文◎劉天堯

以單位名義進行詐騙定性中的要點把握和立法完善

文◎劉天堯*

本文案例啟示：單位意志與個人意志的區(qū)分需從單位是否具備適格性、意志性、組織性以及程序性等方面進行判斷。個人借助單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人應當追究刑事責任。

［基本案情］2007年經省教育廳、發(fā)改委批準，余某成立一所民辦中等職業(yè)教育學校即某科技學校。余某在擔任該校法定代表人、董事長、校長期間，從2007年至2009年多次安排學校職員通過虛構學生學籍資料、注冊虛假學籍，向省教育廳學生資助管理中心申報987名中職國家助學金，騙取中職國家助學金共計260余萬元，后又安排單位人員將此款項由學校財政專戶轉入學校以余某個人名字開設的帳戶，沒有發(fā)放給學生。案發(fā)后，余某自動投案并退清涉案贓款。

一、本案在定性上曾存在的主要爭議和立法依據

第一種觀點認為，余某不構成詐騙罪。詐騙罪屬于自然人犯罪，本案屬于單位行為，主體不符，因此不能成立詐騙罪。

1.本案屬于單位行為。單位犯罪是指單位實施的危害社會依法應受刑罰處罰的行為，具備主體適格、體現(xiàn)單位意志、為單位利益，利益歸單位、以單位的名義、由單位成員實施等特征。1999年6月25日最高人民法院發(fā)布的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規(guī)定，刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位也包括依法具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。本案中，中華人民共和國民辦學校辦學許可證賦予了以余某為法定代表人的科技學校具有獨立的擬制人格，該校有健全的組織形式和財務制度，余某作為學校的法定代表人和校長，以學校的名義申報助學金的過程中，安排校職員注冊虛假學籍，申報助學金，報教育廳、財政廳相關職能部門審核后，最終由省財政廳撥付助學金到學校財政專戶上，其行為應認定為學校的單位行為。

2.詐騙在現(xiàn)行刑法中沒有明文規(guī)定為單位犯罪行為，詐騙罪屬于自然人犯罪，單位不能成為詐騙罪的主體，余某犯詐騙罪的犯罪主體不符。1996年12月16日最高法《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中有關對單位直接負責的主管人員以單位名義實施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，追究主管人員刑事責任的規(guī)定，在1997年刑法頒布后已不能適用，因為最高人民法院、最高人民檢察院2001年《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，司法解釋自發(fā)布或規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間，1997年刑法對1979年刑法做了修訂，79刑法已不再施行，相應的司法解釋當然也不施行，而97年刑法及相關司法解釋中沒有規(guī)定這種情形，單位不能成為詐騙罪的主體，無法懲罰實施該犯罪的負責人?！缎谭ā返?0條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。根據罪刑法定原則，只有在分則中規(guī)定為犯罪的，單位才應負法律責任，如合同詐騙罪，非法經營罪等。依照《刑法》第266規(guī)定，詐騙罪的主體只有自然人，無單位主體，所以余某的行為不具備詐騙罪的主體要件。

第二種觀點認為，余某構成詐騙罪。余某以非法占有為目，采用編造、虛構方式騙取中職國家助學金，數(shù)額巨大，其行為已經構成詐騙罪。

1.從實質上看，出資人借用獨資單位的名義是個人實施詐騙行為的手段，與自然人實施詐騙在行為性質上沒有區(qū)別，不是單位犯罪。本案中余某借學校名義實施詐騙就是余某個人為達到騙取國家助學金目的的必要途徑，是否以學校名義申報是手段與目的的關系，如果僅以自然人實施詐騙行為采取的手段不同或借用的主體身份不一樣，就導致罪與非罪兩種截然不同的責任顯然有違立法初衷。

2.從條件上看，是否追究以單位名義實施詐騙的自然人的刑事責任不能以立法規(guī)定單位可以構成詐騙罪為前提。單位是否屬于詐騙罪主體，并不影響刑法對自然人以單位名義實施詐騙的評價。刑法規(guī)定單位犯罪的，單位應負刑事責任，沒有規(guī)定單位犯罪，又以單位形態(tài)實施詐騙行為的，則應以自然人犯罪來處罰。

3.從邏輯上看，否定說的觀點違背了司法三段論的推理，在認定犯罪時，法律規(guī)范是大前提，事實作為小前提，根據是否符合該法律規(guī)范的構成要件，進而判斷是否構成犯罪。否定說觀點認為，以單位名義為單位實施詐騙系單位犯罪，法律規(guī)定詐騙罪主體沒有單位，所以在以單位名義實施詐騙行為中作用突出的自然人也就不構成犯罪，這種推理錯在將事實作為大前提，而將法律作為小前提了。

4.從司法解釋的適用看，單位犯罪中直接責任人也應該承擔刑事責任。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。這是針對不一致的部分作的規(guī)定，那么應該一致但新的司法解釋沒予規(guī)定的部分該怎么處理，有觀點認為新的司法解釋沒有變更的，原司法解釋部分應繼續(xù)適用。盡管兩高2001年《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條規(guī)定了司法解釋的效力適用于法律的施行期間，但1997年刑法是對1979年刑法的修訂，而不是頒布新法廢除舊法，從法的延續(xù)性上講，針對詐騙罪，新的司法解釋只排除了不一致的情況下以本解釋為準這一種不能適用的情形，如果全部廢除就沒有必要作出特別規(guī)定了。

5.從造成的后果看，余某主觀上有非法占有的目的，客觀上實施了提交虛假學生資料信息，騙取中職國家助學金260余萬元的行為，已嚴重侵害國有財產所有權，社會危害性大，符合詐騙罪的犯罪構成，應受到刑罰處罰。

筆者認為，余某構成詐騙罪。余某詐騙中職國家助學金的行為是個人行為，不是單位行為，不構成單位犯罪。余某個人以非法占有為目的，借用其自己出資的中職學校名義指使學校職員編造虛假學生學籍騙取國家助學金，學校職員在余某授意下，不僅不將所騙取的助學金發(fā)放給學生，反而將款項由學校財政專戶轉入學校以余某個人名字開設的帳戶。該校能順利收到由財政廳撥付的助學金，正是余某個人為了非法占有國家財產，利用國家對貧困生中職教育進行補助的幫扶政策，以及助學金發(fā)放過程中相關職能部門的內控不力和監(jiān)管漏洞，假借學校身份實施的個人犯罪行為。學校是余某個人實施詐騙行為所利用的工具，從詐騙國家助學金行為的策劃到最終被騙，助學金的占有均在余某一人的掌控之中，其行為屬自然人詐騙犯罪，不構成單位犯罪。

2012年最高檢《請示答復》的出現(xiàn)，也為法院認定余某構成詐騙罪提供了依據。法院判決認定，因余某系學校法定代表人，是該單位直接負責的主管人員，且詐騙的中職國家助學金是余某組織、指使本單位人員實施的，故應以詐騙罪追究單位直接負責的主管人員余某的刑事責任。但對被告人的定罪量刑標準上應有別于自然人實施的詐騙犯罪。

如果說最高檢司法解釋的目的是正確適用法律，使立法意圖在司法裁判中得到實現(xiàn)，那么在最高檢《請示答復》出現(xiàn)后全國人大常委會及時進行了立法解釋，進一步明確了刑法第30條的含義和適用問題。2014年4月24日，十二屆全國人大常委會第八次會議審議通過了刑法第30條的解釋，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。

二、圍繞本案的定性量刑亟需重點把握的關鍵問題

（一）如何區(qū)分單位意志和個人意志

我國刑法意義上的“單位”必須具備合法性、組織性、獨立性的特征，它的外延要廣于民法意義上的“法人”。在推進改革的實踐中，單位表現(xiàn)形式多樣，即便是一人公司，也與公司法人人格獨立具有內在一致性，符合我國單位犯罪中的主體要求。因此在辦理自然人利用單位名義進行詐騙案件中，一定要重點區(qū)分單位意志和個人意志。

在具體司法實踐中，筆者認為判斷單位意志和個人意志需從三個方面入手：一是考察單位適格與否。要重點考察單位是否是由一定人員按照一定的分工組成的組織體，有沒有獨立于單位成員意志的單位意志的形成機制。如雖經法定程序設立，但實質上由一個人經營操作的“皮包公司”，其個人行為與單位行為、個人意志和單位意志相混同，就不符合刑法意義上的“單位”特征。二是單位意志性和組織性特征。依單位意志就是由單位決定的行為，單位犯罪的故意必須是由單位決定的，必須是以一定的組織形式表現(xiàn)出來的單位意志，并通過單位授權由個人實施。要重點考察意志形成的過程，分析單位組成人員個人的行為是否屬于單位意志的體現(xiàn)。一般認為，只有能夠代表法人的自然人的行為與犯意才能歸責于法人，而個人意志是經個人決定而形成的意志。如本案中余某的行為就不符合單位的意志性、組織性特征。該學校的組織形式健全，學校根據章程設有董事會，對于爭取、發(fā)放助學金這種重大事項本應通過董事會等組織形式進行決策，但包括其他董事會成員在內的學校其他任何成員對這種通過虛報學籍套取國家助學金的行為均不知情，所以通過余某這種欺上瞞下，企圖借用學校名義借雞生蛋進而將國家助學金非法占為己有的行為和表象，判定余某個人的意志是恰當?shù)?。三是程序性特征，單位意志性和組織性一般是通過程序性來體現(xiàn)，要重點審查該行為的意志是否通過特定的程序并經過單位決策機關同意。單位意志是由單位的決定機構按照單位的決策程序而形成的意志。需要注意的是，在判斷某一個人的行為是否是單位自身的行為時，也不能僅僅根據該行為是否經過單位負責人的同意或單位集體的同意，盡管沒有經過單位負責人同意，但該行為符合單位業(yè)務活動的政策、規(guī)定或操作習慣時，也應將該行為視為單位自身的行為。

（二）如何對詐騙罪“非法占有目的”進行推定

詐騙犯罪作為目的犯，“以非法占有為目的”是其法定構成要件。對詐騙動機和目的的考察有助于判斷詐騙意志的主體問題，特別是對企圖通過借單位規(guī)避法律制裁的自然人來說，通過證據對“非法占有目的”進行推定更是重中之重。但對自然人主觀方面的查明是一個較難的問題，通常實踐中在認定行為人非法占有目的有無時，都根據主觀見于客觀的一般規(guī)定，不約而同采用了刑事推定的方法。

針對此類刑事案件，用客觀存在的事實要素推定自然人對其詐騙行為所持有的主觀態(tài)度，既是可行的，也是必要的。但推定方法產生的結論并不等同于客觀事實本身，還必須防止濫用。結合詐騙犯罪行為手段日趨隱蔽、情節(jié)日趨復雜的現(xiàn)況，筆者認為將推定方法運用于認定自然人的主觀意志時，應當在遵循高度蓋然性、基礎事實客觀、避免二次推定和允許反駁等原則的基礎上，結合意志的形成過程和實際行為進行綜合考量，特別指出的是要以“財物去向”作為基礎事實的推定方法。

在自然人利用單位名義進行詐騙犯罪中，相比于其他推定方法，以“財物去向”作為基礎事實來判斷自然人有無非法占有目的的思路，對司法實踐有兩點好處，具備較強的可行性。一是詐騙罪是目的犯，“財物去向”最為客觀和直接地反映了自然人的主觀意志，是任何詐騙犯罪不可或缺的要素。無論采用了何種手段，自然人作何種辯解，若自然人持有非法占有的主觀意志，必然沒有將騙取所得交給單位所有的誠意，進而會將詐騙所得占為已有。二是“財物去向”易于查明，且經查明的事實證據不易發(fā)生變動，具有其他事實不具備的客觀可靠性。本案中，余某在成立某教育發(fā)展有限公司之后，該公司又投資興辦了某民辦科技學校，法定代表人均為余某。民辦科技學校的所有開辦資金都是由余某提供，余某必然成為最直接的獨家受益者。在余某的操作下，助學金由省資助中心打到余某出資開辦的學校帳戶上，是余某利用學校名義騙取助學金進而個人占有這筆錢的必經階段，在余某的安排下這筆錢最終又從學校對公帳戶秘密轉入學校以其個人名字開設的帳戶，余某已經在著手完成對這筆錢的完全占有，其非法占有的目的窺見一斑。

三、有關量刑標準的立法完善及建議

最高檢司法解釋和立法機關法律解釋的陸續(xù)出臺展示了新情況、新變化、新問題在法律體系中的反映，最高檢《請示答復》中規(guī)定：司法實踐中此類案件較為復雜，應根據案件的具體情況分析處理，在定罪量刑標準的把握上也應有別于自然人實施的詐騙犯罪。全國人大常委會關于《刑法》第30條的解釋明確了在刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施危害社會行為的人要追究自然人的刑事責任，對量刑標準未作解釋。筆者認為有必要明確以下幾個問題：

一是司法實踐中在定罪量刑標準的把握上是否仍可以引用最高檢的司法解釋。全國人大常委會與最高檢的監(jiān)督關系決定了立法解釋的位階高于司法解釋，從《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》可見，全國人民代表大會常務委員會可以對最高檢的司法解釋是否合法進行審查，并有權要求其修改或廢止，也可以以作出法律解釋的形式解決司法解釋同法律規(guī)定相抵觸的問題。筆者認為，全國人大1981年6月10日通過的《關于加強法律解釋工作的決議》第2條和最高檢2006年4月18日通過的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第2條，授權最高檢有權進行司法解釋，司法解釋具有法律效力。全國人大常委會關于《刑法》第30條的解釋肯定了最高檢解釋中對自然人刑事責任的追究，雖未提及對量刑標準的把握，但也未作出不同解釋。司法解釋是從屬于法律的，其效力應適用于法律的整個施行期間。最高檢對這部分的解釋是為及時解決檢察工作中具體應用法律的問題而產生，并未與法律規(guī)定或立法解釋相抵觸，不影響最高檢的司法解釋中量刑標準適用的效力。

二是“有別于自然人實施的詐騙犯罪”的具體涵義有待進一步明確。隨著國家對中職教育投入的加大，非法套取國家助學金的新聞屢見報端。近年來，自然人披上單位的外衣詐騙公私財物已經成為常用手段。其數(shù)額往往動輒幾十萬、幾百萬甚至幾千萬元。就如余某這般短時間內就將巨額公共財產輕而易舉地轉到民辦學校帳戶，其犯罪性質更為嚴重。從刑法保護的法益看，采取這種方式詐騙的財物遠大于以個人名義詐騙的財物，更有必要對這種犯罪嚴厲打擊。最高檢《請示答復》指出在定罪量刑標準的把握上應有別于自然人實施的詐騙犯罪，有觀點認為“有別”的意思是對此類案件中行為人的處罰相對于自然人詐騙要輕，但在司法實踐中，自然人利用單位的身份進行詐騙所得通常會比以個人身份進行詐騙所得要多，造成的危害更大，如果必然適用在量刑標準上輕于自然人實施的詐騙犯罪，很可能會出現(xiàn)同一詐騙行為因主體身份的差別而導致判決結果存在差異甚至較大差異。筆者認為，《請求答復》中有別于自然人實施的詐騙犯罪中的“有別于”主要是針對量刑，量刑應當以事實為根據，以法律為準繩，根據犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。以單位形式實施的詐騙犯罪，法律規(guī)定對組織、策劃、直接實施犯罪行為的人應當按自然人犯罪依法追究刑事責任，量刑結果也應當在刑法規(guī)定的法定刑幅度內，與個案中被告人犯罪的社會危害性和人身危險性相適應，不必然比自然人直接實施的詐騙犯罪要輕。

三是“有別”的把握標準應細化?！墩埵敬饛汀分刑岢鰬鶕讣木唧w情況分析處理，但在實際操作中這個區(qū)別對待應如何把握？在量刑上是否可以跨越幾個幅度從而有別于自然人實施的詐騙犯罪，這些問題也應運而生。筆者認為應進一步明確量刑標準，使公訴人在行使量刑建議權和法官行使自由裁判權時能有明確的法律依據。建議最高檢與最高法共同商榷，聯(lián)合就量刑標準作出更明確的司法解釋。在司法實踐中，檢察解釋和審判解釋沒有效力高低之分，因為各自機關都適用本系統(tǒng)的解釋，而其他機關的解釋并不是本系統(tǒng)適用的法律依據，最終什么解釋在案件中起到決定作用，是由二者在訴訟中相互制約的關系決定的。由于法院的訴訟終局地位，決定了法院是判斷行為是否合法的最后機關，其解釋對個案具有最終效力。另一方面，最高檢的法律監(jiān)督權也體現(xiàn)在對最高法司法解釋和判決是否合法的監(jiān)督。所以，筆者認為，基于高檢、高法互相配合、監(jiān)督制約的關系，以單位名義進行詐騙的自然人定罪量刑標準的把握，由最高檢商請最高法聯(lián)合制定司法解釋是最好的方式。

*湖北省鐘祥市人民檢察院檢察長［431900］