文| 余盛興 凌希

美國(guó)“雙反”十大問題之二：“其他”稅率計(jì)算

文| 余盛興 凌希

Problems in anti-dumping and anti-subsides’s: calculating All-other Rate

在反傾銷和反補(bǔ)貼（以下簡(jiǎn)稱“雙反”）調(diào)查中，如果涉案產(chǎn)品的出口商數(shù)量特別多，從而使得調(diào)查機(jī)關(guān)不堪重負(fù)時(shí)，美國(guó)商務(wù)部（以下簡(jiǎn)稱商務(wù)部）可以通過抽樣的方法選取若干企業(yè)（商務(wù)部將它們稱為“強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)”）進(jìn)行調(diào)查，并逐一計(jì)算它們的傾銷或者補(bǔ)貼幅度。那么接下來的問題是，如何確定沒有被抽中企業(yè)的傾銷或補(bǔ)貼幅度呢？通常商務(wù)部根據(jù)強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的傾銷或補(bǔ)貼幅度的加權(quán)平均數(shù)確定它們的傾銷或補(bǔ)貼幅度，此即“其他”稅率(All-other Rate)。

主要問題

商務(wù)部在計(jì)算“其他”稅率時(shí)，主要存在以下問題：

1.不考慮零稅率和微幅傾銷或補(bǔ)貼幅度

根據(jù)美國(guó)1930年關(guān)稅法第735(c) (5)條，在反傾銷原審或復(fù)審程序中，未被抽中進(jìn)行強(qiáng)制應(yīng)訴的企業(yè)將獲得強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的加權(quán)平均稅率。但是，如果被抽中企業(yè)的稅率為零稅率或者其傾銷或補(bǔ)貼幅度為微幅（其中，反傾銷原審調(diào)查的微幅幅度為2%，復(fù)審程序中的微幅幅度為0.5%，而反補(bǔ)貼的微幅“門檻”為1%），則商務(wù)部在計(jì)算加權(quán)平均的“其他”稅率時(shí)不予考慮。這與各國(guó)貿(mào)易救濟(jì)法律大體一致，也符合世界貿(mào)易組織（WTO）協(xié)定。

但是，如果所有強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的稅率都是零或者微幅（即免予征收反傾銷稅或者反補(bǔ)貼稅），商務(wù)部如何計(jì)算“其他”稅率呢？在這種情況下，商務(wù)部經(jīng)常“自由發(fā)揮”：在對(duì)華蘋果汁反傾銷調(diào)查案中，商務(wù)部根據(jù)法院的裁定再審確定所有被強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的稅率為零，但卻裁定獲得單獨(dú)稅率的企業(yè)的傾銷幅度為14.88%（后來修改為3.83%）；在對(duì)華多層木地板反傾銷調(diào)查案中，商務(wù)部同樣迫于法院的壓力不得不將所有強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的稅率修改為零，但同時(shí)裁定單獨(dú)稅率為3.30%——總之，商務(wù)部想盡各種方法，目的就是“其他”稅率不得為零。

商務(wù)部這么做固然可以找到美國(guó)法律依據(jù)，但它顯然違背了公平與合理性原則。在針對(duì)中國(guó)進(jìn)口的活性炭反傾銷稅第3年度復(fù)審中，商務(wù)部裁定兩家強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的傾銷幅度為零，但卻認(rèn)定未被抽中企業(yè)的傾銷幅度與上一個(gè)復(fù)審年度一致。這顯然不公平，而且也違背了被抽中企業(yè)在相應(yīng)的復(fù)審期間具有代表性的基礎(chǔ)和前提。對(duì)此，我們代表美國(guó)奇思公司向美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院提起上訴，并獲得法院的支持。最終，商務(wù)部不得不同意將該公司的傾銷幅度也修改為零。但是，在個(gè)案中取得這樣的成果是不易的，而且也無法迫使商務(wù)部改變其基本方法。

2.不排除部分根據(jù)可獲得事實(shí)裁定的結(jié)果

在反傾銷或者反補(bǔ)貼調(diào)查或者復(fù)審中，如果有某家強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)不應(yīng)訴或者應(yīng)訴徹底失?。幢簧虅?wù)部依據(jù)不利的可獲得得事實(shí)確定其傾銷或補(bǔ)貼幅度），則商務(wù)部在計(jì)算“其他”稅率時(shí)同樣不考慮該結(jié)果。商務(wù)部這么做是美國(guó)法律的要求，而且也有一定的合理性（尤其是與零稅率或者微幅幅度相比）。

但是，在很多情況下，強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)并非不應(yīng)訴或者應(yīng)訴徹底失敗，而只是被商務(wù)部認(rèn)定部分不合作（例如，問卷答復(fù)和數(shù)據(jù)中部分?jǐn)?shù)據(jù)未通過核查，因此被商務(wù)部采用相對(duì)不利的信息和數(shù)據(jù)計(jì)算幅度），在這種情況下商務(wù)部往往就相關(guān)部分適用可獲得事實(shí)對(duì)該公司做出裁決，即部分采用可獲得事實(shí)（Partial Fact Available）。那么，在計(jì)算“其他”稅率時(shí)，商務(wù)部是否應(yīng)當(dāng)剔除此類強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的稅率，或者至少應(yīng)當(dāng)部分剔除或調(diào)整這種不利的結(jié)果呢？答案是否定的。根據(jù)美國(guó)法律，只有當(dāng)裁定的結(jié)果完全根據(jù)可獲得事實(shí)時(shí)，商務(wù)部才不考慮其結(jié)果。換言之，如果只是部分采用可獲得事實(shí)，則商務(wù)部仍然會(huì)采用其結(jié)果，作為計(jì)算“其他”稅率的依據(jù)。

商務(wù)部這么做顯然不合理，因?yàn)樗聦?shí)上導(dǎo)致某個(gè)強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)部分不合作的不利后果同樣被轉(zhuǎn)移到未被抽中企業(yè)身上，從而造成不公平。對(duì)于該問題，日本鋼鐵企業(yè)10度年前就已經(jīng)向WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)投訴，而WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)也裁定美國(guó)反傾銷法律違反了WTO規(guī)則。然而，美國(guó)政府以國(guó)會(huì)修法涉及復(fù)雜而漫長(zhǎng)的構(gòu)成為由一再拖延，至今沒有修改相關(guān)法律。

3.簡(jiǎn)單平均而非加權(quán)平均

根據(jù)美國(guó)法律，“其他”稅率應(yīng)為強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的傾銷幅度或者補(bǔ)貼幅度（剔除零稅率、微幅或者完全根據(jù)可獲得事實(shí)裁定的稅率）的加權(quán)平均（Weighted Average）數(shù)。但是，近年來，商務(wù)部認(rèn)為，在只有兩家強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的情況下，如果計(jì)算加權(quán)平均數(shù)可能導(dǎo)致泄露強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的商業(yè)秘密為由，拒絕以加權(quán)平均的方法計(jì)算“其他”稅率，而是采取簡(jiǎn)單平均(Simple Average)的方法。

很顯然，商務(wù)部采用簡(jiǎn)單平均的方法違反了美國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)也與WTO規(guī)則不符。商務(wù)部以采用加權(quán)平均方法可能使得一家強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)可以推算另一家強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的銷售數(shù)據(jù)為由拒絕執(zhí)行美國(guó)法律強(qiáng)制性規(guī)定，這顯然是不合理的。筆者認(rèn)為，可能導(dǎo)致泄密不能成為商務(wù)部拒絕遵守美國(guó)法律、遵守WTO規(guī)則的借口。進(jìn)而言之，所有可能的泄密都是因?yàn)樯虅?wù)部抽樣限制數(shù)量（很多情況下只抽取2家強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)）而導(dǎo)致的，如果有任何不利后果，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。

4.完全根據(jù)可獲得事實(shí)裁定中國(guó)普遍稅率

對(duì)于中國(guó)、越南等“非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家”來說，并不是每一個(gè)非強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)都能獲得“其他”稅率。實(shí)際上，商務(wù)部采用較為嚴(yán)格而且審查日趨嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格審查和控制享受“其他”稅率的企業(yè)名單。其目的只有一個(gè)：對(duì)它們裁定一個(gè)更高的“中國(guó)普遍稅率”，將更多的中國(guó)企業(yè)阻擋在美國(guó)市場(chǎng)之外。

相比較而言，商務(wù)部在計(jì)算中國(guó)普遍稅率時(shí)更為隨意，有時(shí)甚至帶著明顯的惡意。一個(gè)明顯的例子是，商務(wù)部完全根據(jù)可獲得事實(shí)（通常情況下是不利的事實(shí)）推算中國(guó)普遍稅率，其后果可想而知。

不利后果及應(yīng)對(duì)策略

商務(wù)部“其他”稅率的計(jì)算方法對(duì)包括中國(guó)企業(yè)在內(nèi)的應(yīng)訴企業(yè)和美國(guó)進(jìn)口商都造成不利影響。概括起來，包括：

1.未被抽中的企業(yè)可能無法享受強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)勝利的果實(shí)

筆者無意質(zhì)疑商務(wù)部在計(jì)算“其他”稅率時(shí)排除零稅率、微幅和根據(jù)可獲得事實(shí)計(jì)算的結(jié)果。但是，在所有強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的結(jié)果都是零稅率或者傾銷或補(bǔ)貼幅度均為微幅的情況下，它們卻無法享受這種結(jié)果——盡管它們?cè)诟鞣矫娴臈l件（包括價(jià)格、成本）都與強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)類似，這種結(jié)果顯然是不公平的。

必須明確，非強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)是合作的，而商務(wù)部選取若干企業(yè)作為強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)并不是其他企業(yè)不愿意出力，而其唯一的原因在于因?yàn)樯虅?wù)部“資源有限”。在這種情況下，商務(wù)部拒絕采用作為樣本企業(yè)的結(jié)果（至少它們一定程度上代表了其他企業(yè)），剝奪了它們公平接受審查和獲得代表人的結(jié)果的機(jī)會(huì)。

2.強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)不合作可能牽連其他企業(yè)

首先，在強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)配合調(diào)查的情況下，商務(wù)部可能因?yàn)楦鞣N原因裁定它們?cè)谀承┓矫鏇]有提供足夠的信息或者沒有全力合作（從公司和律師的角度來說，在“雙反”程序中百分之百滿足調(diào)查當(dāng)局的要求是非常困難的），則商務(wù)部可以對(duì)相應(yīng)的部分做出不利推定。如上文所提出的，商務(wù)部在計(jì)算“其他”稅率時(shí)，不考慮部分適用可獲得事實(shí)的部分，這意味著未被強(qiáng)制調(diào)查而獲得“其他”稅率的企業(yè)不得不承擔(dān)強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)部分不合作（不管是主觀原因還是客觀因素）的不利后果。盡管WTO早已裁定美國(guó)在這方面的法律和實(shí)踐違反WTO規(guī)則，但美國(guó)一直拒絕修改。

當(dāng)所有強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)都不合作或者被商務(wù)部認(rèn)定為不合作的情況下，應(yīng)訴或者不管是否應(yīng)訴但按照法律與實(shí)踐應(yīng)當(dāng)獲得“其他”稅率的企業(yè)的稅率如何確定？在多數(shù)情況下，商務(wù)部都對(duì)它們確定懲罰性結(jié)果。這同樣是不合理的，也有違WTO規(guī)則。

3.“其他”稅率結(jié)果可能受到扭曲

如上文所指出的，一方面商務(wù)部在選取強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)時(shí)最小數(shù)量（不超過3家，通常為2家），但另一方面又以此為由拒絕采用加權(quán)平均辦法計(jì)算“其他”稅率。這明顯違反了美國(guó)法律。顯然，采用簡(jiǎn)單平均的方法會(huì)導(dǎo)致某些情況下“其他”稅率的結(jié)果不公平（見上表）。

綜上，商務(wù)部在反傾銷或反補(bǔ)貼調(diào)查中計(jì)算“其他”稅率時(shí)不僅無視WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的裁決和修改建議，同時(shí)拒絕按照美國(guó)法律的明確要求進(jìn)行計(jì)算，而且在個(gè)案操作中采用各種技術(shù)手段，從而實(shí)現(xiàn)在部分案件中操縱結(jié)果，尤其是大量應(yīng)訴但未被選定為強(qiáng)制調(diào)查企業(yè)的稅率。

“其他”稅率問題由來已久，過去包括日本在內(nèi)的美國(guó)“雙反”調(diào)查的主要受害國(guó)通過各種途徑據(jù)理力爭(zhēng)，但都沒有有效促使商務(wù)部改弦易轍。同樣，“其他”稅率問題也不時(shí)成為WTO針對(duì)美國(guó)貿(mào)易政策審議、中美雙邊磋商和WTO規(guī)則談判的議題，但施加的壓力都不足以促使美國(guó)修改法律或者商務(wù)部修正方法。對(duì)此，筆者認(rèn)為，有實(shí)力、有一定社會(huì)責(zé)任的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中據(jù)理力爭(zhēng)，并毫不猶豫地將商務(wù)部訴至美國(guó)法院。另一方面，鑒于此類問題的普遍性和對(duì)中國(guó)應(yīng)訴企業(yè)帶來的不利影響，我國(guó)政府也應(yīng)當(dāng)積極考慮采取行動(dòng)，包括將美國(guó)政府訴至WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。

（作者單位：海華永泰律師事務(wù)所）

編輯｜趙麗芳 lifang.zhao@wtoguide.net