羅洪滔

摘要：軍艦?zāi)芊駬碛型檀粯拥臒o害通過權(quán)在國際社會上一直爭議很大，1958年《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》和1982年《聯(lián)合國海洋法公約》也沒有對此問題作出明確的規(guī)定。本文試圖從習(xí)慣法的角度對軍艦在領(lǐng)海的無害通過權(quán)進行分析，并給出自己的看法和建議。

關(guān)鍵詞：軍艦；領(lǐng)海；無害通過權(quán)；國際習(xí)慣法

外國商船（不同于軍艦）不受妨礙的通過某海岸領(lǐng)海的權(quán)利是習(xí)慣國際法中早已承認的一項原則[1]，但是軍艦?zāi)芊裣裆檀粯右矒碛性谘睾I(lǐng)海的無害通過權(quán)呢？或者說，軍艦通過沿海國領(lǐng)海時需不需要通知或得到沿海國的批準？

一、關(guān)于軍艦是否享有無害通過權(quán)的不同觀點

1958年召開的日內(nèi)瓦海洋法會議上對這一問題沒有得出統(tǒng)一的結(jié)論，各方的觀點分歧很大。1958年《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》（以下簡稱58年公約）第14條第1款規(guī)定，所有國家的船舶均享有無害通過領(lǐng)海的權(quán)利?！皩@一條款有三種不同的意見：第一種認為，所有國家的“船舶”包括軍艦；第二種認為，所有國家的“船舶”，僅指商船；第三種認為，公約并未作出明確規(guī)定，因此應(yīng)看國際習(xí)慣法?！盵2]

1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱82年公約）在第17條中規(guī)定了無害通過權(quán)的問題，但與58年公約第14條比起來僅僅是措辭上的不同，基本內(nèi)容還是一樣的，因此國際社會上對此問題仍然是爭論不休。

（一）認為“船舶”包括軍艦

贊成軍艦應(yīng)享有在領(lǐng)海的無害通過權(quán)的主要是美國、英國和等海洋大國，前蘇聯(lián)在1958年日內(nèi)瓦海洋法會議上認為外國軍艦在經(jīng)過領(lǐng)海時須經(jīng)沿海國許可，但在1982年的海洋法會議上，前蘇聯(lián)轉(zhuǎn)變了立場，支持軍艦享有無害通過權(quán)。[3]此觀點的論據(jù)主要有：（1）日內(nèi)瓦會議上，聯(lián)合國國際法委員會起草的條文中第24條并沒有獲得通過，該條規(guī)定了沿海國可以要求外國軍艦在通過其領(lǐng)海時須先通知或得到沿海國的批準，因此58年公約并沒有對軍艦的無害通過權(quán)作出限制；（2）從公約的結(jié)構(gòu)來看，58年公約和82年公約中規(guī)定無害通過的條文都是放在“適用于所有船舶的規(guī)則”這一標題下的，軍艦當然屬于“所有船舶”，因此軍艦也是享有無害通過權(quán)的；（3）58年公約第14條第6款和82年公約第20條均規(guī)定了潛水艇的航行方式，而當時潛水艇只應(yīng)用于軍事領(lǐng)域，因此可以推斷出兩公約里的“船舶”二字是包括軍艦的。

（二）認為“船舶”不包括軍艦

持這種觀點的主要是發(fā)展中國家，早在1958年海洋法會議上就有許多國家對58年公約作了保留，在批準、加入或繼承82年公約時，有22個國家對軍艦通過領(lǐng)海的問題發(fā)表了解釋性聲明或說明[4]，認為軍艦在通過領(lǐng)海時須經(jīng)實現(xiàn)許可或通知。此觀點的論據(jù)主要有：（1）根據(jù)領(lǐng)土完整和安全、主權(quán)原則等，沿海國可以對欲通過其領(lǐng)海的軍艦提出要求；（2）軍艦的無害通過權(quán)，“實際上僅僅對帝國主義和霸權(quán)主義國家有利，給他們的軍艦自由進入他國領(lǐng)海進行侵略提供了方便”[5]。

二、軍艦是否享有無害通過權(quán)應(yīng)看習(xí)慣法

如前所述，上面兩種觀點各有各的道理，但他們都不能說服對方，究其原因，這主要是因為兩公約在規(guī)定這一問題時用的是含義比較模糊的“船舶”一詞，而該“船舶”是否包含軍艦就沒有明確規(guī)定了。因此，在沒有明確的國際法條文對該問題加以規(guī)定的情況下，我們就應(yīng)該看國際上有沒有形成具有約束力的國際習(xí)慣。

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條，國際習(xí)慣是“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”。這說明國際習(xí)慣的形成須具備兩個因素：（1）有一般的實踐或通例存在；（2）一般的實踐或通例被各國所接受為法律，即不被各國接受為法律的實踐或通例不是國際習(xí)慣。

第一，有一般的實踐或通例存在。“國際法院在處理純屬條約規(guī)則的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)習(xí)慣的問題時指出，國家實踐必須在‘所援引的規(guī)定意義上既廣泛又基本一致?！盵6]那么在軍艦是否享有無害通過權(quán)的問題上有沒有形成“既廣泛又基本一致”的國家實踐呢？事實上，在兩公約簽署以后，各國對于該問題的態(tài)度并不是統(tǒng)一的。有的國家極力主張公約賦予了軍艦在領(lǐng)海的無害通過權(quán)，而不需經(jīng)事先許可或通知，如美國。美國在二戰(zhàn)以后，為了保持其“海洋大國”的地位，制定了“航行自由計劃”，希望用來遏制沿海國的主權(quán)，保證其軍事力量的暢通。有的國家則通過各自的國內(nèi)立法來規(guī)定，外國軍艦在經(jīng)過其領(lǐng)海時須經(jīng)事先許可或通知，如阿爾巴尼亞、柬埔寨、中國、剛果等要求事先批準，克羅地亞、埃及、芬蘭等要求事先通知。[7]還有的國家由于政治或其他原因曾改變自己的立場，如前文所述的前蘇聯(lián)。

從各國針對82年公約發(fā)表的解釋性聲明來看，國際社會對軍艦的無害通過權(quán)問題的立場也是非常迥異的。蘇丹等聲明保留采取維護其安全利益的措施的權(quán)利；埃及、伊朗、中國等聲明，要求軍艦通過領(lǐng)海進行事先通知或事先許可；阿根廷、德國、美國、英國等聲明，軍艦享有無害通過權(quán)。[8]由此，我們可以看出，在軍艦在領(lǐng)海的無害通過權(quán)的問題上，國際社會并沒有形成“既廣泛又基本一致”的國家實踐，也就沒有形成相關(guān)的國際慣例。

第二，法律確信。形成國際習(xí)慣的兩個因素中，這第二個因素倒是符合的。由于各國對兩公約的理解不一致，因此各國在發(fā)表聲明和進行國內(nèi)立法時，雖然立場迥異，但都是確信自己的做法是符合公約精神的。

綜上所述，在軍艦在領(lǐng)海的無害通過權(quán)問題上，并沒有形成具有法律約束力的國際習(xí)慣，因此，在公約并沒有作出明確規(guī)定的情況下，對外國軍艦的無害通過權(quán)是否作出限制就是一國主權(quán)管轄范圍內(nèi)的事情了，各國可以允許外國軍艦無害通過其領(lǐng)海，也可以通過自己的國內(nèi)立法來加以規(guī)制。

關(guān)于此問題，邵津教授也曾撰文指出：“沿海國可以允許外國軍艦無害通過領(lǐng)海而不加特別要求，也可以規(guī)定須經(jīng)事先通知或許可，或履行其他要求。”[9]

結(jié)語

軍艦與商船不同，軍艦出現(xiàn)在領(lǐng)海會對沿海國的安全形成相當大的威脅，這也是許多國家堅持軍艦在領(lǐng)海通過須經(jīng)事先批準或通知的原因。中國歷來堅持外國軍艦在領(lǐng)海經(jīng)過須經(jīng)事先批準的立場，而且1992年頒布的《中華人民共和國靈與毗連區(qū)法》第6條也明文規(guī)定了外國軍艦在經(jīng)過中國領(lǐng)海時須事先得到批準。當發(fā)現(xiàn)有外國軍艦進入我國領(lǐng)海時，我國可以根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》以及國內(nèi)立法來行使國家的保護權(quán)，但這并不是說一定不允許外國軍艦進入我國領(lǐng)海。在保護我國領(lǐng)土安全利益的同時，也應(yīng)兼顧國際社會的共同利益，必要的時候也可允許外國軍艦進入我國領(lǐng)海①。另外，我國也應(yīng)盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)來明確事先批準外國軍艦經(jīng)過我國領(lǐng)海的程序。（作者單位：湘潭大學(xué)）

參考文獻：

[1][6]（英）馬爾科姆·N.肖著.國際法上.北京：北京大學(xué)出版社，2011.12.449.62.

[2][3]參見李紅云.也談外國軍艦在領(lǐng)海的無害通過權(quán)[J].中外法學(xué)，1998，04：88-92.

[4][8]參見趙建文.論《聯(lián)合國海洋法公約》締約國關(guān)于軍艦通過領(lǐng)海問題的解釋性聲明[A].《中國海洋法學(xué)評論》2005年卷第二期[C]，2005：17.

[5]朱奇武.論軍艦不應(yīng)享有無害通過權(quán)[J].北京政法學(xué)院學(xué)報，1983，02：46-52+69.

[7]參見高健軍著.中國與國際海洋法——紀念《聯(lián)合國海洋法公約》生效十周年[M].北京：海洋出版社，2004.52.

[9]邵津：《關(guān)于外國軍艦無害通過領(lǐng)海的一般國際法規(guī)則》，載《中國國際法年刊》（中國國際法學(xué)會主編），北京：法律出版社1990年11月第1版，第138頁。

注解：

①比如索馬里海盜猖獗，打擊當?shù)氐暮１I勢力，確保國際航運業(yè)的安全，成為各方不可回避的艱巨任務(wù)。2009年我國海軍艦艇編隊就經(jīng)過索馬里政府的批準，抵達亞丁灣、索馬里海域，執(zhí)行護航任務(wù)。