張志銘+徐媛媛

摘要：法治作為一種全球性意識形態(tài)，是迄今為止人類社會所能找尋到的最優(yōu)的治國理政方式。選擇法治，就意味著主張規(guī)則之治、法律主治、良法之治，并認(rèn)可法治是善治的價值符號。中國在邁向法治的道路上，經(jīng)歷了分歧、確認(rèn)、追仿、彷徨等不同階段，法治建設(shè)的徘徊反復(fù)歸因于法治主義立場的搖擺模糊。法治評估是法治實(shí)踐的最新形態(tài)，簡約而堅(jiān)定的法治主義立場是法治理論與實(shí)踐有效對接的橋梁。建構(gòu)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，任重而道遠(yuǎn)，關(guān)鍵在于法治理論的踐行。

關(guān)鍵詞：法治；法治主義；法治理論；法治立場；法治評估

中圖分類號：D920.0文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-0751（2014）12-0011-07

在人類的政治法律生活中，法治是一個經(jīng)典概念，也無疑是轉(zhuǎn)型中國的高頻詞匯之一。法治主義則是一種信念，指在國家和社會生活中力倡法治化治理的觀念表達(dá)與行動實(shí)踐。從曠日持久的“人治”與“法治”之辯①、“刀治”與“水治”之爭②，到1999年“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”入憲，法治被確立為治國理政的基本方略和根本原則。2002年，中央提出了“社會主義法治理念”③，頗具中國特色的表述蘊(yùn)含著對特殊國情的關(guān)照。但時至今日，中國依舊在邁向法治的道路上蹣跚前行，民眾對“關(guān)系”的依賴遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對法律的信任。處于轉(zhuǎn)型時期的中國究竟該以壯士斷腕的決絕，還是以中庸妥協(xié)的溫和去建設(shè)法治體系和法治國家，儼然成為一個艱難的選擇。

近現(xiàn)代意義的法治之于中國，實(shí)屬舶來品。我國的政制中雖曾存在“法治主義”的基因，但其與現(xiàn)代意義上的法治相去甚遠(yuǎn)。盡管這些年我們努力學(xué)習(xí)西方的法治理論和制度設(shè)計(jì)，甚至連司法人員的著裝和用具、法庭擺設(shè)和建筑格局等都不遺余力地仿效，但法治目標(biāo)似乎仍遙不可及。法治的圖景宏大美好，現(xiàn)實(shí)卻總是差強(qiáng)人意，在應(yīng)然與實(shí)然之間，中國社會時刻都在演繹著法治的悲喜劇。當(dāng)“法治”一詞被意識形態(tài)的大幕所遮蔽，被不分場合地頻繁濫用，被過多的政治意愿和社會情緒所裹挾時，其自身的面貌也愈發(fā)變得模糊不清，投射到現(xiàn)實(shí)社會中的表現(xiàn)則是法治立場搖擺不定，法治建設(shè)徘徊反復(fù)。正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)界對法治問題的討論一直高溫不減，呈現(xiàn)出熱鬧繁榮的景象。④似是而非、低端重復(fù)的喧囂和標(biāo)語式的吶喊并無益處，發(fā)現(xiàn)并直面法治建設(shè)中的真問題才是關(guān)鍵。本文的旨趣是，梳理文本、關(guān)照現(xiàn)實(shí)，讓目光在法治文本與法治實(shí)踐之間顧盼流轉(zhuǎn)，與文本對話，與實(shí)踐勾連，以開放、容忍的態(tài)度尋求轉(zhuǎn)型中國法治立場上的共識，反思作為法治實(shí)踐最新形態(tài)的法治評估中的問題，以期對建構(gòu)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家有所裨益。

一、法治主義：文本梳理

正名法治的價值與定義法治的內(nèi)涵，二者之間的關(guān)系或并列或承繼，構(gòu)成了當(dāng)今中國法治認(rèn)知的一個歷史而邏輯的階段。⑤今天，“什么是法治”依然會被追問不休，不同的時空語境令其展現(xiàn)出普洛透斯似的面貌，但幾乎已沒有人會公然反對法治?！皩Ψㄖ蔚囊恢轮С质且豁?xiàng)前所未有的成就。沒有任何其他單一的政治理想曾經(jīng)獲得全球性認(rèn)可”，“法治被反復(fù)提及這一單純的事實(shí)就是強(qiáng)有力的證據(jù)，說明遵循法治是全世界范圍內(nèi)政府正統(tǒng)性的公認(rèn)標(biāo)尺”。⑥

作為一項(xiàng)歷史成就，有關(guān)法治的論述可以追溯到古希臘時期。但需注意的是，“在以‘黑暗時代著稱的500年里，希臘思想對西方而言幾乎完全迷失，直到中世紀(jì)盛期宗教神學(xué)家才重新發(fā)現(xiàn)它并賦予它以新的生命”⑦。亞里士多德曾言“法治優(yōu)于一人之治”⑧，法律不會朝令夕改，其集合了眾人的智慧，是不受欲望影響的理智，可以在統(tǒng)治中免除任意和不確定。但亞氏所言法治主要基于美德，其與現(xiàn)代法治有所分殊。⑨著名的亞里士多德“法治公式”⑩包含兩重意思：“已成立的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律?！绷挤ㄖ魏推毡榉?，勾勒出了法治的形式要件，但對何謂良法，如何保證普遍服從，則言猶未明。

近現(xiàn)代意義的法治是西方資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，它體現(xiàn)了神學(xué)世界觀向法學(xué)世界觀的轉(zhuǎn)變。當(dāng)中世紀(jì)的神學(xué)面紗漸被揭開，相伴而來的是信仰的缺失、共識的消弭，政治統(tǒng)治的正當(dāng)性亦面臨危機(jī)。眾所周知，法治主義與自然法思想淵源深厚，而自然法學(xué)說在西方可謂經(jīng)久不衰，因此，主張平等、自由、公平的法治主義順理成章地取代了上帝，擔(dān)當(dāng)起凝聚社會共識、底線共識的角色。在這一過程中，人們逐漸開始學(xué)會借助以個人權(quán)利為基礎(chǔ)的法律體系和以社會規(guī)則自治為基礎(chǔ)的法治體系來統(tǒng)籌規(guī)劃生活。英國啟蒙思想家洛克就認(rèn)為立法權(quán)是國家的最高權(quán)力，“誰握有國家的立法權(quán)或最高權(quán)力，誰就應(yīng)該以既定的、向全國人民公布周知的、經(jīng)常有效的法律，而不是以臨時的命令來實(shí)行統(tǒng)治；應(yīng)該由公正無私的法官根據(jù)這些法律來裁判糾紛”。依法律進(jìn)行統(tǒng)治，公眾的意志是法律的唯一源泉，只有得到被統(tǒng)治者同意的統(tǒng)治才具有正當(dāng)性，這構(gòu)成了洛克的法治理論。

19世紀(jì)的英國法學(xué)家戴雪（A.V.Dicey）通常被視為近代西方法治理論的奠基人，其對法治問題的闡述一直被奉為經(jīng)典。他對比了英國與瑞士、法國、比利時的政治法律制度，認(rèn)為法治是英國憲政的一個重要而顯著的特征，并提出了著名的法治三原則，即法律權(quán)威至上，否定專制特權(quán)；法律面前人人平等，上至國王、下至百姓都要守法；個人權(quán)利是憲法和憲政的來源。當(dāng)代著名法理學(xué)家杰里米·沃爾德倫（Jeremy Waldron）亦對此表示認(rèn)同。他通過案例分析，論證了警察是沒有特權(quán)的，警察權(quán)應(yīng)該法定，制約警察權(quán)的法律和警察的權(quán)限應(yīng)具有公開性，只有如此，公民才能對自己和他人的行為有合理的預(yù)期。推而廣之，警察之外的其他官員、政客等也都應(yīng)遵守法律，任何人均應(yīng)受法律的制約。法治就是法律的統(tǒng)治，而不是由特定的人來統(tǒng)治。可見，無論是從英國的議會民主政治還是從警察權(quán)的視角，法律至上、法律面前人人平等都是法治主義的重要意蘊(yùn)。

如果揚(yáng)棄上述探尋法治的單一維度，轉(zhuǎn)而從時間與空間的角度，將法治置于歷史、社會和政治語境下進(jìn)行多面分析，則會發(fā)現(xiàn)法治主義更為豐富的內(nèi)容。美國學(xué)者塔瑪納哈（Brain Z.Tamanaha）基于此提出了貫穿法治傳統(tǒng)始終的三個主題：政府受法律限制，形式合法性，以及法律之治而不是人的統(tǒng)治。關(guān)于政府受法律限制，可以理解為權(quán)力法定，公權(quán)力應(yīng)遵循“法無授權(quán)即禁止”的原則。關(guān)于形式合法性，指的是法治之下的法律應(yīng)具備公布、面向未來、普遍性、平等適用和確定性等品質(zhì)。法律之治而不是人的統(tǒng)治，這是通過與人治的對比來闡釋法律，其建立在對他人的擔(dān)憂與不信任的基礎(chǔ)上。塔瑪納哈將法治區(qū)分為形式法治與實(shí)質(zhì)法治：形式法治是把法治作為一種秩序類型來述說，關(guān)注的是法的普遍性、至上性；實(shí)質(zhì)法治則關(guān)涉形式背后的特定價值選擇。二者并不是截然對立的，形式法治蘊(yùn)含了實(shí)質(zhì)法治，實(shí)質(zhì)法治須以形式法治為載體。對形式法治的最好詮釋或許是富勒所論及的法律的內(nèi)在道德，即法治八原則：一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無內(nèi)在矛盾、可循性、穩(wěn)定性、官方行為與法律相一致。法律是制度性事實(shí)，以法律為前提的法治當(dāng)然不可能價值無涉。運(yùn)用穩(wěn)定的、明確的、可預(yù)期的法律進(jìn)行社會治理，是為了實(shí)現(xiàn)公平、正義、自由等一系列人類追求的美好價值?！胺ㄖ频母拍罴兇馐欠傻模ㄖ螀s不僅是法律的，而且還是政治的、社會的和文化的?！狈ㄖ尾粌H彰顯了形式理性，而且從來都是有價值承載的，其目的價值是尊重和保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)對“善”的追求。

中國作為后發(fā)現(xiàn)代化國家，其近現(xiàn)代法治并非內(nèi)在地自然生成。從新中國成立到黨的十一屆三中全會召開，法律與政治高度契合，當(dāng)時強(qiáng)調(diào)法律具有階級性，是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。1978年以后，為捋順個人權(quán)威與法律權(quán)威的關(guān)系、黨與國家的關(guān)系，法律在社會生活中的作用被不斷重視和強(qiáng)化，鄧小平提出要“認(rèn)真建立社會主義的民主制度和社會主義法制”。對法制的解讀除了靜態(tài)意義的法律和法律制度之外，還有從動態(tài)意義上著眼于法制的實(shí)現(xiàn)過程和實(shí)現(xiàn)狀態(tài)的，即“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。但這十六個字還未能涵攝現(xiàn)代法治的精神或理念，其中的“法”是“良法”還是“惡法”，如何才能保證“依法”，“依法”的程度如何，都是“法制”沒有清晰回答、也不易回答的。因此，“法治國家”的提出實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，即法治不僅是一個量的概念，意味著通過法律和法律制度實(shí)現(xiàn)國家和社會生活的有序化，其更有質(zhì)的內(nèi)涵，在其工具價值的背后是對人類尊嚴(yán)和自由的維護(hù)，是對人類未來的終極意義上的價值關(guān)懷。在此背景下，學(xué)者們紛紛撰文，圍繞法治與民主政治的關(guān)系、法治與市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系等問題進(jìn)行了豐富論證，主張落實(shí)依法治國的方略。在推進(jìn)法治的過程中，法治的理念被總結(jié)為四個方面：法律的權(quán)威性是法治賴以實(shí)現(xiàn)的根本保障；限制公權(quán)力是法治的基本精神；公正是法治最普遍的價值表述；尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治的價值實(shí)質(zhì)。在操作層面，法治的原則被概括為八項(xiàng)，包括法律必須具有一般性、公開性、不溯及既往性、穩(wěn)定性、明確性、統(tǒng)一性以及司法審判獨(dú)立、訴訟應(yīng)當(dāng)合理易行。

可以說，法治是廣泛時空范圍內(nèi)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與邏輯理性的結(jié)合，其作為治國理念和治國方略的正當(dāng)性毋庸置疑。法治就意味著一種“善”，人人向往之，但在善為何物的信念上，卻存在分歧。法治是一個復(fù)合性、多義性的概念，是善治的價值符號，盡管學(xué)界對其內(nèi)涵的表述不盡相同，但在法治理論中始終存在一以貫之的主題、原則和理念，這構(gòu)成了法治主義的核心內(nèi)容，如法律至上、法律的統(tǒng)治、法律面前人人平等、限制權(quán)力、法治應(yīng)具有形式理性、良法之治，等等。這些要素為我們達(dá)成法治立場上的共識夯實(shí)了基礎(chǔ)。中國可以有自己的法治樣態(tài)，但不能違背法治主義的底線要求。這提示我們在對法治進(jìn)行言說和實(shí)踐的時候，一定要注意“詞與物”的統(tǒng)一與分離，不要只關(guān)注語詞而丟失了內(nèi)容。

二、法治主義：立場選擇

上述法治主義的內(nèi)容顯然是以西方法治理論為底板的，其在應(yīng)對轉(zhuǎn)型中國貧富差距擴(kuò)大、腐敗現(xiàn)象高發(fā)、核心價值觀缺失等一系列復(fù)雜難題時，似乎力不從心。但若一味拿“中國特色”或“特殊國情”說事，也只會消解法治，最終使社會走向非理性和無序，公平正義無法彰顯。被時空壓縮了的中國法治，選擇的不是自然演進(jìn)而是自上向下的政府推進(jìn)型道路。社會中法治的傳統(tǒng)和精神貧乏，法治主義要落地生根，就必須將法治規(guī)律與中國國情相結(jié)合。

繼“社會主義法治理念”提出后，“中國”與“西方國家”在空間維度上的對立，使法治主義立場鮮明地區(qū)分為國情主義法治觀和普世主義法治觀。與普世主義法治觀對應(yīng)的是多黨政治的背景、三權(quán)分立的權(quán)力架構(gòu)、司法中心地位等西方的理論和實(shí)踐，而中國的根本政治制度是人民代表大會制度，中國的政黨制度是共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度，司法機(jī)關(guān)只是國家政制架構(gòu)中有機(jī)統(tǒng)一的組成部分，不存在分權(quán)制衡意義上的角色擔(dān)當(dāng)。如此巨大的反差，催生了國情主義法治觀的形成，其“在立場和方法上特別專注于對中國當(dāng)下的政制架構(gòu)、社會狀況的強(qiáng)調(diào)，以及它們對法律和司法‘中心地位的減損作用和擠出效應(yīng)”。對任何對象的刻畫都離不開清晰的時空坐標(biāo)，法治主義受制于每一種社會獨(dú)特的歷史、政治語境，因而不會存在在所有國家、所有場景都可復(fù)制的法治模式，也才會有所謂普世主義法治觀和國情主義法治觀之爭。對于當(dāng)下中國的法治建設(shè)，重要的不是兩種法治觀之間你死我活、誰更正確的名分之爭，而應(yīng)是在尋求共識基礎(chǔ)上的互相借鑒與融合。畢竟，“非此即彼”的認(rèn)知思路本身就帶有獨(dú)斷性，“既此且彼”的認(rèn)知路徑才更具理性。法治既然已成為全球化的意識形態(tài)，中國當(dāng)然也不能自說自話?！吧鐣髁x法治理念”作為法治或法治理念的下位概念，必須分享法治概念的基本內(nèi)涵，必須承認(rèn)在法治概念認(rèn)識上的可通約性，不能因中國特色而顛覆法治的普適性。我們在向法治理念中引入中國元素時應(yīng)慎思是否會突破法治的底線。面對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)，中國法治之路需要簡約而堅(jiān)定的法治主義立場。在中國特色社會主義法律體系已初步完備的情況下，所謂簡約而堅(jiān)定的法治主義立場就是強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法辦事。

堅(jiān)持依法辦事意味著規(guī)則之治。規(guī)則之治與人治相對立，與無政府主義相對立。規(guī)則為行為提供預(yù)期，使人們可以合理地安排自己的生活。對于理性社會而言，規(guī)則包括但不限于法律（規(guī)則），道德、紀(jì)律、宗教規(guī)范及黨內(nèi)法規(guī)等也屬其中。法律規(guī)則雖不如概念法學(xué)中所描述的那般完美無缺、圓滿自足，但其缺陷并不能構(gòu)成拒絕適用法律的特權(quán)。日益完備的法律體系是法治體系、法治國家無限接近，卻又無法一勞永逸地實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，其既是一個終點(diǎn)，更是一個起點(diǎn)，法秩序生成意義上所需的那種法律體系建設(shè)，遠(yuǎn)沒有結(jié)束。然而對于公平正義的彰顯尚不充分的今日中國，對于深陷錯綜關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的中國人，堅(jiān)持法律規(guī)則應(yīng)是排在第一位序的。對其他“活的法律”的過多承認(rèn)或考量，容易使本就脆弱的法律權(quán)威雪上加霜，使法律規(guī)則陷入名存實(shí)亡的危險境地。上訪—截訪—息訪—纏訪的社會亂象恰恰說明了在利益多元的高風(fēng)險社會，只有選擇規(guī)則之治，區(qū)分利益訴求與權(quán)利訴求，而不是無原則地自我退讓，才能真正有效化解高發(fā)頻發(fā)的社會矛盾沖突。

堅(jiān)持依法辦事還意味著法律至上，權(quán)力應(yīng)受到法律的規(guī)制，或者說用法律約束權(quán)力行使中的恣意妄為，讓私人領(lǐng)域成為“風(fēng)能進(jìn)、雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”的“城堡”?！岸阖堌垺薄搬烎~執(zhí)法”等事件，暴露的是公權(quán)力的張牙舞爪；透過“陜西黃碟”案、“孫志剛”案等案件，看到的是公權(quán)力的“不走尋常路”；而把“公共場所”擴(kuò)張解釋為包括信息網(wǎng)絡(luò)，更顯示出公權(quán)力的勃勃野心。法律為權(quán)力劃定了界限，政黨和政府均應(yīng)在法律之下活動。西方的民主政治標(biāo)準(zhǔn)規(guī)矩不了中國的法治方圓，在中國的法治道路上，黨的領(lǐng)導(dǎo)無疑是顯著特征，我們不應(yīng)因循國外而將黨與法治對立。中國共產(chǎn)黨作為中國唯一的執(zhí)政黨，其必然直接或間接地涉及國家和社會治理。執(zhí)政黨依法執(zhí)政需要處理好黨內(nèi)法規(guī)與憲法、法律的銜接問題。將游離于法律體系之外的黨內(nèi)法規(guī)、軍事法規(guī)、應(yīng)急預(yù)案等納入憲法和法律之下，與憲法和法律實(shí)現(xiàn)無縫對接，這是建設(shè)法治中國的要求。對于政府而言，依法辦事即依法行政，首先是依憲行政。只有使任何違憲的政府行為都可以通過司法救濟(jì)、司法審查等途徑予以糾正，才能保障每個公民的尊嚴(yán)、社會的正義以及制度的穩(wěn)定。2004年，全國人大常委會在其法制工作委員會下正式設(shè)立了法規(guī)備案審查室，這看似邁出了建立違憲審查機(jī)制的第一步，但至今似乎未見顯著成效。憲法不能進(jìn)入司法裁判，反映了社會治理與保障公民權(quán)利背后的尷尬和痼疾。健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度，完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，需要在可操作性層面進(jìn)行深入思考。

堅(jiān)持依法辦事，需要最大限度地發(fā)揮司法在國家和社會治理中的作用。盡管中國的司法機(jī)關(guān)包括審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，但在論及司法問題時人們往往將目光聚焦在法院上。狹義的司法指的是法院裁判，仲裁、調(diào)解等訴訟外糾紛解決方式的有效運(yùn)行是以法院裁判為基石和底線的。從某種意義上說，法治的主戰(zhàn)場從來都是司法，法治社會關(guān)于糾紛解決的一錘定音（the Last Word）功能是由法院承擔(dān)的。是否依法辦事應(yīng)由法院作判斷，前提是法院獨(dú)立行使審判權(quán)且司法具有權(quán)威。只有獨(dú)立，才能公正，因?yàn)闄?quán)威，所以公正，這樣的邏輯要在中國推演顯得異常艱難。從“大蓋帽兩頭翹，吃了原告吃被告”到“打官司就是打關(guān)系”，諸如此類的表述反映了民眾對司法的不信任已根深蒂固，人們對法官亦帶有腐敗推定的成見?！案瘮〉乃痉ㄘM能獨(dú)立”“不獨(dú)立已然如此，獨(dú)立豈非更加腐敗”等質(zhì)疑的聲音不絕于耳，獨(dú)立審判似乎異變成了司法公正的障礙。在中國復(fù)雜的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，司法明顯身微力薄，法院的人、財(cái)、物等受制于同級黨政，案件管轄的范圍取決于行政區(qū)劃，案件審理者與決定者相分離，案件裁判者甚至成了“社會活動家”。失去了中立性、被動性等特性的司法，自然無法勝任行使終局判斷權(quán)的角色擔(dān)當(dāng)。

法治就是法律家之治。法律職業(yè)者，尤其是法官群體在社會依法治理中享有重要的地位，發(fā)揮著特別重要的作用。法官作為利益爭端、是非曲直、生殺予奪等事項(xiàng)的決斷者，應(yīng)該具備諸多優(yōu)秀的品質(zhì)，包括“自我克制、自我約束（認(rèn)可法律和先例等的權(quán)威），精通法律理論，具有邏輯分析的能力，有正義感，明察時事，能清晰易懂地進(jìn)行書面表達(dá)，熟知常識，開放地對待同事的觀點(diǎn)，充滿智慧，堅(jiān)持公平，就事論事，勤勉努力，深謀遠(yuǎn)慮，謙遜謹(jǐn)慎，善于妥協(xié)，相信理性以及直率真誠”。也許極少有法官能同時擁有上述品質(zhì)，但可以肯定的是，法官的職業(yè)素養(yǎng)與能力越高，司法公信力、司法權(quán)威就越有保障。

當(dāng)社會深信“黑頭（法律）不如紅頭（文件），紅頭不如筆頭（批示），筆頭不如口頭（命令）”時，司法就陷入了法外博弈以及人為區(qū)分法律效果、社會效果的怪圈。當(dāng)法官只是科層制體制下的普通公務(wù)員、司法流水線上的“農(nóng)民工”時，當(dāng)法院只是地方的法院，地方保護(hù)主義橫行時，當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)干部的干預(yù)、老百姓的說法、媒體輿情等都能左右司法時，司法裁判的結(jié)果就失去了可預(yù)期性和確定性，司法就無法擺脫“腐敗”“無能”的詰責(zé)。司法的專業(yè)品質(zhì)無從保證，司法公正就只能淪為鏡花水月。改變中國司法孱弱的現(xiàn)狀，需要徹底去行政化、去地方化的法院，需要人品可靠、技藝嫻熟、恪守職業(yè)倫理并信仰法律的法官，還需要專業(yè)化、職業(yè)化和同質(zhì)化的法律職業(yè)共同體。設(shè)立巡回法庭和跨行政區(qū)劃的法院，實(shí)行辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制和錯案責(zé)任倒查問責(zé)制等一系列新的改革舉措，正是對中國司法現(xiàn)狀的有力回應(yīng)。

在模仿、移植、復(fù)制和借鑒西方法律制度三十余年后，面對依然有法而無治的現(xiàn)象，面對規(guī)則與實(shí)踐的斷裂，中國需要的是“多談些問題，少談些主義”，以包容、開放的態(tài)度，最大限度地凝聚共識，形成簡約而堅(jiān)定的法治主義立場，將相對論證充分的法治理論與深陷無序困窘的法治實(shí)踐進(jìn)行有效對接。

三、法治主義：實(shí)踐反思

建構(gòu)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，任重而道遠(yuǎn)，關(guān)鍵在于法治理論的踐行。近年來，中國北京、上海、江蘇、浙江等發(fā)達(dá)地區(qū)進(jìn)行的法治評估，內(nèi)嵌于地方政府的法治建設(shè)工作之中，與其說是對各地法治建設(shè)水平的衡量，不如說是中國現(xiàn)實(shí)的法治實(shí)踐樣本?？梢哉f，法治評估是法治實(shí)踐的最新形態(tài)，用指標(biāo)化或指數(shù)化的方法衡量一國（地區(qū)）的法治水平已經(jīng)成了一種趨勢。然而，當(dāng)下中國的法治評估囿于理論上普世主義法治觀與國情主義法治觀的針鋒相對，以及現(xiàn)實(shí)中法治主義立場上的迷離徜仿，仍處在探索和試錯的階段。

“在國際社會，為了準(zhǔn)確對比各國法治發(fā)展?fàn)顩r，通過一定的指標(biāo)設(shè)置和指數(shù)推算對被考察國的法治發(fā)展水平進(jìn)行賦值評估成為分析和評價一國投資水平和制度狀況的重要工具?！笔澜缯x工程（the World Justice Project，簡稱WJP）公布的2014年全球法治指數(shù)報(bào)告中，中國整體排名第76，在“限制政府權(quán)力”方面排名第92，在“杜絕腐敗”方面排名第49，在“政府公開”方面排名第74，在“基本權(quán)利”方面排名第96，在“秩序與安全”方面排名第29，在“監(jiān)管執(zhí)法”方面排名第78，在“民事司法”方面排名第79，在“刑事司法”方面排名第51。WJP的指標(biāo)顯然是對西方法治政府體制的提煉，是西方憲政體制的縮寫。在面對不同民族國家的歷史文化、政治制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平時，是否存在普遍適用的評估標(biāo)準(zhǔn)，一國的評估實(shí)踐與別國是否具有可比性，都是見仁見智的。

中國早已打破了與世界“老死不相往來”的隔絕狀態(tài)，也不是全球化之下的一座“孤島”。中國的法治評估需要有國際化視野，更要有本土化關(guān)懷。建立一套法治指數(shù)的意義主要表現(xiàn)在三個方面，“一是對不同社會體制和文化進(jìn)行比較分析，二是為改造權(quán)力結(jié)構(gòu)提供更清晰的藍(lán)圖，三是使法制建設(shè)的具體舉措和績效的評價趨于統(tǒng)一化”?！坝嗪挤ㄖ沃笖?shù)”被看作中國法治的試驗(yàn)田。其評估主體除公眾參與滿意度調(diào)查外，均由內(nèi)部組（構(gòu)成人員是機(jī)關(guān)職能部門中的公務(wù)員）、外部組（構(gòu)成人員是企業(yè)家、記者、教師等非政府工作人員）和專家組（主要是權(quán)威法學(xué)專家）共同組成。此種創(chuàng)新評估模式雖然是由專家主導(dǎo)，政府支持，且引入了“利益相關(guān)者”共同參與，克服了完全由政府自己評自己的嫌疑，但仍因官方色彩偏重，專家由政府出資聘請且部分專家并未全程參與等因素，而導(dǎo)致其中立性、準(zhǔn)確性似存瑕疵。也正因評估主體與政府之間有千絲萬縷的聯(lián)系，使人產(chǎn)生了某些合理的隱憂，如數(shù)據(jù)會因受制于部門利益而失去真實(shí)性，法治評估可能異化為“法治GDP”或者“法治政績工程”，等等。法治評估是定性分析與定量分析的結(jié)合，法治指標(biāo)的設(shè)計(jì)是建立在厘清法治基本內(nèi)涵的基礎(chǔ)上的。余杭法治評估選取了9個方面的指標(biāo)來展現(xiàn)法治面相，即黨委依法執(zhí)政、政府依法行政、司法公平正義、權(quán)利依法保障、市場規(guī)范有序、監(jiān)督體系健全、民主政治完善、全民素質(zhì)提升和社會平安和諧。整個評估體系層層分解，包括總指標(biāo)、區(qū)級機(jī)關(guān)指標(biāo)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道指標(biāo)和農(nóng)村社區(qū)指標(biāo)，360度、全方位進(jìn)行法治量化。但是，如此豐富細(xì)致、面面俱到的指標(biāo)系統(tǒng)設(shè)計(jì)，反而凸顯了對法治內(nèi)涵的過度泛化解讀，模糊了法治評估的焦點(diǎn)——衡量權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范、透明程度，既造成了與其他國家（地區(qū)）橫向比較時的困難，也降低了法治指數(shù)的可信度。當(dāng)余杭的法治指數(shù)得分與中國香港地區(qū)相差無幾時，就有一些學(xué)者發(fā)出了質(zhì)疑的聲音。

“法治的概念過于寬泛，以至于它要向迥異的解釋和操作重點(diǎn)開放?！比绻覀冑澇煞ㄖ尉褪且?guī)則之治或法律主治，如果我們堅(jiān)持簡約的法治主義立場，并據(jù)以統(tǒng)觀法治指標(biāo)的設(shè)定，或許就能很好地處理法治指標(biāo)設(shè)計(jì)系統(tǒng)的繁與簡的關(guān)系，提高法治評估的應(yīng)用價值。前文在依法辦事意義上所述的法治主義立場可以歸納為三句話：依法辦事；是否依法辦事的終局判斷權(quán)在司法；擁有判斷權(quán)的司法是獨(dú)立而有權(quán)威的。立場具有面向?qū)嵺`的維度，由此，法治評估體系的一級指標(biāo)就呼之欲出，即完備的法律、依法行政和司法公正。在此基礎(chǔ)上，可再結(jié)合時空場景的特點(diǎn)，逐一細(xì)化、分解為可觀察、可測量的二級指標(biāo)，提高測度的準(zhǔn)確性。如圖1所示，魚身的主干部分是建構(gòu)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家的總目標(biāo)。圍繞魚身的三根主刺是實(shí)現(xiàn)總目標(biāo)的三個重要舉措，也是構(gòu)成法治評估的三個要素。每根主刺又分解為若干小刺，使得法治評估更具可操作性。

圖1中國特色的社會主義法治評估指標(biāo)體系

不言而喻的是，任何指標(biāo)設(shè)計(jì)都是帶有先見和價值偏好的，無法保證其絕對客觀。但法治評估至少突破了紙上談兵式的理論探討，且其作為一種倒逼機(jī)制，確為“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”提供了具體的路徑、方法和技術(shù)。同時還需要指出，在規(guī)范政府權(quán)力的向度上設(shè)計(jì)的上述指標(biāo)，只構(gòu)成法治評估系統(tǒng)的一個部分而并非全部。從國家與社會兩分的角度看，法治包括國家法治和社會法治。國家法治依據(jù)權(quán)力的基本劃分，包括立法、行政法治和司法三個要素；而社會法治與國家法治互動，構(gòu)成另一個相對獨(dú)立的法治系統(tǒng)。社會成員對法治化治理的主觀感受，是完整的法治評估體系中不可或缺的組成部分。我們應(yīng)從這兩個并列的系統(tǒng)出發(fā)，堅(jiān)持進(jìn)行法治評估工作，逐步建立起由第三方主導(dǎo)的，指標(biāo)更加科學(xué)明確的，不僅是為了工作考核的評估機(jī)制，著力推進(jìn)中國法治實(shí)踐發(fā)展。

四、結(jié)語

法治是全球化的意識形態(tài)，是迄今為止人類社會所能找尋到的最優(yōu)的治國理政方式，其價值正當(dāng)性已經(jīng)得以證成。規(guī)則之治、良法之治、法律至上、限制權(quán)力、尊重和保障人權(quán)是法治的精神內(nèi)核，它們并不是西方獨(dú)有的特產(chǎn)?？v然當(dāng)下仍存在普世主義法治觀與國情主義法治觀的對峙，但對于轉(zhuǎn)型中國而言，以開放、包容的姿態(tài)，凝聚共識、站穩(wěn)法治主義立場，才是至關(guān)重要的。清晰而簡約的法治主義立場是修正法治指數(shù)，連接法治理論與實(shí)踐的重要橋梁。只有真正推行法治，我們才能在人情世故紛紛擾擾、明暗規(guī)則錯綜交織的關(guān)系社會中，感受到公平、正義，才敢不畏強(qiáng)權(quán)、不懼富貴，才會心存仁愛、俯身向善，從而享受一種體面而尊嚴(yán)的生活。

注釋

①新中國成立60余年來，中國法學(xué)理論界就實(shí)行法治還是人治問題進(jìn)行了三次比較集中的大討論。第一次發(fā)生在20世紀(jì)五六十年代，當(dāng)時大規(guī)模的革命斗爭余波未息，人治思想盛行，未能形成真正意義上的爭論。第二次討論發(fā)生在20世紀(jì)70年代末80年代初中國民主法制建設(shè)恢復(fù)、重建之時。第三次討論發(fā)生在20世紀(jì)90年代。關(guān)于法治與人治問題的三次大討論中，第一次和第三次爭論相對較弱，第二次爭論觸及了一些理論禁區(qū)，是法學(xué)界一次具有深刻影響的思想解放。參見張恒山主編《共和國六十年法學(xué)論爭實(shí)錄·法理學(xué)卷》，廈門大學(xué)出版社，2009年，第74—75頁。②在很長一段時間內(nèi)，中國語境下的“法制”與“法治”二詞常被混同使用。1997年黨的十五大報(bào)告明確提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的目標(biāo)后，人們注意到了從法制到法治一字之差背后所包含的更為深刻的理論內(nèi)涵和實(shí)踐意義?！啊ㄖ茋业奶岢龇从沉酥袊ㄖ位M(jìn)程以不斷重視和強(qiáng)化法制在國家和社會生活中的地位和作用為特征的各量變階段的極限，而‘法治國家的提出，則是在跨越這種量變極限后的質(zhì)的飛躍?！眳⒁娭炀拔闹骶帯斗ɡ韺W(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2008年，第138頁。③“社會主義法治理念”是2002年12月4日胡錦濤在首都各界紀(jì)念《中華人民共和國憲法》公布施行20周年大會上的講話中首先提出來的，其主要內(nèi)容為二十字方針，即“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”。盡管針對社會主義法治理念的提法理論界存在爭議，但我們認(rèn)為“最重要的不是這一提法的具體表述和具體含義，而是要看到其中所包含的現(xiàn)實(shí)而深刻的針對性，看到它在法治這樣一種全球化的意識形態(tài)話語里所倡導(dǎo)和提示的一種中國視野，一種中國的主體意識”。參見張志銘：《社會主義法治理念與司法改革》，《法學(xué)家》2006年第5期。④在中國知網(wǎng)上以“法治”為主題或以“法治”為關(guān)鍵詞進(jìn)行模糊檢索，從1979年至2014年共有十萬余篇文章，其數(shù)量洋洋大觀，但質(zhì)量上良莠不齊。⑤參見張志銘、于浩：《共和國法治認(rèn)識的邏輯展開》，《法學(xué)研究》2013年第3期。⑥參見[美]布萊恩·Z.塔瑪那哈：《論法治：歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社，2010年，第3—4、147—160頁。⑦See Richard E.Rubenstein.Aristotle's Children：How Christians，Muslims，and Jews Rediscovered Ancient Wisdom and Illuminated the Dark Ages.New York：Harcourt，2003.⑧參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館，1965年，第171頁。當(dāng)然，也有學(xué)者指出，亞里士多德所說的法治在結(jié)構(gòu)要素層面上“只揭示了普遍守法、良法之治這兩個法治概念的形式要素，而沒有揭示出其背后的限權(quán)和民主這兩個法治概念的實(shí)質(zhì)要素”。參見石茂生：《論法治概念的實(shí)質(zhì)要素——評亞里士多德的法治思想》，《法學(xué)雜志》2008年第1期。⑨See Jill Frank.Aristotle on Constitutionalism and the Rule of Law.Theoretical Inquiries in Law，1（2007），Vol.8，p37.⑩國內(nèi)關(guān)于亞里士多德“法治公式”的研究文獻(xiàn)卷帙浩繁，有學(xué)者認(rèn)為亞氏所言的法治并非現(xiàn)代意義上的法治，而是“習(xí)俗之治，甚至是德治”，就亞里士多德“法治公式”所包含的幾個要點(diǎn)而論，諸如“已成立的法律”“獲得普遍的服從”“制定得良好的法律”等，均不能為現(xiàn)代意義上的法治觀念所認(rèn)同。這種對亞氏“法治公式”的“習(xí)慣性引用”，體現(xiàn)了現(xiàn)代人對于法治的愿望投射。參見喻中：《顛覆亞里士多德“法治公式”》，《博覽群書》2013年第2期。[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館，1965年，第202頁。參見于浩：《當(dāng)代中國語境下的法治思維》，《北方法學(xué)》2014年第3期。[英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳等譯，商務(wù)印書館，1964年，第80頁。[英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社，2001年，第244—245頁。Waldron，Jeremy.The Law.London and New York：Routledge，1990，pp.29—32.Lon L.Fuller.The Morality of Law （Revised Edition）.Yale University Press，1969，pp.46—94.梁治平：《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第242頁?！多囆∑轿倪x》第2卷，人民出版社，1994年，第348頁。參見張志銘：《論社會主義法治的基本要求——兼談社會主義民主政治的質(zhì)的規(guī)定性》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1988年第5期。這方面的文獻(xiàn)數(shù)量眾多，例如：李步云、張志銘：《跨世紀(jì)的目標(biāo)：依法治國，建設(shè)社會主義法治國家》，《中國法學(xué)》1997年第6期；李林：《當(dāng)代中國語境下的民主與法治》，《法學(xué)研究》2007年第5期；王家福：《依法治國，建設(shè)社會主義法治國家》，《求是》1997年第24期；沈宗靈：《依法治國與經(jīng)濟(jì)》，《中外法學(xué)》1998年第3期；張文顯：《中國步入法治社會的必由之路》，《中國社會科學(xué)》1989年第2期。參見朱景文主編《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2008年，第133—135頁。參見張志銘：《轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》，《中國法學(xué)》2009年第2期。參見于浩、徐媛媛：《法治框架下的“大調(diào)解”考略》，《法律適用》2013年第4期。參見最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。參見季衛(wèi)東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》，北京大學(xué)出版社，2002年，第59頁。參見徐媛媛：《“大調(diào)解”之地方實(shí)踐、效益評估及反思》，《人民論壇》2013年第33期。Richard A.Posner.The Federal Courts：Crisis and Reform.Cambridge：Harvard University Press，1985，p220.錢弘道：《法治評估的實(shí)驗(yàn)——余杭案例》，法律出版社，2013年，第10頁?！度蚍ㄖ沃笖?shù)（2014）》，世界正義工程網(wǎng)，http：//world justice project.org/sites/default/files/files/wjp_rule_of_law_index_2014_report.pdf，2014年10月28日。參見錢弘道等：《法治評估及其中國應(yīng)用》，《中國社會科學(xué)》2012年第4期。季衛(wèi)東：《秩序與混沌的臨界》，法律出版社，2008年，第55—56頁。參見錢弘道：《中國法治實(shí)踐學(xué)派》，法律出版社，2014年，第203頁。有學(xué)者認(rèn)為：“若拒絕與其他地區(qū)和國家的評比接軌，強(qiáng)調(diào)指數(shù)的地方性或特殊性，那么所謂的法治評估就顯得是一種自娛自樂，指數(shù)的實(shí)際價值也就付之闕如。”參見陳林林：《法治指數(shù)中的認(rèn)真與戲謔》，《浙江社會科學(xué)》2013年第6期。[美]詹姆斯·J.赫克曼等編《全球視野下的法治》，高鴻鈞等譯，清華大學(xué)出版社，2014年，第19頁。法治主義立場內(nèi)容的表述，由張志銘教授2014年10月27日在中國政法大學(xué)“法治中國何處去？——老中青三人談”講座上提出。此處論及的“依法行政”，是指主動運(yùn)用法律去進(jìn)行國家和社會治理，其中的“行政”并非與立法、司法相對應(yīng)的狹義行政概念。參見張志銘等：《世界城市的法治化治理——以紐約市和東京市為參照系》，上海人民出版社，2005年，第6頁。

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