通過完善行政組織法，為國家治理體系現(xiàn)代化提供組織法保障。

四、國家治理體系現(xiàn)代化與行政行為法的完善

政府主導(dǎo)的二元治理體系中，行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制和行政征收是主要行政行為類型。國家治理體系現(xiàn)代化將帶來行政行為的變化。首先，管制性行政行為數(shù)量將減少。原本由政府管制的很多領(lǐng)域，隨著市場的成熟可以由市場機(jī)制解決，不再需要政府實施管制。*如隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，國務(wù)院先后8次取消和下放行政審批項目，并將部分項目改變管理方式，由行業(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)自律管理，不再作為行政審批。國務(wù)院取消和調(diào)整管理方式的行政審批項目分別是：2002年11月1日取消789項行政審批項目；2003年2月27日取消406項行政審批項目，改變管理方式的項目82項；2004年5月19日取消409項行政審批項目，改變管理方式的行政審批項目39項；2007年10月9日取消行政審批項目128項，調(diào)整行政審批項目58項；2010年7月4日取消行政審批項目113項；2012年9月23日取消行政審批項目171項；2013年5月15日取消行政審批項目71項；2013年7月13日取消行政審批項目26項。今后，能夠由市場機(jī)制和社會自治解決的問題，政府將不再介入，政府只在市場機(jī)制和社會自治不能解決問題的領(lǐng)域發(fā)揮作用。*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，深化投資體制改革，確立企業(yè)投資主體地位。企業(yè)投資項目，除關(guān)系國家安全和生態(tài)安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等項目外，一律由企業(yè)依法依規(guī)自主決策，政府不再審批。進(jìn)一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務(wù)的管理，市場機(jī)制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動，一律取消審批，對保留的行政審批事項要規(guī)范管理、提高效率。其次，公務(wù)行為將大量增加。公務(wù)(行為)是指行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿足公共利益需要的活動。*參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第480頁。政府承擔(dān)更多公共服務(wù)職能是政府、市場和社會職能重新配置的結(jié)果，隨著政府從管制型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型政府，公務(wù)行為必然大量增加。最后，強(qiáng)制性行政行為減少，非強(qiáng)制性行為增加。在傳統(tǒng)治理模式中，大量私人爭議由政府處理和解決，如政府采用行政處罰解決鄰里間的噪音糾紛等。國家治理體系現(xiàn)代化促進(jìn)和保障社會自治，大量私人糾紛將通過社會自治解決，強(qiáng)制性行政行為將減少。取而代之的是，政府及社會組織將通過合同、指導(dǎo)等方式實現(xiàn)公共目的，行政合同、行政指導(dǎo)、行政協(xié)商等行為會大量增加。

在市場經(jīng)濟(jì)體制中，社會公眾需求可以通過市場行為得到滿足。但有時公眾需求需要復(fù)雜的技術(shù)力量和巨額投資，超出私人能力之外或者因無利可圖，私人企業(yè)不愿承擔(dān)，有時也可能出于政治考慮不能由私人承擔(dān)，這些情形均需要行政主體實施公務(wù)行為。因此，公務(wù)行為的特點是滿足公共利益的需要。從其他國家經(jīng)驗看，公務(wù)行為可以由政府和公務(wù)組織實施，也可以由政府設(shè)立國有企業(yè)實施，還可以將特許經(jīng)營權(quán)授予企業(yè)或者資助私營部門實施。公務(wù)行為是適用行政法規(guī)則的行為，但我國行政法并未涉足公務(wù)行為領(lǐng)域。規(guī)范公務(wù)行為，我國需要發(fā)展公務(wù)行為法，其內(nèi)容包括：(1)國家創(chuàng)設(shè)和廢除公務(wù)的條件、程序。公務(wù)行為是基于公共利益而設(shè)立的行為，此類行為原本可以是市場行為，因此，設(shè)立公務(wù)涉及市場與政府職能劃分問題。行政法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用是規(guī)定何種情況可以設(shè)定公務(wù)行為，以及設(shè)定公務(wù)行為程序等。(2)公務(wù)行為的原則。公務(wù)行為不同于權(quán)力行為，有其獨特的行為準(zhǔn)則。如法國等國公務(wù)活動有三個共同原則，即公務(wù)繼續(xù)性原則、適用性原則和平等原則。*法國公務(wù)活動三原則原先來源于學(xué)說所倡導(dǎo)，后被判例所承認(rèn)。一切公務(wù)不論屬于哪種類型，采取哪種管理方式，由行政主體實施或由私人實施，都適應(yīng)這三個原則。參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第488-489頁。我國行政法也需要為公務(wù)行為設(shè)定基本原則，如為公用企業(yè)的公務(wù)行為設(shè)定不同于一般民事行為的原則。(3)公務(wù)行為的具體行為規(guī)則。公務(wù)行為因承擔(dān)主體或者承擔(dān)方式不同而不同，政府行政公務(wù)、工商業(yè)公務(wù)、社會公務(wù)、職業(yè)公務(wù)等的行為規(guī)則都不一樣，行政法需要明確這些行為的具體規(guī)則。公務(wù)的具體行為規(guī)則主要涉及領(lǐng)域包括公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、公務(wù)提供方式、公務(wù)的對象、經(jīng)費來源、組織和活動方式、損害賠償責(zé)任等。

與其他國家將國有公司納入行政法學(xué)研究范疇不一樣，我國行政法學(xué)并不關(guān)注國有公司，原因在于我國國有公司不屬于行政法規(guī)范范疇，國有公司屬于民事法律規(guī)范范疇。*美國、法國、英國等國都認(rèn)為國有公司系因承擔(dān)公共事務(wù)職能而設(shè)立，因此他們是公法人，受公法的規(guī)范。參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第188-193頁；王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第88頁；[法]讓·里韋羅：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第289-326頁。應(yīng)當(dāng)說，我國是從意識形態(tài)角度定義國有企業(yè)，并未真正從法律角度考慮為什么要保留那么多國有企業(yè)，如為什么政府要舉辦生產(chǎn)鋼筆、紙張等的國有企業(yè)，這些企業(yè)原本由私營部門經(jīng)營會更好。為什么要設(shè)立和保留國有企業(yè)，行政法學(xué)的解讀是公共利益，因為公共利益的需要設(shè)立國有企業(yè)。我國建立現(xiàn)代治理體系，需要明確設(shè)立國有企業(yè)的公益標(biāo)準(zhǔn)、國有企業(yè)設(shè)立程序及國有企業(yè)的行為規(guī)則等，這些內(nèi)容都屬于行政法范疇。

村民委員會和居民委員會是基層自治組織，他們的內(nèi)部治理行為既不是行政行為，也不是民事行為，我國法律對自治組織內(nèi)部治理行為很少規(guī)范。與各級政府及其主管部門不一樣，村民委員會和居民委員會擁有自己獨立財產(chǎn)，并以自己的財產(chǎn)承擔(dān)法律責(zé)任，并基于公益目的實施內(nèi)部管理，村民委員會和居民委員會是典型行政主體。*我國對行政主體的定義通常是，依法享有國家權(quán)力，以自己名義實施行政管理活動，并獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。村民委員會和居民委員會滿足行政主體的幾個條件，重要的是承擔(dān)自己行為的法律后果。與此相反，我國認(rèn)定為行政主體的政府、政府工作部門、政府內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者派出機(jī)構(gòu)，他們沒有自己獨立財產(chǎn)，也對自己行為后果不承擔(dān)責(zé)任，他們才不是行政主體。因此，村民委員會和居民委員會的內(nèi)部管理行為是自治行為，屬于行政行為的一種類型。規(guī)范自治組織的內(nèi)部治理行為，也是行政法的一個重要任務(wù)。

國家治理體系現(xiàn)代化意味著行政主體社會化和行為方式社會化。行為方式社會化是在國家任務(wù)的執(zhí)行階段利用或結(jié)合社會主體的資源來提高完成任務(wù)的效率及所提供公共產(chǎn)品的品質(zhì)，如行政委托、服務(wù)外包、政府采購、特許經(jīng)營等。行為方式的社會化著眼于分工基礎(chǔ)上的合作，這種合作在行政法中的表現(xiàn)就是“合作行政”。*參見江必新、邵長茂：《社會治理新模式與行政法的第三形態(tài)》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。合作行政興起意味著行政合同、行政指導(dǎo)、行政協(xié)調(diào)等行政行為大量出現(xiàn)。對于行政合同、行政指導(dǎo)、行政協(xié)調(diào)等行為是否屬于行政行為，行為內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)是什么，是否可以提起行政訴訟等，我國行政法學(xué)界存在不同認(rèn)識，究其原因是行政法對這些行為規(guī)范不足。建立現(xiàn)代國家法理體系，行政法必須回應(yīng)行政合同、行政指導(dǎo)、行政協(xié)調(diào)等行為大量出現(xiàn)的現(xiàn)實，對這些行為予以規(guī)范。

五、國家治理體系現(xiàn)代化與行政訴訟法修改

《行政訴訟法》實施20余年來，行政審判面臨的問題異常突出。一是門難進(jìn)。2011年，法院以不予受理和駁回起訴結(jié)案的占全部一審行政案件結(jié)案總數(shù)的7．8%，是民商事案件的7．8倍。二是案難審。大量案件動員撤訴，2011年以實體判決方式結(jié)案的僅占結(jié)案總數(shù)的27．21%。三是判難勝。被告敗訴率從早期的30%左右降至不足10%。四是訴難息。上訴率、申訴率不斷呈現(xiàn)上升，息訴難度加大。*參見李廣宇、王振宇、梁鳳云：《行政訴訟法修改應(yīng)當(dāng)關(guān)注十大問題》，載《法律適用》2013年第3期。修改《行政訴訟法》已提上全國人民代表大會的立法議程。在行政訴訟法功能定位及具體制度設(shè)計領(lǐng)域，都需要考慮國家治理體系現(xiàn)代化的需要。

1989年頒布的《行政訴訟法》賦予行政訴訟制度雙重功能：一是，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益；二是，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。國家治理體系現(xiàn)代化意味著行政行為的范圍拓寬，行政法的領(lǐng)域擴(kuò)展，行政法的主要任務(wù)是限制政府權(quán)力，以實現(xiàn)政府、市場與社會關(guān)系的協(xié)調(diào)。因此，行政訴訟制度的功能也應(yīng)調(diào)整，其功能將更多體現(xiàn)在限制政府和社會組織權(quán)力及糾正政府不恰當(dāng)干預(yù)市場、社會的行為。

國家治理體系現(xiàn)代化帶來的一個變化是行政主體社會化，自治組織、社會組織、私人企業(yè)等都有可能承擔(dān)行政事務(wù)。這些組織基于公益目的實施的行為與一般民事行為存在很大區(qū)別，將這些行為納入行政訴訟審查范圍尤為必要。因此，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)拓展行政訴訟被告范圍，除行政機(jī)關(guān)外，承擔(dān)行政公務(wù)的公務(wù)組織、自治組織、行業(yè)協(xié)會都可成為行政訴訟被告。

隨著合作行政的興起，政府與行政相對人、社會組織與行政相對人之間的溝通、協(xié)商、和解成為必然，和解是一種解決行政爭議的最好方式。在行政合同、行政賠償，甚至一些權(quán)力行政領(lǐng)域，都可以和解。修改1989年《行政訴訟法》時，應(yīng)改變其不能和解的規(guī)定，允許對部分行政行為可以實施和解。

[責(zé)任編輯：吳巖]

Subject:The National Governance System Modernization and the Reaction of the Administrative Law

Author&unit:XU Jimin

(Law School， Sichuan University, Chengdu Sichuan 610207,China)

The national governance system modernization requires the role of government management, market mechanism and social autonomous individual, change of administrative law should control the power of government to task to limit the power of government, with the principle of legal reservation principle of administration according to law and replaced as the core principles of administrative law. Key areas for future development of China's administrative law is the administrative organization law, should be made clear by all levels of government power, and supply the position of adminiftrative subject for official organization. With fewer regulatory behavior and public behavior, administrative behavior increased cooperation, regulate public behavior and cooperative administration behavior is an important task of administrative law. China should expand the scope of administrative litigation, bring the public behavior, autonomous behavior into the scope of administrative litigation.

national governance system; the development of administrative law; administrative law; administrative behavior law

2014-01-09

本文系2012年國家社科基金課題《“省直管縣”法治保障研究》(12BFX036)階段性成果。

徐繼敏(1965-)，男，四川內(nèi)江人，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：行政法。

D90

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：1009-8003(2014)02-0024-08