曹興權

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

企業(yè)信用監(jiān)管中行業(yè)自律的嵌入

曹興權

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

注冊資本登記制度改革將引發(fā)企業(yè)信用監(jiān)管機制的變革。行業(yè)自律組織嵌入信用監(jiān)管過程，在市場主體獲取對方信用信息特別是提升企業(yè)信用水平等方面發(fā)揮監(jiān)管優(yōu)勢。為此，行業(yè)自律組織應著眼于企業(yè)內部治理和外部交易，遵循商事習慣的作用機制和形成機理，通過行為引導、培育良好治理與誠信交易的共識、誘導企業(yè)養(yǎng)成遵守信用行為的自覺，促成企業(yè)組織習慣和交易習慣的產生。

企業(yè)信用；企業(yè)治理；市場誠信；商事習慣

一、注冊資本登記制度改革與企業(yè)信用監(jiān)管的變革

行業(yè)準入與市場信用管理，是企業(yè)登記制度的雙重功能。國務院推進公司注冊資本登記制度改革將對這兩方面的功能定位帶來根本性影響。改革方案要求，取消一般公司的最低注冊資本要求，注冊資本由實繳登記制改為認繳登記制，將企業(yè)年檢制度改為年度報告制度，放寬市場主體住所的登記條件，通過運用信息公示和共享、完善信用約束機制等手段大力推進企業(yè)誠信制度建設。在此之前，上海自由貿易區(qū)的改革方案以及涉及“注冊資本零首付”的內容；國家工商行政管理總局也在廣東開展試點，廣州、深圳、佛山、珠海等地推出了以“注冊資本零首付”為主要內容的改革措施。其實，“注冊資本零首付”早就作為招商引資優(yōu)惠政策而被各地制度化地推廣，從而成為公司設立管理中的一項慣例。取消注冊資本法定最低標準、推行認繳制，彰顯“降低創(chuàng)業(yè)成本、激發(fā)社會投資活力”的政策意圖。在此背景中，在先前登記中實施的先許可證后執(zhí)照的“先證后照”政策安排將退出舞臺，行業(yè)準入的政策色彩將從一般性企業(yè)的登記制度中消失；企業(yè)登記制度最終將作為純粹的信用管理公共工具而存在。國務院改革方案中降低注冊資本門檻的內容，被2013年12月28日十二屆全國人大常委會第六次會議審議通過的《公司法修正案》吸收。該修正案取消一般公司的最低注冊資本要求，將注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，簡化登記事項和登記文件，取消驗資要求。

不過，將注冊資本門檻要素排除后，我們又如何進行企業(yè)信用管理呢？當然，需要進一步追問：國家是否有必要對企業(yè)進行信用管理？市場經濟是信用的經濟，理性的市場主體參與交易時必須首先判斷對方的信用狀況，然后再做出是否交易、以何種條件進行交易的具體決策。對企業(yè)等市場主體的信用判斷本身是一種市場行為。不過，不同市場主體進行信用調查和判斷的能力有異。金融機構等市場主體有意識也有能力去系統(tǒng)地調查交易對方的信用狀況；企業(yè)職工等群體以及一般市場主體在進行交易時，因沒有能力甚至沒有機會調查對方信用，只能被動接受交易，交易判斷在很多時候僅依靠直覺或者賭的心理。因此，社會應建立起相關機制以便為一般市場主體提供適當幫助，確保市場主體的信用狀況不至于低得超乎社會對它們的一般假定。

貫徹企業(yè)類型法定化邏輯，并針對不同類型企業(yè)設置不同門檻就是其中的一個重要手段。企業(yè)類型法定化的機制，具有簡化市場主體信用判斷過程的作用。公司制企業(yè)的信用可能比個人獨資企業(yè)的信用好，因公司有相當數量的財產和規(guī)范化的運行機制。不過，這種類型化機制本身也會對企業(yè)信用判斷帶來障礙。立法者是基于一些剛性的標準去假定不同類型企業(yè)的信用水平的。如果設定的這些標準本身不合適，或者信用評價者不能夠理性利用這些標準，那么這種障礙將異常突出。對注冊資本的過分倚重即如此。注冊資本僅能反映公司在設立當時的資產狀況，難以反映出交易時信用面貌。*參見趙旭東：《從資本信用到資產信用》，載《法學研究》2003年第5期。直接根據注冊資本的多少與繳納情況去判斷一個企業(yè)的信用，并且將自己認為那些不符合信用標準的企業(yè)直接消滅于產生過程的做法，不僅過于武斷，而且也“根本談不上監(jiān)管，是一種懶政思維”。*參見余豐慧：《注冊資本改革是最大的制度紅利》，載“新浪網”2013年10月28日。注冊資本登記制度改革，為企業(yè)設立帶來了巨大便利，但也可能引發(fā)社會對企業(yè)信用狀況的擔憂。放寬注冊資本登記條件，是否會造成皮包公司泛濫？企業(yè)在經營過程中如何防止遭遇皮包公司的經營風險？執(zhí)照不登記實際交納注冊資本，又怎么去判斷公司實力的大小呢？如何保證股東去遵守出資承諾？*參見杜宇等：《便利可期 擔憂尚存—企業(yè)眼中的公司注冊資本登記制度改革》，載“新華網”,2013年10月28日。公司注冊資本登記制度改革方案提出的企業(yè)信用管理 “寬進嚴管”原則，將對國家的監(jiān)管活動帶來了極大挑戰(zhàn)。如何創(chuàng)新監(jiān)管模式、適應市場發(fā)展需求呢？*參見鄒偉：《公司注冊資本登記制度改革引熱議，監(jiān)管面臨新考驗》，載“南報網”,2013年10月28日。登記信息與企業(yè)財務報告的公示與共享、經營異常企業(yè)的“黑名錄”、股東對繳納出資情況真實性與合法性負責等機制，是國家開展企業(yè)信用監(jiān)管的全部內容嗎？從實際操作看，即便在國家監(jiān)管領域，評價企業(yè)信用的指標也是多元的。根據2003年國家工商管理總局發(fā)布的《關于對企業(yè)信用實行分類監(jiān)管的意見》，市場準入、經營行為和市場退出為基礎性指標，納稅情況、訴訟情況和財務情況等在工商行政管理職能以外的能夠反映企業(yè)信用狀況的指標為參考性指標。注冊資本制度的改革弱化了市場準入指標的意義，而市場退出指標僅在極端情況下發(fā)生，因此經營行為應當是最重要的基礎指標。但是，工商行政監(jiān)管機關顯然難以獲得經營行為的全部信息，也難對企業(yè)經營活動施加正面影響。經營行為以及對方企業(yè)的納稅情況、訴訟情況和財務情況等參考性指標，恰恰是市場主體進行信用判斷時依賴的最重要信息。

改革方案僅提及三大信用監(jiān)管機制，這顯然是不足的。對此，一些地方推行了短期執(zhí)照制度，例如肇慶。根據《肇慶市企業(yè)登記相關領域審批制度改革實施方案》，內資中小微有限責任公司，由股東提交《免繳首期注冊資本申請、承諾書》可實行注冊資本“零首期”登記；該文件明確規(guī)定，“全體股東承諾在享受注冊資本“零首期”登記優(yōu)惠政策情形下，一致同意登記機關頒發(fā)有效期為二年的營業(yè)執(zhí)照?！眹彝顺霰O(jiān)管之后的空白理應由特定主體來填補。如果市場主體本身無能為力，行業(yè)自律組織應有作用空間。社會組織是“政府職能轉變后所剝離出來的某些原有‘物品’(包括責任和人事)的承接者。”政府從一些傳統(tǒng)管理領域撤出后，留出的空間由社會組織來填補。*參見陳明明：《政府改革及其社會空間》，載顧麗梅：《復旦公共行政評論——公共政策與政府治理》，上海人民出版社2006年版，第185頁。雖然國務院的改革方案沒有強調甚至是涉及，但根據國家監(jiān)管與社會管理的發(fā)展趨勢，我們可以做出該判斷。注冊資本制度改革，不僅要求加強市場監(jiān)管，而且要求通過更新管理理念、創(chuàng)新管理方式等不斷改善市場監(jiān)管，要為社會參與監(jiān)督和行業(yè)組織自律創(chuàng)造條件。*參見鐘民：《公司注冊本登記制度改革“寬進嚴管”究竟怎么管》，載《解放日報》2013年11月13日。在此，本文提出行業(yè)自律嵌入公司信用監(jiān)管的命題，探討如何發(fā)揮行業(yè)自律在企業(yè)信用監(jiān)管中作用的問題。

二、行業(yè)自律在企業(yè)信用監(jiān)管中的作用

行業(yè)的自律是通過商會、行業(yè)協(xié)會等行業(yè)組織來實現的。行業(yè)組織在企業(yè)信用監(jiān)管中自律作用的途徑如何呢？市場主體判斷企業(yè)信用水平的目的在于，確保對方在自己債權到期后有償付能力并且實際履行償還義務。我們不妨看看市場評價企業(yè)信用需要哪些信息。第一，企業(yè)人格的基礎信息，諸如何時成立、是否登記、是否獲得該行業(yè)特定許可證、是否完成納稅登記、屬于何種納稅人、注冊資本是多少。第二，企業(yè)所處的行業(yè)。朝陽產業(yè)企業(yè)發(fā)展前景要比夕陽產業(yè)企業(yè)要好，信用評價也相對較正面。第三，分析企業(yè)財務報表。財務會計報表，不僅能夠反映企業(yè)資產的賬面價值，也能夠反映出企業(yè)資產的構成和經營情況。企業(yè)資產的構成涉及資產的變現能力，“公司的償債能力并非取決于賬面資產，而取決于可以即時變現的賬面資產占多大比例。”*孔祥?。骸豆痉ㄒ摗罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?997年版，第222頁。經營情況涉及企業(yè)運用資產的實際效果。通過分析財務報表，市場主體能夠對該企業(yè)償債能力做出大致判斷。第四，該企業(yè)主要投資人和主要管理者的基本信息。投資人和管理者的信用在很大程度上能夠左右企業(yè)信用。第五，企業(yè)內部治理情況。管理規(guī)范是企業(yè)維系信用的主要保障，管理不規(guī)范、設置混亂的企業(yè)很難說值得信任。第六，企業(yè)涉及的訴訟以及處罰情況。通過分析訴訟和處罰情況，在很大程度上可以判斷出該企業(yè)對外交往行為的合規(guī)性。你有信用，意味著我對你的信任；你沒有信用，則意味著我將在未來面對你的道德風險。信用評價結果，建立在對交易對方所有信息的收集、整理和綜合分析的基礎之上。為避免交易對方的信用風險，市場主體要關注對方靜態(tài)的信息，更要關注動態(tài)信息；不僅要考察財務信息，還要關注管理信息；不僅要關注外部交易行為體現出的信用，而且要關注維系信用水平的內部管理長效機制。

市場交易中，主體自身根據獲得信用信息對交易對方的信用狀況進行評價，并在此基礎上作出是否交易、如何交易的判斷。無論國家機關以及其他組織提供的信用評級多么具體和精準，這些評級結果都僅僅是市場主體自己進行信用評價參考的信息。因此，對企業(yè)信用的監(jiān)管，無論是國家還是社會，其作用空間應主要定位于對市場主體信用評價活動提供幫助。國務院發(fā)布的注冊資本登記制度改革方案有較為全面的涉及。根據“大力推進企業(yè)誠信制度建設”的要求，公開的信息包括企業(yè)登記備案、年度報告、資質資格以及工商管理機關在推進分類監(jiān)管過程中形成的針對經營異常企業(yè)的“黑名錄”。當然，在分類監(jiān)管中對守信用企業(yè)進行正面評價和獎勵的信息，也屬于公開信息的范疇。作為社會監(jiān)督力量的行業(yè)自律組織，在信用信息收集和發(fā)布方面也可以發(fā)揮重要作用。本行業(yè)相關企業(yè)的那些沒能在財務報告中得到反映的內部財務信息以及資質資格、內部治理信息、訴訟信息、行業(yè)聲譽信息等，行業(yè)組織利用自身信息收集和發(fā)布系統(tǒng)，可以全面收集、整理和發(fā)布。我國正在全面推進社會信用體系建設，市場主體的有關信息將進入各類信息系統(tǒng)。2013年1月21日國務院發(fā)布《征信業(yè)管理條例》，對企業(yè)、事業(yè)單位等組織(以下統(tǒng)稱企業(yè))的信用信息和個人的信用信息進行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活動進行專門規(guī)范。在該體制下，行業(yè)組織在企業(yè)信用監(jiān)管中信息收集和發(fā)布的作用在很大程度上將被其他專業(yè)征信系統(tǒng)替代。不過，行業(yè)組織在專項信息方面還是有很大作用空間。無論是專門的征信機構還是進行具體信用評級活動的市場主體都可以從行業(yè)組織獲得這些專項信息，對此，《征信業(yè)管理條例》第21條有明確規(guī)定。目前，市場已經存在很多專門信息的管理系統(tǒng)，其中，有由政府主管部門建立和管理的平臺，如全國建筑市場誠信信息平臺、全國公路建設市場信用信息管理系統(tǒng)、各地的建設市場信用信息系統(tǒng)以及運輸行業(yè)信用信息系統(tǒng)；也有由行業(yè)協(xié)會組建和管理的系統(tǒng)，如中國中小商業(yè)企業(yè)協(xié)會管理的中小商業(yè)企業(yè)信用信息管理系統(tǒng)、中國軟件行業(yè)協(xié)會組織的軟件和信息服務業(yè)企業(yè)信用評價發(fā)布系統(tǒng)、溫州鞋革行業(yè)協(xié)會的溫州鞋革行業(yè)信用監(jiān)管系統(tǒng)。在政府逐步退出對市場具體行為和行業(yè)協(xié)會的直接管理之后，行業(yè)協(xié)會的行業(yè)專門信用信息系統(tǒng)將越來越重要。

信用環(huán)境凈化是信用監(jiān)管又一個重要目標，旨在促使企業(yè)加強信用建設、提高自身信用水平。其中，信用行為引導、失信行為懲戒乃至將嚴重失信主體剔除市場是兩個基本手段。無論是政府主導的信用監(jiān)管還是行業(yè)自律組織開展的信用監(jiān)督，信用評級幾乎是最為重要的內容。開展企業(yè)信用評價，并在此基礎上進行內部獎勵和懲戒，是現階段信用監(jiān)管的主要手段。獎勵和懲戒，能夠對企業(yè)行為進行引導，獎懲的結果也是其他企業(yè)對交易對方進行信用評價的重要信息源。相對于政府部門開展的信用評價，因信用信息收集更加全面和精確，行業(yè)內各個企業(yè)之間存在著博弈和制衡，行業(yè)自律組織進行的信用評價對市場主體的參考價值要大得多。

不過，對于新興市場而言，除信用信息幫助、信用評價和獎懲之外，信用監(jiān)管還應當包括信用建設、信用文化培育。企業(yè)信用是國家、社會組織、行業(yè)團體以及個體根據特定市場主體過去履行承諾的正面記錄、良好行為模式、管理模式等全面信息而進行的肯定性評價。這種肯定性評價，是長時間積累的信任和誠信度。如果企業(yè)在對外交往中沒有形成良好行為模式、在內部管理中沒有養(yǎng)成良好治理文化，以至于沒有將良好的交易行為、組織行為內化為自覺，那么信用這種長期積累的信任和誠信度是不可能得到的。正如前所述，企業(yè)信用與其經營狀況、經營過程以及對外交往行為有很大關系，誠信的市場行為、規(guī)范的內部管理應當是維系企業(yè)信用的基礎?！吨袊行∩虡I(yè)企業(yè)協(xié)會信用信息管理辦法》第6條就表達出對內部規(guī)范管理和外部誠信交易的特別關注。該條規(guī)定，中小商業(yè)企業(yè)信用等級評價信息的重點是企業(yè)綜合素質、財務信用能力、經理人個人信用及納稅、信貸、履約、經營(生產)商品質量、服務質量及對員工信用為重點。因此，良好的交易行為模式、組織行為模式以及自覺，是信用建設、信用文化培育的三個關鍵環(huán)節(jié)。從市場實踐看，評價企業(yè)信用主要依賴于動態(tài)信息，這些動態(tài)信息主要涉及財務、外部交易、內部管理等方面。良好的交易行為模式、組織行為模式分別對應外部交易與內部管理兩方面的動態(tài)信息。負面信息披露制度和守信激勵制度，雖然能夠為市場主體提供進行信用水平評價的重要信息，也具有行為指引的反射效果，但是很難為市場主體提供如何作為或不作為才算能夠累積增加誠信度和信任的具體指示。因此，立足于行為模式本身，從提供指引性規(guī)則的角度為企業(yè)提供具體指導，促成企業(yè)養(yǎng)成遵守良好行為模式的自覺，是信用監(jiān)管的一項重要任務。

在行為指引和自覺性培育方面，行業(yè)自律組織的作用空間要比國家機關的大得多，實際效果也顯著得多。行業(yè)協(xié)會，或者商會，是介于國家和企業(yè)之間的社會組織，具有得到國家認可和企業(yè)認可的雙重優(yōu)勢。在開展企業(yè)信用監(jiān)管時，基于國家支持和認可，行業(yè)自律組織推出的信用行為模式獲得被市場主體接受的某種心理優(yōu)勢；基于企業(yè)的支持和認可，這些信用行為模式具有某種程度的內生性。一個特定區(qū)域或者行業(yè)的商會內部，各個企業(yè)會對商會產生自我認同和共同行動，并由此產生一些微妙的公眾輿論以及心理機制，以及人們共同遵守的民間規(guī)范。*參見陶慶：《“正當妥協(xié)”的憲政地方知識——草根商會與地方政府互動的福街經驗》，載吳敬璉、江平：《洪范評論》(第8卷)，中國法制出版社2007年版，第116頁。在新興市場，合同執(zhí)行機制中行業(yè)多邊聲譽機制要比法庭強制機制的效果好得多。*參見黃少卿：《轉軌國家合同執(zhí)行機制的比較研究》，載吳敬璉、江平：《洪范評論》(第2卷第3集)，中國政法大學出版社2006年版，第163頁。其實，新興市場中企業(yè)信用監(jiān)督機制也一樣，行業(yè)信譽機制要比國家強制機制的效果好得多。合同執(zhí)行情況是企業(yè)信用信息的一個重要方面，企業(yè)信用的維系本身也是企業(yè)自身的經營事務。因此，企業(yè)信用的維系也應當主要依靠聲譽而非強制，關鍵在于自我行為而非外在約束。在失信行為較為普遍的場合，很多企業(yè)不知道該如何誠信地行為，原則性很強的法律規(guī)則難以為他們提供具體指引，僅從結果上去懲戒或者獎勵的信用監(jiān)管措施也難以從正面去提升誠信。利用與市場主體之間的天然聯系，行業(yè)自律組織可以發(fā)現那些能夠滿足市場需要的良好的具體行為模式，從而及時消除市場主體在行為過程中的方向性困惑。具體性、過程性，是行業(yè)自律組織信用監(jiān)管的又一明顯優(yōu)勢。加強企業(yè)信用建設、維護市場秩序，是防止市場自我毀滅的一種公共政策。在此，法律的作用應當是積極的；并且若以慣例、習慣、倫理觀念等方式來推動時，也是極為有效的。*參見[美]詹姆斯·威拉德·赫斯特：《美國史上的市場與法律——各種利益間的不同交易方式》，鄭達軒等譯.法律出版社2006年版，第68頁。通過培育信用行為習慣，將交易誠信與規(guī)范管理轉化為企業(yè)的行為自覺，是行業(yè)自律組織參與企業(yè)信用監(jiān)管的最重要優(yōu)勢，也是未來最應拓展的領域。

三、信用行為習慣的培育

企業(yè)信用應從內部治理結構及外部即國家、中介和社會公眾對交易行為等方面加以綜合評判。當外在的壓力型管制措施沒有轉化成企業(yè)遵守規(guī)則和維護信用的自律性文化，市場秩序難說理想，該企業(yè)的信用狀況也難說讓人滿意。行業(yè)自律組織經由習慣對企業(yè)信用的監(jiān)管，可以通過培育企業(yè)的信用行為習慣并影響企業(yè)自身組織慣例的演進，以及通過增進誠信以促成企業(yè)養(yǎng)成誠信交易習慣的具體路徑來實現。

(一)組織慣例與交易習慣：共識與自覺

組織慣例是研究企業(yè)成長與演進過程的一個重要范式，企業(yè)治理依賴于企業(yè)內部的組織行為。納爾遜和溫特的《經濟變遷的演化理論》系統(tǒng)地將演化思想引用到企業(yè)管理研究領域。在企業(yè)演化論看來，企業(yè)進化建立在遺傳、變異和選擇這三種機制之上，表現為“自然選擇”和“適應環(huán)境變化”兩個過程的沖突和協(xié)調。在這其中，組織慣例和學習創(chuàng)新是兩個關鍵的要素。納爾遜和溫特認為，慣例是企業(yè)所有的規(guī)則和可預見的行為模式的總稱，包含了認知和動機兩個維度，是為什么要這樣做(動力驅使)以及怎樣做(認知和協(xié)調)這兩大問題的濃縮。前者，構成組織記憶；后者，控制了組織內的沖突，凸現慣例是一種“休戰(zhàn)”協(xié)定。作為特定的行為模式，組織慣例具有集體性、過程性、無意識與有意識執(zhí)行性、內含性、具體及情景依賴性、路徑依賴性、穩(wěn)定性與變革性等多重特性。對組織的決策行為而言，企業(yè)內部的組織慣例具有構成儲存知識、提升穩(wěn)定性、減少不確定性、促進協(xié)調等多種影響。*參見顏愛民、劉志成、劉媛：《組織慣例研究述評》，載《中南大學學報(社會科學版)》2007年第2期。當內部治理行為模式成為組織慣例時，企業(yè)對外在環(huán)境壓力或者影響的反應呈現相對固定狀態(tài)?！爱攽T例平穩(wěn)運行時，它承擔著標準和目標的作用，管理者在處理實際的、緊急的情況時就會試圖按照慣例行事?！?Feldman Martha S. A performative perspective on stability and change in organizational routines. Industrial and CorporateChange, 2003, 12(4): 727-752.對于理性的外在治理規(guī)范或者要求而言，企業(yè)的執(zhí)行幾乎是無意識的，日常運行也由此呈現出相對穩(wěn)定的、可預期狀態(tài)。

組織習慣主要針對公司等企業(yè)的內部管理行為；法學理論中的交易習慣，無論歷史語境還是現實命題，多指向市場主體的外部交易行為。習慣就是“多次慣行的事實以及普通一般人具有法確信的行為規(guī)則?！?王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第57頁。多次慣行的事實意味著行為選擇的自覺性以及作為選擇依據的普遍性，意味著個體的內心信念與外在行為的統(tǒng)一性；普通一般人具有法確信意味著,該行為模式已經具有為社會一般人在內心上的認可，代表著群體一般人的心靈共識。習慣也可以從行為方式狀態(tài)的角度加以界定。在這種狀態(tài)中，某個行為模式“由于重復或者多次聯系而被固定下來變成了需要的行為方式”，*《辭?！?，上海辭書出版社1990年版，第108頁。以至于成為一種默會性的社會知識。社會中的習慣是社會規(guī)范的一部分，是一種內生的社會制度， “是人們在反復博弈后形成的日常生活必須遵循的‘定式’?！?朱蘇力：《道路通向城市：轉型中國的法治》，法律出版社2004年版，第26頁?？陀^性、重復適用性、固定性、默會性或者為社會主體自然接受性，是習慣的社會學意義圖像。在經濟學的演進博弈論下，習慣是在一個群體中一種基于演進穩(wěn)定策略而達到的均衡狀態(tài)，這種均衡不能為另外的不能驗證的其他策略所“侵擾”；否則任何一方偏離這種均衡都要付出一定代價。*參見韋森：《習俗的本質與生發(fā)機制探源》，載《中國社會科學》2000年版第5期。演進、演進博弈、演進穩(wěn)定策略、均衡狀態(tài)，是從博弈論上理解習慣的關鍵節(jié)點。演進意味著歷時性、過程性；演進博弈意味著動態(tài)過程以及在這個過程中主體之間的合作；演進穩(wěn)定策略意味著不同主體在合作中對客觀穩(wěn)定狀態(tài)的預期和確信；均衡狀態(tài)意味著動態(tài)博弈、不斷合作最初促成的客觀理性狀態(tài)。其中，對客觀穩(wěn)定狀態(tài)的預期和確信以及最終達到的客觀理性狀態(tài)，是檢測習慣的關鍵標準。

無論是組織習慣還是交易習慣，都強調行為模式與行為觀念之間的統(tǒng)一狀態(tài)。促使這種統(tǒng)一的根源，一方面在于行為模式本身的理性以及在此基礎上社會成員形成的共識，另一方面則是行為主體對已經該行為模式的內心確信以及在確信信念支配下的行為自覺。因此，共識的培育、自覺的誘導是行業(yè)自律介入企業(yè)信用監(jiān)管的兩個關鍵環(huán)節(jié)。

(二)對共識的培育

組織慣例在不斷演進著。在這個演進過程中，組織創(chuàng)新學習、外在信息以及組織對外在信息的反應是決定組織慣例變異的關鍵變量。國家以及社會提出的企業(yè)治理標準，是企業(yè)演化自身組織慣例過程中學習創(chuàng)新的學習對象；基于“適應環(huán)境變化”的內生動機以及激發(fā)因素、良好的整合機制，*參見高展軍，李垣：《組織慣例及其演進研究》，載《科研管理》2007年第3期。企業(yè)對外在標準產生反應。這些外在標準，成為組織習慣系統(tǒng)演變的一種環(huán)境要素?！碍h(huán)境本身并不直接導致系統(tǒng)的再生產,但系統(tǒng)的運作卻以環(huán)境內的特定狀態(tài)或變化為前提。通過結構耦合,系統(tǒng)把環(huán)境的要素導入自身,并把自身的要素導入環(huán)境?！?翟小波：《軟法概念何以成立?》，載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2007年第3期。雖然慣例影響著組織對內外部刺激做出反應的方式，這個反應的過程必然具有路徑依賴的特征，但自我反應的過程也是對已經得到認同的治理標準或者規(guī)范的接受過程。特別是企業(yè)內部組織慣例與外在規(guī)范相匹配時，接受過程中企業(yè)的自覺性以及對外在規(guī)范的接受程度都是可以期待的。當企業(yè)內部新型治理秩序在經由組織慣例的成功演化得以產生后，社會組織提出企業(yè)治理標準或者規(guī)范就實現了從外在要求到企業(yè)內在秩序的轉化。關鍵是如何促使企業(yè)認同社會提出的治理標準？這些標準是如何產生的？這些標準本身的理性又何以得到保障？行業(yè)自律組織推動形成有關企業(yè)治理的共識，是不可或缺的環(huán)節(jié)。

企業(yè)治理機制表現為一些權利規(guī)則和程序規(guī)則，在本質上是一種利益調配機制。對于企業(yè)之中的利益目標、利益調配模型以及實現路徑，市場個體與社會整體都有自己的判斷。企業(yè)個體的判斷基于自身的文化基因以及對外部壓力的反應，社會整體的判斷則基于企業(yè)制度的技術理性和政策目標。前者，表現為企業(yè)個體在從事具體行為時的主觀性的心理觀念、確信或者看法以及外在行為模式；后者，最終表現為一些客觀的社會行為規(guī)則。消除價值多元的狀態(tài)是不可能的，但達到最低限度的共識是可以期待的?；诖俪商囟ㄉ鐣髽I(yè)內部治理習慣的路徑，行業(yè)自律組織可以開展合作并且進行動態(tài)博弈，促使企業(yè)不同利益團體之間達到最低限度的共識。

對于交易習慣也如此。“薩維尼和普赫塔都致力于將所有法律——不僅僅是習慣法——的發(fā)展重心置于法律意識之中，這種‘一個民族確信的自然一致’，是一種大眾的普遍觀念，并且將其在習慣中的出現作為法律起源非本質的東西。”*[奧]尤根·埃利希：《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，中國社會科學出版社2009年版，第336頁。依照薩維尼和普赫塔的看法，一旦內生特定民族或不同階層的內心觀念轉化為民族法律意識的組成要素，那些行為模式即直接轉化為倫理習慣。經濟學對制度的理解，也特別強調信念的共識?！爸贫仁菍υS多可能的(納什)均衡路徑中某一種路徑所具有的不變而且顯著特征的概要表征，它已經內化為所有參與人有關博弈重復方式的共享信念?！?[日]青木昌彥：《熊彼德式的制度創(chuàng)新》，載吳敬璉：《比較19》，中信出版社2005年版，第5頁。

共識是社會秩序的基礎、習慣形成的前提，也是從規(guī)則到習慣演化成功的主要標志。行業(yè)自律組織對企業(yè)信用行為習慣的培育，也應當關注企業(yè)治理和交易誠信共識。一方面，開展信用行為模式知識的傳導和教育；另一方面，促成關于企業(yè)良好治理以及誠信行為的共識。前者，在社會急劇轉型時期因社會轉型導致信用規(guī)則體系極度混亂而顯得特別主要，其目的在于解決市場主體知識缺乏問題；后者，在于解決價值多元狀態(tài)個體與整體之間認識的差異問題。在我國，已經存在很多行業(yè)協(xié)會行動的成功案例，如上海石材行業(yè)協(xié)會。根據《上海石材行業(yè)協(xié)會推進信用管理制度建設應用項目試點》，信用管理制度涉及行業(yè)信用管理制度和企業(yè)信用管理制度兩個層面。前者，表現為石材企業(yè)共同遵守的《上海石材行業(yè)誠信守則》；后者是幫助企業(yè)在營運過程中執(zhí)行《上海石材工程供料、家庭裝修用料示范合同文本》等8項自律文件。為此，協(xié)會專門組織了信用制度相關問題培訓。需要注意的是，提出誠信守則與進行培訓，并不一定能夠解決價值多元狀態(tài)個體與整體之間認識的差異問題。在市場條件下，共識的形成必須借助于市場主體的參與。習慣內涵的合作本身就意味著，通過促成習慣的養(yǎng)成能夠達成某種共識。在形成共識的基礎上，利用行業(yè)習慣去影響立法和司法；通過行業(yè)習慣的柔性執(zhí)行機制和內化機制去影響公司個體，促成個體對市場一般信用理念和行為模式的認同，以最終實現企業(yè)個體的行為模式與社會整體行為模式的契合。

(三)對自覺的誘導

共識的產生并不意味著社會秩序的自動生成。長久的信用秩序需要社會個體養(yǎng)成信用行為的自覺，以解決社會個體在行為時心與行之間可能錯位。習慣即意味著自覺，培育信用行為習慣的過程即是誘導企業(yè)養(yǎng)成自覺遵守良好行為模式的過程。

針對組織管理，行業(yè)自律組織可以根據本行業(yè)信用建設的特別需求提出企業(yè)內部管理的操作規(guī)范乃至治理準則。這些操作規(guī)范或者準則，在某種程度上代表著良好企業(yè)治理的行為范式。不過，行業(yè)自律組織推出的這些企業(yè)治理標準在一定程度上還是外生規(guī)則。如果能夠轉化為習慣，這些外生規(guī)則將獲得較高程度的內生適應性。首先，從社會心理的角度去考察，習慣是人后天養(yǎng)成的在一定情況下自動進行某些活動的特定傾向。其中，心理定勢和心理傾向是理解習慣的一個關鍵概念。*張雄：《習俗與市場》，載《中國社會科學》1996年第5期。也就是說，習慣本身即意味著行為與認知的結合。“日常慣例和習慣自發(fā)地建立在那些逃避我們的定期考慮的已經被感知的規(guī)律性基礎上……習俗現象來自于行為的、感情的和認知的要素之間的相互結合?！?[德]?？斯亍な├锾兀骸读曀着c經濟》，秦海、楊煜東、張曉譯，長春出版社2005年版，第2頁。其次，遵守作為具有行為共識和觀念共識的習慣，是市場主體的一種道德義務。人們?yōu)槭裁磿杂X遵守那些沒有外在約束機制的自我執(zhí)行規(guī)范？按照羅伯特·薩格登在《權利、合作與福利經濟學》的見解，根源在于規(guī)范的慣例范疇屬性以及遵守慣例的道德責任感。他認為，那些自我施行的規(guī)則是慣例。*方欣：《從社會規(guī)則到個人道德——論薩格登關于慣例的演化博弈論分析》，載《社會科學戰(zhàn)線》2008年第6期。慣例，或者習慣，是社會制度建立的基礎。習慣本身，是具有兩個或者兩個以上穩(wěn)定均衡的博弈中任意一個穩(wěn)定狀態(tài)。在這種狀態(tài)中，每個人這么做的原因是所有其他人都是這樣做的，也就是遵守已經成為一種自覺或者自然的狀態(tài)。

對于交易行為習慣來說也如此。這其中，個體企業(yè)對承諾的自覺遵守很關鍵。如果承諾被內化為一種基于義務的意識，一種關于道德的意識，那么就完成了從慣例到社會規(guī)范的轉化、從社會規(guī)則到個人道德的轉化。作為多次慣行、獲得大多數人法確信的東西，在本質上已經歸屬自然法則的范疇了，已經最大化協(xié)調了外在規(guī)則與內在規(guī)則的矛盾。即使不考慮心理認同和道德約束的問題，理性的人也會考慮遵守這些自然法則。因此，承諾機制是促成習慣和自覺的重要路徑。一方面，個體企業(yè)加入特定行業(yè)組織的行為本身就意味著遵守行業(yè)提倡的一般規(guī)范的承諾?！敖柚趶膫€人行動、社會行動、社會常規(guī)、社會規(guī)范(包括習慣、習慣法、法律)到社會秩序的發(fā)展鏈條中，這種‘以特定范圍內的社會主體的同意為基礎、以契約為表現形式，并且受到一定程度的程序控制的社會強制力’或許提供了某種參照。 ”*李學蘭：《中國商人團體習慣法研究》，中國社會科學出版社2010年版，第203頁。即使有某種程度的社會強制力，契約和同意保障促使企業(yè)遵守組織提出的一般規(guī)范的最重要因素。另一方面，行業(yè)自律組織也可以利用特定的承諾機制來促成自覺遵守習慣的責任意識。很多行業(yè)推動的企業(yè)誠信宣言以及肇慶市推行的《免繳首期注冊資本申請、承諾書》、《延期出資申請、承諾書》，都屬于此類具體的承諾機制。企業(yè)誠信宣言，如果具有明確內容，將構成對交易對方的明確承諾而進入合同。如果不履行該承諾，企業(yè)不僅面臨合同責任，也面臨對失信于社會的普遍性誠信危機。根據肇慶市的《免繳首期注冊資本申請、承諾書》，“全體股東承諾公司章程關于出資時間的規(guī)定與本《辦法》不存在沖突，并保證按公司章程規(guī)定的出資時間繳納首期出資，注冊資本在法定期限內繳足。全體股東以其認繳的出資額承擔責任。”同時，全體股東承諾“不濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，損害公司債權人利益的，如有上述情形，愿意對公司債務承擔連帶責任”。通過《延期出資申請、承諾書》，股東一致承諾，“全體股東承諾在延長的出資期限內繳足注冊資本”、“在沒有繳足出資前，營業(yè)執(zhí)照有效期為登記機關同意延期出資期限的截止日期”。利用承諾機制，股東清晰地了解了自己的義務，剛性法律規(guī)則自然內化為自己確信。

四、結束語

公司注冊資本制度改革，與其說市場準入的改革，不如說企業(yè)信用監(jiān)管體制的改革。取消公司設立的資本門檻后，企業(yè)信用監(jiān)管將面臨諸多挑戰(zhàn)。企業(yè)信用監(jiān)管，不僅要幫助企業(yè)評判對方信用、懲戒市場失信行為，更要關注信用建設、提升企業(yè)信用水平等問題。無論是一般信用信息的提供還是對企業(yè)進行信用行為的正面引導，行業(yè)自律組織都比國家機關來說有明顯優(yōu)勢。行業(yè)自律組織提出的企業(yè)治理組織規(guī)范以及市場交易誠信行為準則，是影響企業(yè)行為的重要社會規(guī)范，構成形塑企業(yè)內部管理行為以及外部交易行為的重要外部環(huán)境因素?！肮拘袨楦嗟氖怯缮鐣?guī)范(social norms)而不是由法律規(guī)則來塑造的。”*Melvin A Eisenberg, Corporate Law and Social Norms, 99 Colum. L. Rev. 1253(1999)對于企業(yè)信用評價和信用提升，法律強制難以發(fā)揮作用。“法律最軟弱的時候也許就是社會規(guī)范最重要的時候?！痹诜蔁o法有效發(fā)生作用的場合，公司管理人事實上是“在社會力量和名譽制裁決定的規(guī)范限度內進行操作的”。*參見[美]小約翰·科菲：《社會規(guī)范重要嗎？來自多個國家的經驗》，載吳敬璉：《比較18》，中信出版社2005年版，第108頁。國家應當積極引導行業(yè)介入信用管理，行業(yè)自律組織也應當積極嵌入企業(yè)信用監(jiān)管。《德國工商會法》第1條就明確規(guī)定，工商會的任務包括維護誠實商人的規(guī)矩和習慣。商會具有的規(guī)章制定權、商事標準制定權、一定的懲戒權等三種自律性權力，*參見江平、陳曉軍：《我國商會法的基本原則及其立法模式選擇》，載吳敬璉、江平：《洪范評論》(第3卷第1集)，中國政法大學出版社2006年版，第6頁。也是商會等行業(yè)自律組織開展企業(yè)信用自律監(jiān)管的基本手段。利用習慣機制，改善企業(yè)治理、提高企業(yè)市場誠信水平，是行業(yè)自律組織嵌入企業(yè)信用監(jiān)管的理想方式。其中，行業(yè)自律組織應當借助于商事習慣的積極要素和作用機制，通過細致、周到、全程的引導，促成良好治理與誠信交易共識的達至，使企業(yè)將外在壓力變成內在動力、將外在約束變成內心自覺，從而培育良好的組織習慣和交易習慣。

[責任編輯：吳巖]

Subject:On the Intervene of Self-Regulation in Corporate Credit Regulation

Author&unit:CAO Xingquan

(Civil and Commercial Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120,China)

The reform of registered capital system will lead to significant changes of corporate credit regulation mechanism. Self-regulation organizations intervene in corporate credit regulation,make full use of advantages in the fields of the market main body access to information and lifting credit standard.So,self-regulation organizations should look at the corporate governance and transation,obey the commercial usage mechanism and theory, cultivate the consensus of good governance and bona fide transaction and induce the corporations to develop the consciousness of good faith.

corporate credit; corporate governance; market good faith; commercial usage

2014-01-16

本文系國家社科基金課題《商事法制實踐對商事習慣的回應機制研究》(10BFX085)的部分成果。

曹興權(1971-)，男，四川蓬安人，法學博士，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，主要研究方向：民商法。

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：1009-8003(2014)02-0066-08