文/宋箐

拆除違法建筑：執(zhí)法與立法的差距

文/宋箐

在街道掛職期間，我參加了拆違工作。面對基層的執(zhí)法現(xiàn)狀與立法規(guī)定的差距時，觸動很大。作為來自立法機關的工作人員，我想結(jié)合這段經(jīng)歷，就如何應對違法建筑拆除這一城市治理頑癥，以及人大立法工作在面對執(zhí)法的實效差距時能做些什么，談些思考和建議。

一、關于拆違工作的問題與出路

《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》中明確了對新建、在建違章“2小時內(nèi)到現(xiàn)場進行調(diào)查取證”、“一個月內(nèi)將查處違法建筑的情況反饋舉報人”、“建筑物、構筑物均屬于違法建筑”、“受理舉報的部門應當為舉報人保密”、“本市建立健全發(fā)現(xiàn)違法建筑的巡查制度”、“違章搭建應當責令限期拆除”等程序及制度規(guī)定；市政府2009年93號文中明確了相關執(zhí)法部門的職責分工，“拆違辦組織對正在實施的違法建筑的拆除”。

然而，在我參與的拆違工作中，面對舉報人實名舉報的一起在建新建違法建筑案，執(zhí)法部門先是對構筑物是否違法的認定不置可否、拖延時間，后是對由哪個部門來執(zhí)行相互推諉，再是執(zhí)行過程中的隨意調(diào)解、對舉報人信息的任意泄露……最終結(jié)果，違法建筑的認定很艱難、執(zhí)行更艱難。一起原本應由區(qū)拆違辦按照向社會承諾的“2小時到現(xiàn)場查看、24小時處置、快速拆除”的拆違案件，拖成了由街道房地辦走半年至一年的程序進行。

（一）問題分析

由該案看政府的拆違工作，我認為除了執(zhí)法主體主觀上的宗旨意識薄弱、工作作風亟待改進外，在反映出來的程序違法、職能推諉、未盡保密義務、濫用調(diào)解手段等等操作層面的問題背后，可能在制度設計層面存在以下幾個問題：

1、舉報渠道增加帶來的職能部門相互推諉。城市管理的舉報渠道有很多。實踐中，多渠道的舉報似乎并不能起到重視度疊加和增強的作用，反而是分散和削弱作用。一定程度上，舉報渠道增多，讓政府相關部門各行其事，有了相互推諉的空間。

2、舉報方權利保障的空缺，使執(zhí)法部門的行為缺乏有效監(jiān)管。首先是知情權。舉報后會進入怎樣的處理流程、相應的時間節(jié)點是什么，舉報方有哪些權利等等，在舉報時沒有告知舉報人的義務規(guī)定。其次是救濟權。《行政復議法》、《行政訴訟法》和《行政強制法》對被舉報方的法定救濟權做了規(guī)定，但對于舉報方，在政府不作為或者不當作為時，卻沒有相應的救濟權利。再次是保密權。法律規(guī)定受理舉報的部門應當為舉報人保密，但缺乏相應的罰責。實踐中，為了工作的便利，執(zhí)法部門會要求實名舉報人與被舉人調(diào)解，由此泄露舉報人的信息和訴求，損害了舉報人的權益，讓舉報人的處境堪憂。

3、執(zhí)法過程與成本缺乏透明和公開，執(zhí)法效率少人問津。立法中，對違法建筑拆除有明確的程序性規(guī)定。但執(zhí)法時，因執(zhí)法過程的非透明化，使程序執(zhí)行的公正公平性缺乏有效監(jiān)督。比如案例中，原本應由拆違辦對新建在建違法建筑及時執(zhí)法，但其通過故意拖延的方式，拖過了法定執(zhí)法時間，再通過職責推諉、權力比拼的方式，最終將責任推到了房地部門，由后者按照至少半年的法定程序進行執(zhí)法。在執(zhí)法部門相互拉鋸的同時，各類成本因時間的拖延而在不斷增加：利害關系人的維權成本、社會影響惡劣度的消除成本、相對人違法建筑搭建完成后的拆除成本以及暴力抗法的機會成本等等。只是，執(zhí)法成本的考量并未出現(xiàn)在立法宗旨和具體規(guī)定中，執(zhí)法成本的計算隱含在執(zhí)法過程中，執(zhí)法講成本的觀念也未在立法者、執(zhí)法者中形成共識，得到應有的重視。

4、法制宣傳和教育工作沒有義務性規(guī)定，執(zhí)法效果難保長效性。法制宣傳和教育，本是要解決相對人“知其所以然”的問題，目的是長效管理，杜絕違法行為。這應當是執(zhí)法中的應有內(nèi)容。但實際操作中，因為法律沒有義務性規(guī)定，也沒有責任追究，執(zhí)法部門并不關注這一工作。即便是在調(diào)解程序中有所涉及，也常因為執(zhí)法者水平有限、私心作祟等原因，存在隨意調(diào)解和任意釋法的情況，造成的執(zhí)法效果可想而知，也難怪違建者拆了再搭的現(xiàn)象層出不窮了。

（二）對策建議

1、建立舉報渠道的評價和監(jiān)督體系。實行舉報反饋和評價制度，提高公眾知曉度；明確不同渠道的分工定位，實現(xiàn)相互監(jiān)督。

2、完善舉報制度。適時修改現(xiàn)有的法律法規(guī)，賦予舉報人知情權、監(jiān)督權、行政復議或者訴訟的救濟權，加大對未盡保密義務的部門和責任人責任追究的力度。

3、將執(zhí)法過程和執(zhí)法成本公開透明化。執(zhí)法部門應當將關鍵時間節(jié)點的工作推進記錄在案，有據(jù)可查；將執(zhí)法成本的公開和最優(yōu)化，作為行政部門反對形式主義、官僚主義的重要內(nèi)容；還可以借鑒法院裁判文書全面上網(wǎng)接受公眾監(jiān)督的做法，將拆違立案的事項和處理流程在網(wǎng)上公開，將執(zhí)法成本在網(wǎng)上曬清單。

4、加強執(zhí)法部門的法制宣傳和教育工作。可以通過立法規(guī)定這兩項工作是執(zhí)法的必經(jīng)程序；也可以在人大實施的執(zhí)法檢查工作中，專項測評執(zhí)法部門在實施法規(guī)過程中是否重視法制宣傳和教育工作。

二、關于立法工作的思考

立法與執(zhí)法存在的差距，有執(zhí)法的問題，也有立法的問題。所謂良法善治，即已明確了立法與執(zhí)法之間唇亡齒寒、不可偏廢的關系。由此案引申開來，關于立法工作，我想至少有以下幾個方面值得研究完善：

一是如何制約執(zhí)法中的任意“釋義”現(xiàn)象。適用范圍和定義是法規(guī)中的核心條款。關于它的理解和釋義，往往涉及到是否適用該法規(guī)和怎么適用的問題。盡管在《立法法》中明確了執(zhí)法機關沒有條文釋義權，但其執(zhí)法行為本身，就是對條文的“行為釋義”。因此，如果因其對適用范圍和定義錯誤解釋而導致不執(zhí)法或者濫用執(zhí)法的“行為釋義”發(fā)生，對于個案當事人和類案執(zhí)法機關及當事人都會產(chǎn)生惡劣影響。而在現(xiàn)有的罰則中，并沒有相關的責任追究。為此，建議在今后立法中，相應地增加這一內(nèi)容。

二是如何完善監(jiān)督制約機制。目前的監(jiān)督制約機制中，沒有舉報人等利害關系人在行政部門不作為或者濫作為情況下追究責任、申請補償?shù)木葷緩剑粵]有公開執(zhí)法過程和執(zhí)法成本的制度保障；沒有執(zhí)法程序中關鍵時間節(jié)點須告知舉報人等利害關系人的義務性規(guī)定……這些內(nèi)容的缺位，使公眾對執(zhí)法部門的監(jiān)督制約未能發(fā)揮作用。為此，建議在立法中增加相關內(nèi)容，尤其是在賦予行政機關執(zhí)法權力的同時，應當確保相對人和利害關系人的救濟權利保障，并將執(zhí)法過程置于公眾的監(jiān)督下。

三是如何加強法制宣傳和教育工作。與立法、執(zhí)法工作相比，法制宣傳和教育工作似乎總排在后列，且僅為倡導性，沒有義務性規(guī)定，也沒有責任追究。事實上，執(zhí)法過程本身，即是重要的法制宣傳與教育過程。規(guī)范執(zhí)法、明確執(zhí)法主體的法律宣傳和教育責任以及讓立法部門參與到執(zhí)法績效的考評中來，將有助于加強法制宣傳和教育工作。為此，建議立法部門在立法中增加相應的責任條款，并在將來的執(zhí)法檢查和法規(guī)后評估工作中，加強這一內(nèi)容的測評與分析。

四是探索法規(guī)的跟蹤執(zhí)法檢查。現(xiàn)有的執(zhí)法檢查，多是在法規(guī)實施滿一年后進行，且止于相關行政部門提出了整改意見。對于整改情況如何，缺乏后續(xù)跟蹤。事實上，法規(guī)實施有一定階段性：頭一年是貫徹宣傳年，問題雖多，但執(zhí)行力在。其后幾年，執(zhí)行中的問題便會漸漸視而不見。有些處于特定背景下制定出臺的法規(guī)，階段性更明顯，比如《拆除違法建筑若干規(guī)定》。這部法規(guī)在2010年上海承辦世博會時起到了立竿見影的作用，但之后，執(zhí)法力度逐年遞減，而針對這一法規(guī)的執(zhí)法檢查，缺乏后續(xù)。作為立法機關，孕育一部法規(guī)固然是其本職工作，維護法規(guī)應有的生命力也應當是其職責所在。而這一點，除了體現(xiàn)在適時的修改上，還可以探索建立法規(guī)的跟蹤執(zhí)法檢查制度，監(jiān)督和定期檢查執(zhí)法者對法規(guī)的實施，保持法規(guī)鮮活的生命力。

五是明確法規(guī)適用的選擇權。法規(guī)的選擇適用，權力在誰？拆除違法建筑，直接相關的法規(guī)是《拆除違法建筑若干規(guī)定》，而非《住宅物業(yè)管理規(guī)定》。某種程度上，這兩個法規(guī)在拆除違法建筑的內(nèi)容規(guī)定上，類似特別法與一般法的關系。違法建筑的拆除只是物業(yè)管理中的一項內(nèi)容。相應地，關于違法建筑的拆除，前一個法規(guī)的程序規(guī)定、權限分工、執(zhí)法要求及配套的規(guī)范性文件都更顯齊備。但實踐中，由于區(qū)拆違辦的職能推諉、工作拖延，最終由房地部門按照《住宅物業(yè)管理規(guī)定》中的相關規(guī)定執(zhí)行。由此造成的執(zhí)法程序的延長和職責分工的爭議，明顯有背于《加強違法建筑拆除工作的實施意見》中明確的“快速查處，嚴格執(zhí)法”的目標，以及《進一步明確本市拆除違法建筑相關部門職責分工意見》的規(guī)定。這種因相互推諉而導致法規(guī)適用上“舍近求遠”“以一般代替特殊”的情況，需要引起重視。事實上，法規(guī)的適用在執(zhí)法中是一個很關鍵的因素，它意味著執(zhí)法主體是否有權、會以怎樣的程序和效率進行執(zhí)法。適用的隨意性會造成執(zhí)法成本增加、行政效率降低、政府公信力下降的不良后果。隨著我國法律體系的健全完備，地方立法框架中，應增加系統(tǒng)性研究。同時，在制度設計中，應強調(diào)立法的首要性，即應在立法中明確執(zhí)法的適用，或者在同階位的法規(guī)中，就相互之間的關系有一個明確，而非由執(zhí)法主體自行決定法規(guī)的適用。