徐 瑤

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州215006）

顧培東的學(xué)術(shù)理論與其獨特的治學(xué)經(jīng)歷有著密切聯(lián)系，在政府官員、主任律師和法學(xué)教授身份間的轉(zhuǎn)換在法學(xué)界也很少見［1］。顧培東司法學(xué)說建立在訴訟法學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)，以及交叉學(xué)科法社會學(xué)與法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)之上，因此具有廣泛的社會視野與實用性。其早期的民事訴訟研究、經(jīng)濟法研究以及法理學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)，可以說決定了他把司法制度作為研究方向之一，也是他在此領(lǐng)域取得研究成果的基礎(chǔ)。本文主要基于顧培東近10年間在權(quán)威期刊上的10篇文章對其司法學(xué)說進行梳理及分析①。

顧培東司法學(xué)說的核心內(nèi)容可以用三個詞概括：自主型、本土化與實用工具主義。概括來說，就是我國法治進路應(yīng)當從“追仿型”向“自主型”轉(zhuǎn)變，借鑒西方實用工具主義法學(xué)，從我國本土情況出發(fā)、圍繞現(xiàn)有問題，建立符合中國特色的司法制度。顧培東司法學(xué)說以法治自主型進路為頂層設(shè)計。自主型進路要解決的重要問題就是司法不公正的問題，而司法公正的完善有賴于司法改革學(xué)說與司法開放性理論的支持。司法活動不是封閉循環(huán)的，而應(yīng)具有開放性，主要包括合理吸收政治因素、媒體輿論以及公眾判意等方面。而基于自主型法治進路的司法改革主要應(yīng)當解決法律資源供給與社會需求之間的矛盾（具體體系如圖1）。本文在對顧培東司法學(xué)說具體展開時，也將按照如上順序進行論述，以便清晰地體現(xiàn)其司法學(xué)說體系。

圖1 顧培東司法學(xué)說體系

一、法治自主型進路學(xué)說

顧培東認為應(yīng)當基于我國社會轉(zhuǎn)型時期的國情，開辟出一條與我國社會現(xiàn)狀相適應(yīng)的法治進路，并且將之前與今后的法治進路概括為“追仿型”法治進路與“自主型”法治進路，前者“偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方法律制度和理論”而后者“以適應(yīng)中國具體國情、解決中國實際問題為基本目標，立足于自我發(fā)展和自主創(chuàng)新”。其法治進路學(xué)說基本上集中于《當代中國法治話語體系的構(gòu)建》、《中國法治的自主型進路》、《中國法治進程中的法律資源分享問題》三篇文章中。概括來說，法治自主進路主要有以下兩個目標：糾正現(xiàn)階段借鑒西方法律制度和理論的態(tài)度；基于中國國情形成自主型法治進路［2］3－17。

（一）合理借鑒西方法治理論及制度

1.合理借鑒西方法治理論及制度概述

在法治進程中形成自主型進路，首先要對“追仿型”進路進行理性判斷。追仿型進路偏重于學(xué)習(xí)和借鑒西方法治理論和制度，因此如何借鑒西方理論及制度是顧培東自主型進路首先要解決的問題。我國法治研究中一向重視以下兩類西方法治理論：一是以洛克、盧梭和孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家有關(guān)法治的基本理論，二是以強調(diào)或推崇法治的某種價值或法律的某個特性為核心而建構(gòu)的有關(guān)法治或法律的理論體系，如薩維尼、凱爾森、耶林、哈耶克等人的學(xué)說。但是顧培東認為這些學(xué)說并不具有非常高的價值，這是因為：首先，啟蒙思想家對法治社會的描繪往往更符合人們的理想，即便是烏托邦式的設(shè)想，也能誘導(dǎo)人們心靈的向往。在西方，三權(quán)分立與司法獨立只是政治建構(gòu)中的一種假想。西方的司法從未擺脫政治的影響，法官也并非完全獨立于政治因素。其次，啟蒙思想家的這些理論已經(jīng)成為西方國家意識形態(tài)的重要組成部分，同時也是西方國家用于對外部世界實施文化征服的武器。其中以自由主義法治理論為代表［2－3］。

顧培東認為，真正值得我們重視和借鑒的應(yīng)是以霍姆斯、龐德、卡多佐以及波斯納等人為代表的現(xiàn)實主義及實用主義法學(xué)理論，即實用工具主義法學(xué)。從法學(xué)理論發(fā)展歷史來看，實用工具主義法學(xué)已經(jīng)成為具有主導(dǎo)作用的法治意識形態(tài)。在美國，“當代法官中有很大比例是司法實用主義者……今天的司法決定常規(guī)性的引述政策考量，考慮法律背后的目的，并且注意法律的社會后果”［4］。顧培東認為：“實用工具主義以社會經(jīng)驗作為法治實踐的生命基礎(chǔ)，把社會治理理解為綜合性的系統(tǒng)工程，注重法治在社會中的實際運作狀態(tài)，而不迷信或局限于法律概念的抽象意義，以及把成本與收益原理、邊際效用原理、外部性原理等經(jīng)濟學(xué)原理恰當?shù)匾敕ㄖ晤I(lǐng)域等理論或主張，對于解決我國法治實踐所面臨的復(fù)雜問題，豐富和深化我國法治理論與知識都具有重要的啟示意義?！保?］23因此，實用工具主義應(yīng)當成為我國借鑒西方的主要理論。

2.對合理借鑒西方理論及制度主要觀點的評價

對于顧培東的觀點，應(yīng)當從兩個方面進行分析。首先，經(jīng)過30多年的發(fā)展，我國社會已經(jīng)形成具有特殊性的社會慣性，在這種情形下，對西方制度及法律資源簡單移植并不一定適用于我國。西方的某些制度或理論雖然具有先進性，但是在借鑒時應(yīng)當對我國做整體性的考慮，不僅對制度或理論本身的合理性進行論證，還要考慮到是否適應(yīng)我國的司法現(xiàn)狀及法治建設(shè)目標，特別是我國地區(qū)發(fā)展不平衡、群體性事件頻發(fā)的當下，學(xué)習(xí)借鑒西方資源不再是我國法治建設(shè)的主要目標。波斯納就曾對美國法官提出建議，不能“以外國的權(quán)威替代對問題的分析和對后果的考察”［5］14?？梢?，顧培東對于西方資源有所取舍的態(tài)度對我國法學(xué)研究和法治進程具有重要意義。

其次，具體哪些學(xué)說應(yīng)當重點引進，則是仁者見仁智者見智。對于我國司法實踐來說，實用工具主義法學(xué)具有重大借鑒意義，我國的司法活動也可以適應(yīng)這一司法哲學(xué)。法治建設(shè)中的其他領(lǐng)域則可以借鑒不同學(xué)說，不必拘泥于實用工具主義法學(xué)。周永坤教授在對法治研究時對西方不同學(xué)者的法治學(xué)說、馬克思主義法治學(xué)說以及中國古代的儒家思想中與法治相近的因素都進行了分析［6］。顧培東也承認，“應(yīng)注重吸收域外綜合運用多種理論和知識的研究和思維方式”。筆者認為，實用工具主義法學(xué)不足以滿足我國法治進程中所有需求，對于域外其他學(xué)說，仍應(yīng)當進行綜合性的學(xué)習(xí)和借鑒。

（二）自主型法治進路

1.自主型法治進路的主導(dǎo)思路

基于影響我國法治和司法制度的“中國國情”，顧培東提出以下法治進路的主導(dǎo)思路 ：第一，以保證執(zhí)政黨的核心領(lǐng)導(dǎo)為前提，界定司法在我國政治結(jié)構(gòu)中的地位；第二，以我國人口眾多、地域廣闊且區(qū)際發(fā)展極不平衡為背景，考慮法律及其適用的多樣性；第三，以我國社會治理資源的多元性和司法資源的相對匱乏為基礎(chǔ)，確定并發(fā)揮司法的職責(zé)與功能；第四，立足于社會階層嚴重分化、利益群體及其訴求極為復(fù)雜的現(xiàn)實，重視司法行為的社會影響和社會效果；第五，以經(jīng)濟文化相對落后、社會公眾對法律的認知能力普遍較弱為客觀制約，把握法律專業(yè)化、技術(shù)化、程序化水準提升的進程。顧培東緊貼我國實踐提出了法治進程的主導(dǎo)思路，這一思路主要涉及到司法與政治、我國發(fā)達地區(qū)與欠發(fā)達地區(qū)、社會治理資源與司法資源、社會糾紛解決與法律資源等內(nèi)容的緊張關(guān)系。

從整體來看，糾正法律資源分配失衡乃是法治建設(shè)的重要任務(wù)，主導(dǎo)思路第二、三、四點都涉及到了法律制度如何建設(shè)、法律資源如何合理分配的問題。學(xué)者一般將法律資源定義為法律規(guī)范及法律制度［7－8］，而顧培東的法律資源概念則更為立體，他認為法律資源是指“能夠?qū)χ黧w產(chǎn)生利己效果的一切法律規(guī)范、法律程序以及法律活動、法律資源的分享狀態(tài)，既體現(xiàn)社會成員的實際利益及欲求受到法律承認與保護的程度，也包括這些利益與欲求通過法律手段實現(xiàn)的可能?！保?］顧培東認為，對于法律資源分配糾偏，首先要把推行法治的重心從創(chuàng)造法律資源轉(zhuǎn)向公平配置與分享法律資源。在《中國司法改革的宏觀思考》一文中，他認為司法資源這一公共產(chǎn)品的產(chǎn)出與效率都應(yīng)當受到重視②，但是在10年后，他認為我國“法律資源的產(chǎn)生與供給構(gòu)架已基本形成”，如何公平分配才是現(xiàn)階段的重點。對于法律資源的分配，合理界定政治權(quán)力與司法權(quán)有利于防止權(quán)力過度控制法律資源分配，平衡法律資源的流動。除此之外，顧培東還強調(diào)突出法律資源的“公共產(chǎn)品”屬性，提升社會成員運用法律資源的能力。除了不因使用法律資源主體的社會地位而給予差別待遇以外，降低法律資源使用門檻，以及律師援助服務(wù)也是現(xiàn)階段工作的重點。概言之，就是截長補短以消解資源流動的“馬太效應(yīng)”，即消解資源分配的不公平。

2.自主型法治進路主導(dǎo)思路的意義

雖然對法哲學(xué)、尤其是西方法哲學(xué)理論有深入研究，但是基于中國國情、面向中國問題，做具有實踐性、具體性的研究一直是顧培東的研究思路。在全球化波及到法學(xué)研究的今天，他的思路對于我國具體法治進程具有十分重要的意義，首先，他對法治研究中過分熱衷于西方法治理論的思路進行了冷卻，為我們提供了一條更為理性的研究模式。并且，正是由于他對西方學(xué)說的深刻理解，他在對西方某些理論進行批判時也更具說服力。其次，他的法治進路具有實踐性和具體性，在他的研究中“中國因素”始終作為具體變量得到考慮，這對司法制度的具體操作也有更強的指導(dǎo)意義。不能解決實踐問題的法治研究與具體制度總是格格不入，而顧培東的理論則很好地化解了這一難題。在其法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)的學(xué)術(shù)背景基礎(chǔ)上，顧培東的理論能夠解決我國法治進路中的核心問題，為自主型法治進路掃除障礙。說到底，他的法治自主型進路就是堅持了本土化的立場。法治本土化的另一個重量級學(xué)者朱蘇力也始終堅持法治建設(shè)應(yīng)當從我國實際出發(fā)：“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國的本土資源中創(chuàng)造演化出來?！保?0］更為重要的是，這一研究范式也與我國法學(xué)研究轉(zhuǎn)型的方向相契合，即從原來的比較方法為主、立法論為主轉(zhuǎn)到實證研究方法和解釋論上來［11］。

二、司法公正學(xué)說

（一）司法公正學(xué)說概述

自主型法治進路要求從我國具體國情出發(fā)，而從我國司法活動現(xiàn)狀來看，司法公正的問題無疑是最值得關(guān)注的問題。在我國社會轉(zhuǎn)型時期，社會糾紛數(shù)量上升、類型日趨疑難復(fù)雜，司法公正的問題也自然而然受到更多矚目。外界對于司法界批評諸多，而司法活動中的法官、律師、當事人之間則普遍出現(xiàn)互不信任、互相埋怨的現(xiàn)狀。“司法不公現(xiàn)象的存在，司法公信力受到質(zhì)疑，已構(gòu)成我國司法現(xiàn)狀中最突出、最主要的弊病，同時也成為人民群眾抱怨和詬病較多的社會現(xiàn)象和社會問題?！保?2］由此可以看出，理清司法公正、司法公信力存在的問題及深層原因并進行相應(yīng)完善，是走上自主型法治進路必需完成的一項任務(wù)。

顧培東認為，“公正仍然是我國司法的主要基調(diào)”，但是司法不公正的現(xiàn)實確實存在。他將我國司法不公正現(xiàn)狀總結(jié)為以下五點內(nèi)容：一是司法未能擺脫權(quán)力、利益以及其他社會勢力的影響；二是司法活動的質(zhì)量和水平不高；三是不少案件久拖不決；四是司法腐敗現(xiàn)象仍然較為突出；五是司法與社會存在一定程度的疏離。對于如何改善我國司法公正與司法公信力，顧培東從法院具體機制、司法制度以及與外部環(huán)境關(guān)系幾個方面提出具體措施：在法院具體制度方面，要提升司法人員法治觀念，完善審判機制、考核體系、考核方式等問題，協(xié)調(diào)調(diào)解與判決的關(guān)系；在司法體制方面，要規(guī)范最高人民法院對下級法院的指導(dǎo)、加強審判公開、將維護誠信作為司法審判的重要目標；在與外部環(huán)境關(guān)系方面，顧培東強調(diào)司法要從中國特定國情出發(fā)、培養(yǎng)司法與外部政治力量良性互動、協(xié)調(diào)司法與網(wǎng)絡(luò)輿情之間的關(guān)系［13］。

（二）對司法公正學(xué)說的具體認識

由于我國司法正義受到的質(zhì)疑聲不斷上升，法院內(nèi)部、學(xué)界以及社會各方面都在為如何改善我國司法正義、提升我國司法公信力提出意見。如我國某中級法院在對本院的具體情況進行調(diào)研后，從司法規(guī)范程度、司法公開工作、司法為民作風(fēng)、司法效能以及司法民主幾個方面提出了完善措施［14］。相比之下，顧培東對法院具體機制和司法體制的建議更為具體，更加切合我國現(xiàn)狀。對我國爭議較大的調(diào)解問題，以及對涉及到司法公信力軟肋的審判公開問題，他都提出具體解決的標準。

顧培東對調(diào)解與判決在具體適用中的關(guān)系進行了細化：除了一般遵循“能調(diào)則調(diào)、當判則判”的原則外，更應(yīng)把握的是：對于人民群眾在日常生活中所發(fā)生的矛盾和糾紛應(yīng)當堅持以調(diào)解為主，對于法律規(guī)定不夠明確或存在明顯沖突，以及簡單地適用法律條款處理可能會形成實質(zhì)上不公正的一些案件，也應(yīng)立足于調(diào)解；而對于現(xiàn)代經(jīng)濟交往中所發(fā)生的各種糾紛，則應(yīng)當在尊重當事人處分權(quán)的前提下，更多地采用判決的方式。這一具體標準有利于劃清調(diào)解與判決的界限，使二者配合達到最優(yōu)效果。至于審判公開的問題，不僅涉及到司法公正，更涉及到司法公信力的建立。最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠認為，消除疑慮最好的辦法就是公開。許多案件是否確為錯案姑且不論，但由于長期拖延，真相遲遲不公布，讓法院極為被動，最終結(jié)果無論如何都難以贏得信任［15］。顧培東的審判公開不僅注重裁判結(jié)果及部分審判過程向社會公開，還包括重視審判行為的內(nèi)部透明，公開范圍更加全面。

除了對具體制度提出完善意見外，在顧培東提出的諸點內(nèi)容中，從外部環(huán)境角度提出的措施具有根本性。從我國現(xiàn)實情況來看，外部因素對司法公正的影響正不斷加深，甚至可以說，改善司法公正與司法公信力現(xiàn)狀，更為緊迫的是處理好司法與外部因素的關(guān)系。司法正義“必須依靠一種本身具有正義價值和維護這種價值的法律制度和政治制度來實現(xiàn)”［16］。改變我國司法活動的現(xiàn)狀、解決司法救濟與社會糾紛之間的矛盾應(yīng)當建立在相關(guān)制度的配套改革和社會環(huán)境的配合的基礎(chǔ)上。要改變我國司法公正問題的現(xiàn)狀，應(yīng)當理順司法與外部因素的關(guān)系，特別是與外部政治力量、新聞媒體和社會大眾的關(guān)系。

實際上，顧培東對我國司法公正提出的改善措施正是其司法改革學(xué)說和司法開放性學(xué)說的具體體現(xiàn)。我國司法改革已經(jīng)從細枝末節(jié)逐漸發(fā)展為對我國司法體制進行完善的階段，因此要改善我國司法公正，在司法體制內(nèi)部，除了顧培東提出的數(shù)項具體措施外，應(yīng)當從司法改革的重點問題入手，如大調(diào)解、能動司法等。在解決司法與外部因素關(guān)系方面，司法開放性學(xué)說具有重要意義。司法開放性學(xué)說著重處理司法活動與政治力量、新聞界和社會公眾的關(guān)系。其中，網(wǎng)絡(luò)輿情與司法的關(guān)系是我國司法公正與司法公信力改善的關(guān)鍵?？梢哉f，司法改革學(xué)說和司法開放性學(xué)說是顧培東從自主型法治角度對司法公正問題提出的完善措施。

三、司法改革學(xué)說

（一）司法改革學(xué)說概述

法治建設(shè)與司法制度密不可分，司法改革是法治建設(shè)的核心內(nèi)容，法治建設(shè)需要通過司法來實現(xiàn)。我國司法改革開始的具體時間，雖然學(xué)者在細微處有分歧，但是一般認為始于上世紀80年代③。時至今日，在“深化政治體制改革”的大背景下，司法改革的內(nèi)容也應(yīng)從“司法工作機制”上升到“司法體制”的層面［17］。

顧培東對司法改革的見解是基于以下分析：中國司法社會現(xiàn)狀的矛盾集中體現(xiàn)在司法對社會主體權(quán)利保護能力和社會需求間的矛盾?！拔覈枰ㄟ^制度創(chuàng)新，消除或減緩司法所面臨的現(xiàn)實矛盾，提高司法機構(gòu)‘公共產(chǎn)品’的產(chǎn)出能力和產(chǎn)出效益，更有效、更充分、更完善地保護社會主體的正當權(quán)利?！惫识痉ǜ母锏幕緝?nèi)容應(yīng)當是“圍繞更有效、更充分、更完善保護社會成員正當權(quán)利的要求，合理界定司法機構(gòu)與其他相關(guān)主體的權(quán)力范圍及相互關(guān)系，逐步形成現(xiàn)代化的、且富有中國特色的司法體制”。司法改革具體內(nèi)容的切入點是司法機構(gòu)與其他主體間的權(quán)力分配，對于這一涉及到政治體制的問題，他認為，雖然司法機構(gòu)與其他不同主體之間權(quán)力關(guān)系調(diào)整的具體內(nèi)容有所區(qū)別，但總體趨向上應(yīng)當適度擴大司法機構(gòu)的權(quán)力，尤其是減少其他權(quán)力主體對司法機構(gòu)實施司法行為過程的干預(yù)，以保持司法地位的相對獨立［18］3－16。

（二）司法改革具體制度及評價

對于司法改革具體制度，如能動司法、大調(diào)解等制度，顧培東也以支持為主。對于能動司法，他認為我國的能動司法與美國的司法能動主義不同：“我國能動司法既有一定的創(chuàng)新性（如強調(diào)調(diào)解的常規(guī)化運用以及便民、利民），也有較大的保留（如不承認法官造法，也不倡導(dǎo)超越法律規(guī)定）。這不僅考慮了不同法系及司法制度之間的差異，更是對中國具體國情的尊重?！本唧w來說，我國能動司法主要包括以下幾點內(nèi)容：把追求社會目標的實現(xiàn)作為司法的基本導(dǎo)向，這是能動司法最根本、也是最富有實質(zhì)性的內(nèi)容；以多元社會規(guī)則、多重社會價值作為司法的考量依據(jù)；把調(diào)解作為處理社會糾紛的常規(guī)性司法方式；把便民、利民作為司法運行中應(yīng)當考慮的重要因素［19］5－26。

我國學(xué)者提起能動司法，或者進行徹底批判，或者先對其進行承認，接著又設(shè)置了一系列的限定條件，而實際上這些條件隱含著恢復(fù)司法中立性、被動性與獨立性的要求④。顧培東屬于后者，在最高人民法院的能動司法政策下，他分析了我國能動司法的實際內(nèi)涵并對其進行了具體化建議，但是在他的司法學(xué)說中從未放棄對司法獨立、中立等原則的維護。適度、溫和、漸進，終極目標為擴張司法權(quán)的能動司法［20］不僅是學(xué)者的追求，也應(yīng)當成為我國司法改革的遠景。

對于調(diào)解制度，顧培東認為：首先，調(diào)解手段應(yīng)當受到重視，特別是針對我國轉(zhuǎn)型社會時期，群體性糾紛頻發(fā)的背景下，調(diào)解的作用不可忽視。其次，雖然調(diào)解在社會轉(zhuǎn)型時期受到重視，但應(yīng)當注意審判始終是司法活動主流。至于司法實務(wù)中的“零判決”的追求則是對大調(diào)解的扭曲理解，這種現(xiàn)狀應(yīng)當被制止。第三，律師作為第三人進行調(diào)解解決爭端的形式可以得到提倡。這幾點在學(xué)界也產(chǎn)生了一定的共鳴［21－23］。

顧培東對這兩個具體制度的態(tài)度也鮮明地體現(xiàn)出他始終堅持的本土化立場。他以我國社會轉(zhuǎn)型時期為大背景研究我國司法制度，在設(shè)計具體措施時從我國實際情況出發(fā)，但同時也始終堅持司法的中立性、被動型、獨立性等原則?？梢哉f，社會現(xiàn)實是顧培東司法學(xué)說所考慮的因素，但是他的學(xué)說并不對社會現(xiàn)實妥協(xié)，而是采用較為溫和、折中的方法對社會進行改造。能動司法與大調(diào)解具有一定的優(yōu)點，但是“楚王好細腰”的結(jié)果往往是下級法院過分追求這兩個制度，并將其數(shù)字化、擴大化，這會導(dǎo)致司法公正與權(quán)威性的損害。訴訟的功能不僅在于糾紛解決，更在于建立和維護法律秩序［24］。因此，對于司法公正的追求不僅是學(xué)術(shù)目標，更應(yīng)當作為司法實踐的導(dǎo)向。顧培東這種靈活性與原則性結(jié)合的研究方法值得我們學(xué)習(xí)和借鑒，尤其對于部門法學(xué)的學(xué)者而言更是如此。

四、司法開放性學(xué)說

（一）司法開放性學(xué)說概述

顧培東在其著作及論文中多次提到，不能將司法活動當作封閉的體系，而應(yīng)該合理對待司法的外部因素，強化司法活動的社會監(jiān)督，優(yōu)化司法活動的社會效果［18］7。美國最偉大的法官之一，本杰明·N·卡多佐也強調(diào)說，司法必須與社會現(xiàn)實相適應(yīng)［5］149。在此理念下，顧培東司法開放性主要體現(xiàn)在各種外部力量對司法機關(guān)的影響上上，主要包括政治因素、媒體報道、公眾判意三個部分。首先，司法與政治不可分割，司法活動需要考慮政治因素。司法應(yīng)當配合國家的核心控制力，通過合力作用來解決我國社會矛盾［19］12。其次，應(yīng)當強化對傳媒的合理化約束，“這種約束機制足以使決策者和司法機構(gòu)對傳媒建立起基本信任后，傳媒才可能獲得更大的自由度”［25］。第三，公眾判意是司法機構(gòu)處理個案的重要參考，對于司法公開化、民主化具有重要的作用［26］。事實上，媒體輿論與公眾判意是緊密結(jié)合的，甚至在某些時候新聞媒體可以操縱公眾判意，因此，對于媒體輿論與公眾判意，應(yīng)當在理性思考、去偽存真后進行借鑒。朱蘇力認為，民意是司法合法性的最終基礎(chǔ)，司法當然應(yīng)當回應(yīng)，但更須有效回應(yīng)［27］。而這種有效回應(yīng)主要應(yīng)當防止的是媒體、公眾判意通過影響相關(guān)機關(guān)從而破壞司法獨立。

（二）司法開放性與司法獨立性辨析

表面上看，司法開放性與司法獨立是相互矛盾的一對概念，但是顧培東的司法開放性卻以司法獨立為界限。與自主型進路的思路一致，顧培東對西方司法獨立的制度進行了批判，并提出建立符合中國現(xiàn)狀的司法獨立。顧培東認為，西方法治理論中那種獨立于政治、尤其是行政機關(guān)的司法獨立并未真正存在過。當今西方司法獨立的真正含義十分狹窄，實際上指的是審判的獨立，這與我國憲法第126條的表述，即審判權(quán)獨立是基本一致的［2］10。我國的政治制度和政治建構(gòu)的特殊性，以及社會矛盾解決的需求，導(dǎo)致我國司法與政治力量需要形成合力才能更好地解決糾紛，從而要求從我國實際情況出發(fā)，正確地理解和詮釋司法獨立的特定意義及涵義。具體來說，雖然法官在我國司法審判中具有核心作用，但是我國司法獨立主要指的是審判獨立，指審判權(quán)不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉［28］。因此，“現(xiàn)代各種訴訟制度都以一定程度的相對封閉來維系相對的司法獨立，同時又在相對獨立的前提下保證訴訟或?qū)徟械南鄬﹂_放。相對獨立和相對開放共同提供了對訴訟過程實施社會監(jiān)督的可能”［29］。

筆者認為，司法開放性只是司法獨立性的一種補充，處于輔助地位，司法開放性是為了司法制度更良好地運行、保障司法活動的結(jié)果公正和可接受，但是，只要觸及到司法獨立這一原則，司法開放性就應(yīng)當止步，因為一旦司法獨立受到影響，那么司法開放性所追求的目標——公正和糾紛的徹底解決——也就無法實現(xiàn)了。至于顧培東所定義的司法獨立，由于他是根據(jù)我國的憲法、法官法等相關(guān)法律規(guī)定進行概括，因此主要是指我國司法實踐中的司法獨立。學(xué)界的通說才是完整的司法獨立所應(yīng)包含的內(nèi)容，包括法院對外獨立、法院上下級之間相互獨立與法官獨立，并且我國司法改革應(yīng)當向法官獨立這一方向發(fā)展［30－32］。與我國現(xiàn)階段司法制度乃至政治制度相適應(yīng)的審判獨立只是我國司法制度在本階段的一種機制，包含著法官獨立的司法獨立才是我國司法所追求的目標。在我國司法改革深化的將來，有利于法官獨立審判的制度應(yīng)當在司法內(nèi)部體制中建立。

作為法學(xué)界的著名學(xué)者，顧培東的學(xué)術(shù)理論不僅與其治學(xué)經(jīng)歷有關(guān)，更與其人生閱歷有關(guān)。近年來法學(xué)研究不斷開放，經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等與法學(xué)聯(lián)系緊密的學(xué)科，與法學(xué)的互動格局也逐漸形成［33］，而顧培東早在上世紀80年代就開始將西方經(jīng)濟學(xué)方法與法學(xué)結(jié)合起來進行研究，雖然對西方理論研究較早且深入，但他始終堅持應(yīng)當有所取舍地借鑒西方資源。他的態(tài)度實際上是對我國法學(xué)研究中存在的“迷信”西方學(xué)說的一種反思。當今世界，全球化正不斷成為一個熱門詞語，即使具有深厚基礎(chǔ)的美國司法也被卷入這一浪潮中。在全球化時代，我國的法學(xué)研究與司法實踐又該如何應(yīng)對？顧培東認為：“即便對全球化趨勢或壓力的回應(yīng)或顧及，也必須以符合中國長遠和大局利益、契合我國法治思想或制度體系，且不悖離我國社會主導(dǎo)性文化價值觀念為前提?！保?］17現(xiàn)實政治建構(gòu)、區(qū)域發(fā)展不平衡、轉(zhuǎn)型社會的現(xiàn)狀、社會治理資源多樣化等社會因素都應(yīng)當成為法治研究、司法學(xué)說的重要考量［34］。

雖然顧培東某些具體觀點，如具有中國特色的司法獨立、對能動司法、大調(diào)解的推崇等學(xué)說，在某種程度上講隱含著對政治、對現(xiàn)實妥協(xié)的意味，但是深入研究顧培東的司法學(xué)說就會發(fā)現(xiàn)，他的學(xué)說有兩大特點，一是堅持在中國現(xiàn)實的社會因素基礎(chǔ)上研究司法制度，二是在考量社會因素的同時堅持法學(xué)的基本立場?？傊?，顧培東的司法學(xué)說兼顧了理論基礎(chǔ)與實踐效果兩方面，跨越了法哲學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、訴訟法學(xué)等學(xué)科，因此其司法學(xué)說對于法治進程、司法制度改革不但具有參考價值，更具有實踐指導(dǎo)意義。

注釋：

① 這10篇文章包括：《當代中國法治話語體系的構(gòu)建》，載于《法學(xué)研究》2012年第3期；《人民法院內(nèi)部審判運行機制的構(gòu)建》，載于《法學(xué)研究》2011年第4期；《能動司法若干問題研究》，載于《中國法學(xué)》2010年第4期；《中國法治的自主型進路》，載于《法學(xué)研究》2010年第1期；《也論中國法學(xué)向何處去》，載于《中國法學(xué)》2009年第1期；《公眾判意的法理解析——對許霆案的延伸思考》，載于《中國法學(xué)》2008年第4期；《中國法治進程中的法律資源分享問題》，載于《中國法學(xué)》2008年第3期；《試論我國社會中非常規(guī)性糾紛的解決機制》，載于《中國法學(xué)》2007年第3期；《中國司法改革的宏觀思考》，載于《法學(xué)研究》2000年第3期；《論對司法的傳媒監(jiān)督》，載于《法學(xué)研究》1999年第6期。

② 公共產(chǎn)品，又稱“公共物品”、“公共品”。既沒有排他性又沒有競爭性的產(chǎn)品和服務(wù)。其范圍很廣，警察、國防、司法、教育、經(jīng)濟調(diào)節(jié)、衛(wèi)生等均包括在內(nèi)。

③ 如公丕祥認為司法改革始于上世紀80年代中期，朱蘇力則認為是自上世紀80年代末期啟動。

④ 前者如范進學(xué)、后者如江必新、侯淑文、陳金釗等。

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［3］顧培東.當代中國法治話語體系的構(gòu)建［J］.法學(xué)研究，2012（3）：3－23.

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