孔珊珊 陳國營

摘要：隨著我國證券投資基金法的修改提入議程，關(guān)于私募基金的立法問題再一次成為焦點。盡管私募基金在我國出現(xiàn)得比較晚，但發(fā)展卻是迅速的?？墒沁@樣一個在證券市場發(fā)揮重要作用的私募基金，我國法律卻至今還沒有給它一個合法地位。這也使得眾多私募基金只能在地下運行，引發(fā)了相當多的非法操作，既不利于投資者的利益，也給證券市場帶來安全隱患。因此，我們需要進一步研究我國私募基金在發(fā)展中存在的問題以及在對其進行立法完善，從而規(guī)范我國私募基金，促進我國證券市場健康有序地發(fā)展。

關(guān)鍵詞：私募基金；法律地位；監(jiān)管

私募基金在我國證劵市場占有一席之地，但是我國法律并沒有對其進行規(guī)范，而私募基金的規(guī)模已經(jīng)發(fā)展到必須加以規(guī)范的程度，因此我們有必要將私募基金所涉及的問題進行分析、探討，以便能夠完善我國基金業(yè)的相關(guān)法律規(guī)范，促進我國基金業(yè)健康發(fā)展。

一、我國私募基金的發(fā)展及存在的“困境”

私募基金應(yīng)當說是在社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段必然出現(xiàn)的金融工具，它憑借著自身獨特的優(yōu)勢成為一種理想的高收益的投資工具，私募基金在我國主要歷經(jīng)了以下階段：萌芽階段（1993年—1995年）、形成階段（1996年—1998年）、發(fā)展階段（1999年—2000年）、規(guī)范階段（2001年至今）。我國的私募基金的發(fā)展歷經(jīng)艱難，正逐步走向規(guī)范，但是就目前的狀態(tài)來說私募基金在我國證券業(yè)的發(fā)展仍是處于一個混亂的灰色狀態(tài)，還沒有脫離“地下基金”的稱號，還只是在規(guī)范化的道路上。

（一）私募基金立法嚴重滯后

我國沒有一部統(tǒng)一規(guī)范私募基金的法律，現(xiàn)有的規(guī)范私募基金的法律、行政規(guī)章是由各部門自行規(guī)定，而且相關(guān)規(guī)定的數(shù)量也是十分少的，目前僅有《信托法》、《公司法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《合伙企業(yè)法》，在某一小的方面涉及到了私募基金相關(guān)問題。相比私募基金的發(fā)展速度，私募基金的立法完善度可以說是相當滯后的。

（二）私募基金無合法地位

私募基金立法的滯后使我國證券業(yè)目前還未能出臺一部法律對私募基金進行規(guī)范，導(dǎo)致私募基金的地位在我國一直不明確，其合法地位缺失主要表現(xiàn)在對管理人和資金來源沒有相應(yīng)規(guī)范，無合法地位的私募基金給我國證券業(yè)發(fā)展帶來諸多問題：1私募基金管理人無法律規(guī)定使得投資者與管理人的關(guān)系無法受到法律的保護，投資者要承擔很大的風(fēng)險。而管理人不盡職、詐騙投資者的事件時有發(fā)生，給投資者造成巨大損害，給證券業(yè)的穩(wěn)定帶來危害。2私募基金資金的來源無明確規(guī)定也使得其資金來源除了合法委托還有陷入非法集資的領(lǐng)域的危險，進而引發(fā)信任危機，影響整個金融體系的安全。[1]由此可見，私募基金無合法地位的危害性是非常大的。

（三）私募基金監(jiān)管體系不成熟

由于私募基金在我國長期以來不被承認的地位，私募基金的運作一直游離于法律規(guī)范之外，對私募基金的監(jiān)管難以操作，其監(jiān)管體系更是不成熟。首先，法律沒有明確一個對私募基金進行監(jiān)管的主體，沒有一個統(tǒng)一的監(jiān)管主體也就無法行使監(jiān)管職責，難以實現(xiàn)市場監(jiān)管目標、難以達到人們期待的監(jiān)管效果，[2]其次，缺乏對私募基金信息披露的要求。使得一些不合格的投資者進入了高風(fēng)險的私募基金領(lǐng)域。而且，缺少必要的監(jiān)管使大量私募基金游離于法律規(guī)范之外，在“灰色地帶”自由運作，由此滋生的法律風(fēng)險、信譽風(fēng)險與市場風(fēng)險交織。[3]這些風(fēng)險將會成為我國證券市場乃至整個社會經(jīng)濟中的一大潛在的紊亂因素。

二、私募基金立法的界定及其價值

私募基金在我國出現(xiàn)比較晚，但是發(fā)展又是迅速的，對于私募基金這一新生快速發(fā)展的事物，要對私募基金進行立法首先要明確我國私募基金的規(guī)范范圍。目前，在我國學(xué)界關(guān)于私募的定位，有的側(cè)重于募集方式的不同，即是否為不公開發(fā)行；有的側(cè)重于發(fā)行對象，即是否向不特定對象發(fā)行?？梢哉f，以上觀點都有合理的一面但是不管是側(cè)重募集方式還是發(fā)行對象都過于片面，沒有完全揭示出私募的本質(zhì)。

2003年的《證券投資基金法（草案）》曾規(guī)定私募基金是“向特定對象募集的基金”即“應(yīng)當按照本章規(guī)定向特定投資者募集并投資于未上市企業(yè)”。這一定義實際上是限定了將私募基金規(guī)定為單一的私募股權(quán)投資基金，這顯然縮小了私募基金的規(guī)范范圍，對此，我們應(yīng)該對私募基金進行法律上的界定以給予私募基金更加完善的保護。

考慮到發(fā)行對象的范圍、人數(shù)、發(fā)行方式等因素，我們在立法時可以考慮把私募基金定義為向特定投資者以不公開發(fā)行方式募集成立的基金，把發(fā)行對象和發(fā)行方式是認定是否為私募的主要因素，囊括整個私募的內(nèi)涵，對私募基金進行全方位的保護。

對私募基金進行立法界定有利于把私募基金提升至合法定位，從而對整個證券市場帶來利益，其價值主要體現(xiàn)在三方面：

（一）有利于保護投資者的利益

盡早對私募基金進行規(guī)范，一方面可以將不合格的“地下私募基金”剔除出市場，保護中小投資者免受傷害，另一方面可以引導(dǎo)有能力的私募基金發(fā)展壯大，使私募基金潛在的投資者獲得更好的渠道。

（二）有利于促進我國基金業(yè)的發(fā)展

私募基金的發(fā)展，能夠增加投資品種，擴大投資者的選擇，一些財政資金與公募基金不愿或不能涉足的投資領(lǐng)域?qū)⒖梢缘玫教钛a，進而擴展整個基金業(yè)務(wù)范圍。另一發(fā)面，私募基金取得合法地位后可以和公募基金形成公平的競爭，能夠激勵公募基金完善業(yè)績，促進整個基金行業(yè)發(fā)展水平的提高。

（三）有利于證券市場穩(wěn)定發(fā)展

若能對私募基金進行立法界定，私募基金得到合法地位，廣大投資者就能按照法律的規(guī)定進行投資，政府對私募基金的監(jiān)管、風(fēng)險預(yù)見就變得容易了。因此，對我國目前大規(guī)模的私募基金立法，使其從地下狀態(tài)轉(zhuǎn)為地上狀態(tài)、納人法治化軌道，能夠增加市場容量，提高理性投資成分，增加風(fēng)險防范能力，推動市場健康發(fā)展。

因此，通過對我國私募基金的立法界定可以看出私募基金立法的現(xiàn)實價值，將私募基金合法化，完善我國投資基金法律制度，是我國證券市場發(fā)展的必然要求。

三、私募基金的立法構(gòu)建

（一）對私募基金的募集進行明確界定

眾所周知，私募基金是相對公募基金來說的，對私募基金立法必然會涉及對私募基金募集進行規(guī)范。對私募基金的募集各國都有不同的要求，鑒于我國的私募基金可以界定為向特定投資者以不公開發(fā)行方式募集成立的基金，可以對私募基金的募集進行以下規(guī)范：

1募集對象合格

我國目前對募集對象即投資者的資格并沒有限制，而私募基金的良好發(fā)展又依賴于合格的投資者。一般在金融發(fā)達國家的法律制度中均有對私募基金投資者資格的規(guī)定。主要是通過1對投資者的金融經(jīng)驗、知識、能力等主觀方面進行評定；2對投資者的財產(chǎn)標準等客觀方面進行評定。[4]借鑒國外的投資者的評定我國可以考慮在私募基金募集中確立合格投資者制度，主觀方面要求投資者具有金融方面的知識、能力，具有足夠的風(fēng)險承擔能力?？陀^方面要求投資者具有一定的財產(chǎn)。至于財產(chǎn)數(shù)額的多少可以根據(jù)私募基金準入的門檻的高低進行調(diào)整。并且在引入合格投資者的制度中應(yīng)該根據(jù)投資者的主客觀方面的改變而不斷對其進行評估，而使得這一機制能夠真正長久的發(fā)揮活力。

2募集人數(shù)限定

關(guān)于私募基金投資者人數(shù)的限定方面，我國目前的法律的具體規(guī)定是模糊的，但是在實踐中又需要對其進行界定限制以降低私募基金的規(guī)模，減少由于規(guī)模過大帶來的過高風(fēng)險。關(guān)于我國私募基金中的人數(shù)的限制，我們可以按照《證券法》的規(guī)定，在私募基金人數(shù)限制的立法中進行統(tǒng)一限制，即：投資者累計人數(shù)不超過200人即為私募基金。這樣，關(guān)于我國私募基金就有一個明確的規(guī)范范圍，對私募基金的界定可以規(guī)范私募基金業(yè)的混亂行為，促進私募基金的有序發(fā)展。

3募集方式不公開

現(xiàn)行《證券法》雖有“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”之規(guī)定，但以此作為規(guī)制我國私募基金發(fā)行的立法依據(jù)還是略顯籠統(tǒng)與抽象，建議在這一制度完善中效仿美國的做法，通過采取概括加列舉的方式進行限定，如明確禁止私募基金公開發(fā)行的各種渠道，如通過報紙、雜志、電視、廣播、互聯(lián)網(wǎng)等媒體或召開座談會、研討會等形式向社會發(fā)布有關(guān)招募廣告，避免過度的市場炒作對投資者造成的誤導(dǎo)。[5]否則，私募基金一旦突破了“非公開”的募集界限，私募基金將無法應(yīng)對涉眾面擴大的風(fēng)險。

（二）私募基金的運作方式規(guī)范完善

由于沒有合法身份，私募基金很多都是在地下進行的，既沒有法律法規(guī)作為參照，也沒有同行業(yè)間的交流。因此，私募基金的運作十分不規(guī)范有待立法的進一步完善。

1建立基金管理人的約束制度

私募基金管理人和公募基金管理人相比，有更大的權(quán)利，也承擔更重的義務(wù)。這些權(quán)利義務(wù)在立法上主要體現(xiàn)為完善私募基金特有的激勵和約束機制。

由于私募基金的運作主要建立在對基金管理人的信任的基礎(chǔ)上，受信賴人負有特定的信賴義務(wù)是信賴關(guān)系的核心，因此，在私募基金運作中為了防止道德風(fēng)險的發(fā)生，必須建立以基金管理人忠實、注意義務(wù)為核心的信賴義務(wù)。定期、如實地向投資者報告基金投資情況和資產(chǎn)狀況包括投資品種及其組合、基金凈值及其變化、可能存在的重大風(fēng)險，按照“謹慎投資人規(guī)則”的要求，基金管理人應(yīng)履行謹慎行事和勤勉盡責的義務(wù)，按照該基金的風(fēng)險承受能力來安排投資。[6]

2建立基金托管人制衡機制

我國公募基金立法中，《證券投資基金法》第29條確立了基金運作與保管相分離的原則，并賦予了托管人對管理人一定的監(jiān)督權(quán)。在私募基金的運作過程中依據(jù)其不同的組織形式也需要對私募基金建立一定的基金托管人制度。并且在立法時考慮給予基金托管人依法獲得基金運作信息的知情權(quán)，了基金運作的情況，在基金管理人有可能侵害基金投資人的權(quán)利時賦予基金托管人的獨立的訴訟權(quán)利，以便約束基金管理人的權(quán)利，保護投資者的利益。

（三）私募基金的監(jiān)管體系構(gòu)建

雖然私募基金在一定程度上可以說是私人的俱樂部，原則上不應(yīng)該多加干涉，但是結(jié)合我國當前證券業(yè)發(fā)展的態(tài)勢和私募基金所處的環(huán)境，應(yīng)該對私募基金進行適當?shù)谋O(jiān)管，構(gòu)建完善的監(jiān)管體系。

1對私募基金進行政府監(jiān)管

要求對私募基金進行政府監(jiān)管不是遏制私募基金的發(fā)展，恰恰是為了正在快速發(fā)展的私募基金能夠良好穩(wěn)定長久的發(fā)展下去。[7]首先，確定私募基金監(jiān)管主體是當前政府監(jiān)管首要解決的問題，鑒于證監(jiān)會豐富的監(jiān)管經(jīng)驗以及與私募

基金相一致的監(jiān)管環(huán)境和力度。法律可以規(guī)定私募基金的

監(jiān)管以證監(jiān)會為主外加銀監(jiān)會、保監(jiān)會對私募基金涉及領(lǐng)域的引導(dǎo)、規(guī)范、協(xié)調(diào)，使私募基金在監(jiān)管之下規(guī)范化。其次，由于私募基金自身的特點，我國不妨借鑒大多數(shù)國家的做法，對私募基金采取寬松的監(jiān)管模式，即登記備案制。既可以及時了解市場上私募基金的發(fā)展狀況、風(fēng)險程度，又能不給私募基金增加過高成本，使其相對自由的發(fā)展。[8]我國目前私募基金政府監(jiān)管完全可以采用這一模式，規(guī)范私募基金的發(fā)展。

2對私募基金進行一定的信息披露

私募基金雖然沒有義務(wù)向社會披露相關(guān)信息，但是不能排除其定期向基金的投資者和監(jiān)管部門披露相關(guān)信息的責任。其具體的規(guī)制可以是在基金設(shè)立之后，定期向投資者報告基金投資情況以及資產(chǎn)狀況，并把這些信息箱監(jiān)管部門披露，以便投資者與監(jiān)管部門能夠及時了解其運作情況，一定程度預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生。

四、結(jié)語

從我國目前立法狀況來看，沒有給私募基金合法地位，私募基金存在的困境等一系列問題都阻礙了私募基金的發(fā)展，私募基金想要獲得更好更長遠的發(fā)展必須要有法律的規(guī)制，私募基金合法化是必然趨勢。將私募基金納入法律調(diào)整，健全私募基金各項舉措，完善私募基金在募集、運作、監(jiān)管等方面的立法問題，既是有利于保護投資人合法利益同時也促進我國金融業(yè)發(fā)展。因此，我們必須克服阻礙當前私募基金立法的因素，將私募基金納入進法律規(guī)范，真正實現(xiàn)私募基金“陽光化”。

參考文獻：

[1] 張旭涓：《中國證券私募發(fā)行法律制度研究》，法律出版社2006年版第13頁

[2] 李文：《淺談我國私募基金的立法規(guī)制》，載財會月刊，2011年第2期第17頁

[3] 陳斌彬：《論我國私募基金的法律監(jiān)管》，上海金融，2009年第5期第54頁

[4] 文杰：《證券投資基金法律問題研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011年版第174頁

[5] 陳斌彬：《論我國私募基金的法律監(jiān)管》，上海金融，2009年第5期第55頁

[6] 陳雪萍：《擺脫困境：我國私募基金立法之構(gòu)想》，法商研究，2009年第5期第136頁

[7] 韓文娟：“我國私募基金法律監(jiān)管探析 ”，載《法制與社會》，2012年第4期第112頁

[8] 韓良：《非證券類投資基金法律問題研究》，北京：中國金融出版社，2011年第337頁