中國(guó)法理法史學(xué)發(fā)展評(píng)價(jià)(2012-2013)基于期刊論文的分析

本刊編輯部

一、 數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

本報(bào)告所選擇評(píng)論的期刊論文來(lái)自CSSCI期刊，其中更倚重《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中外法學(xué)》、《比較法研究》、《政法論壇》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《法學(xué)》、《法學(xué)家》、《法學(xué)評(píng)論》、《清華法學(xué)》、《政治與法律》、《法制與社會(huì)發(fā)展》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《當(dāng)代法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《法商研究》和《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》17類期刊2012-2013兩年刊發(fā)的研究性論文。納入“法理學(xué)”和“法史學(xué)”類論文的標(biāo)準(zhǔn)為三：論文的主題和內(nèi)容、期刊編輯的分類、論文作者的研究傳統(tǒng)和習(xí)慣。法理學(xué)論文與法律史學(xué)論文之間有交叉重疊，純粹史論法學(xué)論文與部門法史論研討論文也有交叉重疊。*如果將國(guó)家法律政策性宣講文章歸于“法理學(xué)論文”，將“外國(guó)法論文”和“部門法一般理論性和歷史性論文”納入到“法律史學(xué)論文”，那么法理學(xué)論文和法律史學(xué)論文的數(shù)量會(huì)有增加。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，法理學(xué)與法律史學(xué)論文的具體數(shù)量與比例統(tǒng)計(jì)如下：

《中國(guó)法學(xué)》2012年發(fā)表論文共計(jì)91篇(包括“社會(huì)管理法治化特刊”論文)，其中，法理學(xué)論文計(jì)20篇，占發(fā)表論文總數(shù)的21.9%，法律史論文計(jì)1篇，占發(fā)表論文總數(shù)的1%；2013年發(fā)表論文總計(jì)91篇，其中，法理學(xué)論文13篇，占發(fā)表論文總數(shù)的14.3%，法律史論文1篇，占發(fā)表論文總數(shù)的1%。

《法學(xué)研究》在2012年度共刊發(fā)論文73篇，其中法理學(xué)論文共12篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的17.8%，法律史論文共8篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的10.9%；2013年度共刊發(fā)論文66篇，其中法理學(xué)論文共8篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的12.1%，法律史論文共7篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的10.6%。

《中外法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文69篇，其中法理學(xué)論文共7篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的10.1%，法律史論文共11篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的15.9%；2013年度共刊發(fā)論文57篇，其中法理學(xué)論文共12篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的20.1%，法律史論文共10篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的17.6%。

《比較法研究》在2012年度共刊發(fā)論文79篇，其中法理學(xué)論文共13篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的16.5%，法律史論文共12篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的15.2%；2013年度共刊發(fā)論文76篇，其中法理學(xué)論文共11篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的14.5%，法律史論文共10篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的13.2%。

《政法論壇》在2012年度共刊發(fā)論文115篇，其中法理學(xué)論文共23篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的20%，法律史論文共18篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的15.7%；2013年度共刊發(fā)論文114篇，其中法理學(xué)論文共22篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的19.3%，法律史論文共18篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的15.8%。

《環(huán)球法律評(píng)論》在2012年度共刊發(fā)論文64篇，其中法理學(xué)論文共10篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的15.6%，法律史論文共4篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的6.2%；2013年度共刊發(fā)論文65篇，其中法理學(xué)論文共8篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的12.3%，法律史論文共5篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的7.7%。

《法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文232篇，其中法理學(xué)論文共34篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的14.6%，法律史論文共6篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的2.5%；2013年度共刊發(fā)論文218篇，其中法理學(xué)論文共28篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的12.8%，法律史論文共9篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的4.1%。

《法學(xué)家》在2012年度共刊發(fā)論文77篇，其中法理學(xué)論文共5篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的6.5%，法律史論文共6篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的7.8%；2013年度共刊發(fā)論文74篇，其中法理學(xué)論文共5篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的6.8%，法律史論文共8篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的10.8%。

《法學(xué)評(píng)論》在2012年度共刊發(fā)論文127篇，其中法理學(xué)論文共10篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的7.9%，法律史論文共6篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的4.7%；2013年度共刊發(fā)論文125篇，其中法理學(xué)論文共12篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的9.6%，法律史論文共5篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的4%。

《清華法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文73篇，其中法理學(xué)論文共17篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的23.2%，法律史論文共4篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的5.5%；2013年度共刊發(fā)論文68篇，其中法理學(xué)論文共4篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的5.9%，法律史論文2篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的3%。

《政治與法律》在2012年度共刊發(fā)論文204篇，其中法理學(xué)論文共26篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的12.7%，法律史論文共2篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的1%；2013年度共刊發(fā)論文202篇，其中法理學(xué)論文共16篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的8%，法律史論文共2篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的1%。

《法制與社會(huì)發(fā)展》在2012年度共刊發(fā)論文80篇，其中法理學(xué)論文共23篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的31%，法律史論文共15篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的16%；2013年度共刊發(fā)論文105篇，其中法理學(xué)論文共31篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的30%，法律史論文共5篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的4.8%。

《現(xiàn)代法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文110篇，其中法理學(xué)論文共11篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的10%，法律史論文共6篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的5.5%；2013年度共刊發(fā)論文106篇，其中法理學(xué)論文共9篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的8.5%，法律史論文共9篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的8.5%。

《當(dāng)代法學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文129篇，其中法理學(xué)論文共7篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的5.4%，法律史論文共9篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的7%；2013年度共刊發(fā)論文109篇，其中法理學(xué)論文共2篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的1.8%，法律史論文共3篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的2.8%。

《法律科學(xué)》在2012年度共刊發(fā)論文134篇，其中法理學(xué)論文共12篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的9%，法律史論文共11篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的8.2%；2013年度共刊發(fā)論文128篇，其中法理學(xué)論文共14篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的10.9%，法律史論文共9篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的6%。

《法商研究》在2012年度共刊發(fā)論文120篇，其中法理學(xué)論文共5篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的4.2%，法律史論文共3篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的3.3%；2013年度共刊發(fā)論文134篇，其中法理學(xué)論文共14篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的10.4%，法律史論文共5篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的3.7%。

《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》在2012年度共刊發(fā)論文98篇，其中法理學(xué)論文7篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的7.14%，法律史論文共14篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的14.2%；2013年度共刊發(fā)論文86篇，其中法理學(xué)論文7篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的8.13%，法律史論文共14篇，占總刊發(fā)論文數(shù)的16.3%。

二、 法理學(xué)論文評(píng)估

(一)主題分布與熱點(diǎn)、創(chuàng)新點(diǎn)分析

本報(bào)告將法理學(xué)研究分為五個(gè)主題：本體論、方法論、運(yùn)行論、交叉研究及比較法與法律全球化的研究。法律本體論部分主要是法的基本范疇的討論，權(quán)利與義務(wù)研究占比重最大，其它基本范疇討論其次，對(duì)法學(xué)及法理學(xué)學(xué)科本身進(jìn)行討論再次。法學(xué)方法論的研究近年來(lái)是法理學(xué)研究熱點(diǎn)，2012-2013年期刊論文的“熱度”不減。法的運(yùn)行論部分涉及立法、司法、法治、法學(xué)教育及法律職業(yè)化等問(wèn)題，依然是法理學(xué)研究的熱點(diǎn)。論文數(shù)量從高到低分別為：法治研究、司法改革、立法研討、法學(xué)教育與法律職業(yè)化和案例法理學(xué)研討。法律交叉學(xué)科研究可以分為兩塊：法學(xué)與其他學(xué)科的交叉研究及法理學(xué)與部門法的交叉研究。法學(xué)與其他學(xué)科的交叉研究主要包括法學(xué)與社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)、文學(xué)的交叉研究。其中，法律與社會(huì)學(xué)交叉研究論文最多，依次為法律與政治學(xué)的交叉研究、法學(xué)與倫理學(xué)交叉研究、法學(xué)與文學(xué)交叉研究、法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉研究。法理學(xué)與部門法交叉研究中，法理學(xué)與民法的交叉研究成果最為豐富。比較法、法律文化與法律全球化的研究則融合了法理學(xué)、法律史學(xué)和外國(guó)法學(xué)。

從數(shù)量上看，司法問(wèn)題引起了法理學(xué)界的廣泛關(guān)注，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第2期專門組織了關(guān)于司法改革的研討，學(xué)者們就司法改革的方向、原則及具體操作進(jìn)行了廣泛深入的討論?！度A東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期刊專題研討了“司法權(quán)威：理論與制度”。法理學(xué)者們對(duì)公眾意見(jiàn)與法律裁判的關(guān)系也進(jìn)行了深入的剖析，包括公眾意見(jiàn)在裁判中應(yīng)當(dāng)占據(jù)的位置、*參見(jiàn)陳林林：“公眾意見(jiàn)在裁判結(jié)構(gòu)中的地位”，《法學(xué)研究》2012年第1期。對(duì)“跌倒?fàn)幾h案”法官裁判心理的分析，*參見(jiàn)馮輝：“判決、公共政策與社會(huì)主流價(jià)值觀——‘跌倒?fàn)幾h案’的法理省思”，《政法論壇》2012年第4期?！暗?fàn)幾h案”中司法領(lǐng)域向社會(huì)領(lǐng)域不斷擴(kuò)張對(duì)案件處理結(jié)果產(chǎn)生影響的實(shí)證分析，*參見(jiàn)莫良元、夏錦文：“司法場(chǎng)域中熱點(diǎn)案件的事實(shí)真相認(rèn)定：彭宇案的法社會(huì)學(xué)解讀”，《法律科學(xué)》2012年第5期。探究個(gè)案運(yùn)作背后的政治邏輯，*參見(jiàn)馬長(zhǎng)山：“法外‘政治合法性’對(duì)司法過(guò)程的影響及其消除——以‘李國(guó)和’案為例”，《法商研究》2013年第5期；李桂林：“司法權(quán)威及其實(shí)現(xiàn)條件”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。運(yùn)用博弈論模型分析司法公開(kāi)對(duì)平衡民意與裁判的作用等。*參見(jiàn)錢弘道、姜斌：“司法公開(kāi)的價(jià)值重估——建立司法公開(kāi)與司法權(quán)力的關(guān)系模型”，《政法論壇》2013年第4期。學(xué)者們對(duì)案例指導(dǎo)制度的討論既有宏觀層面上的縱覽，*參見(jiàn)黃亞英：“構(gòu)建中國(guó)案例指導(dǎo)制度若干問(wèn)題初探”，《比較法研究》2012年第2期；秦宗文：“案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期。也有方法論層面上的剖析。*參見(jiàn)黃澤敏、張繼成：“案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則”，《法學(xué)研究》2013年第2期；孫光寧：“法律推理在司法中的融貫運(yùn)作——以最高人民法院發(fā)布的‘指導(dǎo)案例6號(hào)’為分析對(duì)象”，《法商研究》2013年第6期；湯文平：“判例編輯方法研究”，《法商研究》2013年第1期。此外還有關(guān)于司法解釋方法、司法修辭方法的討論。*參見(jiàn)陳洪杰：“論法律解釋學(xué)視角內(nèi)外的確定性命題”，《法律科學(xué)》2012年第2期；侯學(xué)勇：“司法修辭方法在社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)中的作用”，《法律科學(xué)》2012年第1期；陳金釗：“解決‘疑難’案件的法律修辭方法——以交通肇事連環(huán)案為研究對(duì)象的詮釋”，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期；王彬：“司法裁決中的實(shí)質(zhì)權(quán)衡及其標(biāo)準(zhǔn)”，《法商研究》2013年第6期。

法治問(wèn)題無(wú)疑一直以來(lái)都是牽動(dòng)法學(xué)學(xué)者神經(jīng)的話題，從文章數(shù)量上來(lái)看比重不小，從內(nèi)容上看亦非常豐富?！斗▽W(xué)研究》2012年第6期組織了法治問(wèn)題的專題討論，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第5期組織了“依憲治國(guó)”專題討論?！斗ㄖ婆c社會(huì)發(fā)展》2013年第5期組織了“法治中國(guó)建設(shè)理論與實(shí)踐”專題討論。有學(xué)者對(duì)我國(guó)法治體系進(jìn)行了宏觀的總結(jié)，*參見(jiàn)張志銘、于浩：“共和國(guó)法治認(rèn)識(shí)的邏輯展開(kāi)”，《法學(xué)研究》2013年第3期。有學(xué)者對(duì)我國(guó)法治未來(lái)發(fā)展的方向提出新展望，*參見(jiàn)顧培東：“當(dāng)代中國(guó)法治話語(yǔ)體系的構(gòu)建”，《法學(xué)研究》2012年第3期；胡水君：“中國(guó)法治的人文道路”，《法學(xué)研究》2012年第3期。也有學(xué)者從法律史、*參見(jiàn)李貴連：“民主法治：法制現(xiàn)代化的訴求”，《政法論壇》2012年第3期。行政法、*參見(jiàn)何海波：“行政法治，我們還有多遠(yuǎn)”，《政法論壇》2013年第6期。法律與社會(huì)關(guān)系、*參見(jiàn)陳金釗：“法治方式所需要的姿態(tài)”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第5期。法律與政治關(guān)系*參見(jiàn)王志文：“法治與政治穩(wěn)定——中國(guó)經(jīng)驗(yàn)的定量分析：1996-2010”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。等角度給法治做出了新的詮釋，還有從世界法治視野中對(duì)中國(guó)法治狀況各項(xiàng)指標(biāo)的考察，*張保生、鄭飛：“世界法治指數(shù)對(duì)中國(guó)法治評(píng)估的借鑒意義”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第6期。從當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的維權(quán)現(xiàn)象為切入點(diǎn)對(duì)中國(guó)法治發(fā)展提出總結(jié)和思考等。*參見(jiàn)楊建軍、馬治選：“當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的維權(quán)行動(dòng)——以維權(quán)類法治人物、案件和新聞為主要分析對(duì)象”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第5期。另外，地方法治這個(gè)問(wèn)題的出現(xiàn)也引起了學(xué)者的關(guān)注。*參見(jiàn)倪斐：“地方現(xiàn)行法治化的基本路徑及其法理限度”，《法學(xué)研究》2013年第5期；萬(wàn)江：“中國(guó)的地方法治建設(shè)競(jìng)爭(zhēng)”，《中外法學(xué)》2013年第4期；周尚君：“國(guó)家建設(shè)視角下的地方法治試驗(yàn)”，《法商研究》2013年第1期?！冬F(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期組織了“法治發(fā)展與人權(quán)保障”專題討論。有學(xué)者探究人權(quán)的起源理論，*參見(jiàn)周安平：“人權(quán)的社會(huì)交換性”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。有學(xué)者論述中國(guó)人權(quán)立法的困難，*參見(jiàn)宋方青：“人權(quán)立法的兩難問(wèn)題”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。有學(xué)者關(guān)注通過(guò)分配正義實(shí)現(xiàn)弱者人權(quán)保障的方式，*參見(jiàn)胡玉鴻：“和諧社會(huì)視域下的弱者人權(quán)保護(hù)”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。還有學(xué)者對(duì)人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃的文本予以比較分析。*參見(jiàn)趙樹(shù)坤：“從兩項(xiàng)‘中國(guó)人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃’看人權(quán)實(shí)踐在中國(guó)”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。

一個(gè)學(xué)科的發(fā)展與學(xué)者們對(duì)該學(xué)科本身的反思密不可分。本報(bào)告注意到學(xué)者們就法理學(xué)一種研究路徑的爭(zhēng)議，即法律與社會(huì)科學(xué)研究方法的爭(zhēng)論。陳景輝的論文“法律與社會(huì)科學(xué)研究的方法論批判”*《政法論壇》2013年第1期。從“中國(guó)問(wèn)題”、“價(jià)值中立”及“從實(shí)然推出應(yīng)然”三個(gè)方面對(duì)法律與社會(huì)科學(xué)研究進(jìn)行了批判，王博陽(yáng)以“關(guān)于法律和社會(huì)科學(xué)的一種非典型性誤讀——與陳景輝先生商榷”*《政法論壇》2013年第6期。一文予以了回應(yīng)，指出法律和社會(huì)科學(xué)不是一種學(xué)術(shù)進(jìn)路，而是諸多學(xué)術(shù)進(jìn)路的粗略總稱。有學(xué)者對(duì)法理學(xué)學(xué)術(shù)史總結(jié)綜述，*參見(jiàn)石偉：“論中國(guó)法理學(xué)的實(shí)踐轉(zhuǎn)向——三十余年法理學(xué)學(xué)術(shù)史考察”，《法律科學(xué)》2012年第4期。還有學(xué)者對(duì)法理學(xué)新的學(xué)科發(fā)展方向提出了構(gòu)想。*參見(jiàn)胡水君：“法律理學(xué)：跨越法學(xué)與理學(xué)”，《政法論壇》2013年第1期。

法律本體論部分不乏深刻與創(chuàng)新之作。彭中禮的論文“法律淵源詞義考”追溯了“法律淵源”的拉丁語(yǔ)語(yǔ)源。*《法學(xué)研究》2012年第6期。汪習(xí)根的論文“免于貧困的權(quán)利及其法律保障機(jī)制”、*《法學(xué)研究》2012年第1期。鄭智航的論文“論免于貧困的權(quán)利在中國(guó)的實(shí)現(xiàn)——以中國(guó)的反貧困政策為中心的分析”，*《法商研究》2013年第2期。則對(duì)“免于貧困權(quán)利”這種學(xué)者們關(guān)注很少的人權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了討論。熊樟林的論文“煙草管制與公民權(quán)利的包容與界分”*《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第1期。則討論煙草管制與公民自由的界限。賈鋒的論文“論社會(huì)救助權(quán)國(guó)家給付義務(wù)基準(zhǔn)之三維度量——以江蘇省四個(gè)縣區(qū)為例”，*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第5期。從江蘇省省會(huì)城市南京以及蘇南、蘇中、蘇北各抽樣一個(gè)縣區(qū)作為研究對(duì)象，用實(shí)例闡述社會(huì)救助權(quán)國(guó)家給付的基準(zhǔn)問(wèn)題。張祺樂(lè)的論文“論‘失獨(dú)者’權(quán)利的國(guó)家保護(hù)”，從中國(guó)社會(huì)特有的失獨(dú)現(xiàn)象以及對(duì)失獨(dú)者權(quán)利保障不夠完善的立法現(xiàn)狀出發(fā)，呼吁通過(guò)立法保障失獨(dú)者權(quán)利。*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。李巖的論文“法律中性別二元范式的批判及重構(gòu)——以雙性人為視角的敘事”*《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第3期?；卺t(yī)學(xué)上對(duì)雙性人去并化的考察，呼吁立法揚(yáng)棄既有性別二元范式，承認(rèn)第三性別的法律地位。滿洪杰的論文“榮譽(yù)權(quán)：一個(gè)巴別塔式的謬誤——‘Right to Honour’的比較法考察”*《法律科學(xué)》2012年第4期?？疾焯K聯(lián)民法、羅馬法以及19世紀(jì)以來(lái)大陸法系相關(guān)制度規(guī)范和學(xué)說(shuō)，澄清right to honour的含義。

法學(xué)方法論的討論中部門法學(xué)者也做出了自己獨(dú)特的貢獻(xiàn)?！斗▽W(xué)研究》在2012年第1期、第4期、第5期及2013年第1期分別組織了對(duì)民法、憲法行政法、訴訟法及刑法方法論的專題研討。法律交叉學(xué)科研究取得的成果最為豐碩。有學(xué)者大膽創(chuàng)新，提出將自然科學(xué)的實(shí)驗(yàn)方法引入法學(xué)研究。*參見(jiàn)朱全景：“法學(xué)實(shí)驗(yàn)論綱”，《比較法研究》2013年第4期。經(jīng)濟(jì)分析方法被廣泛運(yùn)用到部門法中，并顯示了強(qiáng)大的解釋力：用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析訴訟法最具新意并且也最有說(shuō)服力，*參見(jiàn)張卿：“證明標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，《比較法研究》2013年第4期；肖沛權(quán)：“排除合理懷疑的經(jīng)濟(jì)分析”，《政法論壇》2013年第2期。有學(xué)者運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析了養(yǎng)老金制度，*參見(jiàn)胡繼華：“養(yǎng)老金監(jiān)管的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，《政法論壇》2012年第4期。有學(xué)者運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析金融監(jiān)管，*參見(jiàn)王懷勇：“金融監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)分析”，《政法論壇》2013年第5期。有學(xué)者運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析社會(huì)失信行為的法律規(guī)制機(jī)理，*參見(jiàn)胡朝陽(yáng)：“社會(huì)失信行為的法律規(guī)制——基于外部性內(nèi)在化的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，《法商研究》2012年第6期。有學(xué)者運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析禁止兒童乞討問(wèn)題，*參見(jiàn)趙駿、李井奎：“禁止兒童乞討的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期。有學(xué)者運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析嚴(yán)打政策，*參見(jiàn)陳屹立：“嚴(yán)打政策的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第2期。有學(xué)者則以環(huán)保法為例來(lái)澄清法經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理。*參見(jiàn)凌斌：“規(guī)則選擇的效率比較：以環(huán)保制度為例”，《法學(xué)研究》2013年第3期。有學(xué)者獨(dú)特地分析了排除合理懷疑的宗教維度。*肖沛權(quán)：“論排除合理懷疑的宗教邏輯”，《比較法研究》2013年第1期。比較法也對(duì)學(xué)科本身進(jìn)行了反思，有學(xué)者提出了比較法研究的中國(guó)取向問(wèn)題，*參見(jiàn)劉承韙：“比較法的興衰之勢(shì)與中國(guó)趨向”，《比較法研究》2013年第3期。有學(xué)者希望從經(jīng)濟(jì)學(xué)給比較法研究注入新動(dòng)力，*參見(jiàn)朱全景：“試論比較法的困境與創(chuàng)新”，《比較法研究》2012年第2期。學(xué)者們也就法系理論展開(kāi)了爭(zhēng)論。*參見(jiàn)夏新華、張小虎：“終結(jié)還是重構(gòu)：對(duì)法系理論的超越——兼與黃文藝教授商榷”，《政法論壇》2013年第2期。還有學(xué)者預(yù)測(cè)信息全球化將給法律帶來(lái)一場(chǎng)革命。*參見(jiàn)余盛峰：“全球信息化秩序下的法律革命”，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第5期。

對(duì)“法律話語(yǔ)”的探討同樣是一個(gè)熱點(diǎn)。李龍的論文“論當(dāng)代中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)話語(yǔ)體系”，*《法律科學(xué)》2012年第3期。梳理新中國(guó)以后國(guó)內(nèi)法學(xué)學(xué)術(shù)話語(yǔ)經(jīng)歷的歷史過(guò)程，提出構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)話語(yǔ)體系的基本原則：民族語(yǔ)言與時(shí)代精神的結(jié)合，馬克思主義法學(xué)的中國(guó)化與中國(guó)法治經(jīng)驗(yàn)馬克思主義化的有機(jī)結(jié)合，中外法律遺產(chǎn)與立足現(xiàn)實(shí)的理論創(chuàng)新的有機(jī)結(jié)合。陳金釗的論文“權(quán)力修辭向法律話語(yǔ)的轉(zhuǎn)變——展開(kāi)法治思維與實(shí)施法治方式的前提”*《法律科學(xué)》2013年第5期。主張以法律話語(yǔ)抵制權(quán)力修辭的絕對(duì)性。周尚君的論文“中國(guó)法學(xué)的話語(yǔ)流變考略”*《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第5期。從話語(yǔ)層面論述1978年以后中國(guó)法學(xué)的發(fā)展變化。在學(xué)術(shù)理路上，法學(xué)話語(yǔ)從法學(xué)之外走向法學(xué)之內(nèi)，從外在的分裂走向內(nèi)在的一致，表現(xiàn)出去政治化的變遷特征；從發(fā)展內(nèi)涵上，中國(guó)法學(xué)話語(yǔ)從“批斗封建文化”到“文化熱”，再到“以文化作為方法”，表現(xiàn)出逐步理性化的變遷特征；在思想淵源上，中國(guó)法學(xué)話語(yǔ)從“排斥西方”到“接納西方”，再到“反思西方”，表現(xiàn)出一種逐步自主化的變遷特征。支振峰的論文“西方話語(yǔ)與中國(guó)法理——法學(xué)研究中的鬼話、童話與神話”，*《法律科學(xué)》2013年第6期。探討西話在中國(guó)社會(huì)科學(xué)界，尤其是政法學(xué)界的話語(yǔ)嬗變，梳理其變遷軌跡，并探討其背后的原因。作者批評(píng)學(xué)術(shù)研究中西方理論+中國(guó)問(wèn)題=答案的做法，呼吁在法學(xué)研究中應(yīng)該解放思想、實(shí)事求是，以真正自由的思想、更為清醒和開(kāi)放的心態(tài)來(lái)看待西方話語(yǔ)，將西話變成真話，服務(wù)于中國(guó)法理。

(二)法理學(xué)亮點(diǎn)論文評(píng)析

1.法律本體論部分

舒國(guó)瀅的論文“法學(xué)是一門什么樣的學(xué)問(wèn)—從古羅馬時(shí)期的Jurisprudentia談起”*《清華法學(xué)》2013年第1期。在宏大的元命題之下展開(kāi)了自己的論述。他所關(guān)注的問(wèn)題在于，對(duì)法學(xué)，也就是jurisprudentia一詞的理解，存在今人與古羅馬人之間理解的差異，因此古羅馬人究竟怎樣看待法學(xué)這個(gè)概念就變得異常重要。在進(jìn)行詞源上的鑒別以后，舒國(guó)瀅將我們對(duì)法學(xué)概念的追溯帶回了古希臘哲學(xué)。中世紀(jì)及近代的法學(xué)與古代法學(xué)有很大的不同，它是一種“大學(xué)的法學(xué)”。大學(xué)提高了學(xué)者在塑造法律中的作用，使法學(xué)教師成為真正規(guī)則的解說(shuō)者。不僅如此，大學(xué)還確立了一種全新的法律知識(shí)生產(chǎn)與傳播的體制，其總體風(fēng)格是理論化的法學(xué)，使之愈來(lái)愈科學(xué)化。到了19世紀(jì)，法學(xué)家們甚至試圖構(gòu)建出一種像“門捷列夫化學(xué)元素表”式的準(zhǔn)確的、直觀的法律公理體系。而這種法律公理體系之夢(mèng)在實(shí)踐上是行不通的。由此作者最后得出了法學(xué)最根本的屬性是實(shí)踐性，法學(xué)應(yīng)當(dāng)回歸實(shí)踐之學(xué)本身的結(jié)論。

雷磊的論文“法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)”*《法學(xué)研究》2013年第1期。在批判法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)“新三要素說(shuō)”的基礎(chǔ)上建構(gòu)了自己的“新二要素說(shuō)”。論文運(yùn)用的資料較為豐富，德國(guó)、英文文獻(xiàn)皆有運(yùn)用，同時(shí)對(duì)漢語(yǔ)學(xué)界關(guān)于法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)學(xué)說(shuō)從三要素說(shuō)、二要素說(shuō)到現(xiàn)今通說(shuō)“新三要素說(shuō)”(假定、行為模式及法律后果)的演變作了細(xì)致的梳理。作者指出了“新三要素說(shuō)”的缺陷在于邏輯不連貫、類型簡(jiǎn)化問(wèn)題，究其實(shí)質(zhì)是“新三要素說(shuō)”試圖與實(shí)質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題勾連，從而與法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的形式特征不甚吻合。作者提出了“新二要素說(shuō)”——“構(gòu)成要件”、“法律后果”，“構(gòu)成要件”涵蓋了原來(lái)的“假定”部分，新的“法律后果”也不像原有“法律后果”那樣將法律規(guī)則外因素納入。

朱慶育的論文“私法自治與民法規(guī)范——?jiǎng)P爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用”*《中外法學(xué)》2012年第3期。創(chuàng)造性地運(yùn)用凱爾森的個(gè)別規(guī)范理論來(lái)分析法律行為，視角獨(dú)特，觀點(diǎn)新穎。作者運(yùn)用豐富的德文一手資料對(duì)規(guī)范的幾種傳統(tǒng)分類進(jìn)行了澄清——任意規(guī)范、強(qiáng)制規(guī)范、強(qiáng)行規(guī)范、許可規(guī)范與授權(quán)規(guī)范、行為規(guī)范與裁判規(guī)范，作者認(rèn)為這些界分對(duì)剖析具有自治特性的民法規(guī)范仍顯不足，進(jìn)而闡述了凱爾森的個(gè)別規(guī)范理論。盡管個(gè)別規(guī)范理論對(duì)公法具顛覆性，然而法律行為之為個(gè)別規(guī)范在純粹法學(xué)體系中具有相對(duì)獨(dú)立性，法律行為具有規(guī)范品格，這是凱爾森的獨(dú)特學(xué)說(shuō)，遭到弗盧梅的質(zhì)疑，但弗盧梅認(rèn)為其有失自然公正的見(jiàn)解，則囿于將法律行為置入一般規(guī)范的視角。凱爾森則認(rèn)為“個(gè)別規(guī)范無(wú)法由一般規(guī)范導(dǎo)出”，規(guī)范的產(chǎn)生“無(wú)規(guī)范創(chuàng)制之權(quán)威即無(wú)規(guī)范，無(wú)意志活動(dòng)亦無(wú)規(guī)范”。作者的論述打通了民法與法理學(xué)的界限，是學(xué)科間交流上的突破。

2.法學(xué)方法論部分

趙駿的論文“中國(guó)法律實(shí)證研究的回歸與超越”*《政法論壇》2013年第2期。對(duì)法律實(shí)證研究方法做了較為全面的梳理。作者首先運(yùn)用翔實(shí)的數(shù)據(jù)、比較的方法對(duì)比了西方國(guó)家與我國(guó)的法律實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)無(wú)論西方還是我國(guó)，法律實(shí)證研究都在呈上升趨勢(shì)，作者認(rèn)為這種上升趨勢(shì)背后是法律實(shí)證研究自身的重要性使然。首先，社會(huì)制度構(gòu)建呼喚法律實(shí)證分析，作者從反面予以論證，即缺乏法律實(shí)證研究，導(dǎo)致法律移植背后的法文化沖突，產(chǎn)生意想不到的后果；其次，法律實(shí)證研究促進(jìn)了法律與其他學(xué)科的交叉研究；再次，法律實(shí)證研究的增加也是學(xué)術(shù)供需趨于平衡的結(jié)果。作者進(jìn)一步分析了我國(guó)法律實(shí)證研究的現(xiàn)狀，認(rèn)為現(xiàn)在的實(shí)證研究多集中在訴訟法領(lǐng)域，其他領(lǐng)域研究尤顯不足，作者希望實(shí)證研究能夠拓展到更多的部門法中，并且繼續(xù)促進(jìn)交叉學(xué)科的發(fā)展。但同時(shí)，作者也提出實(shí)證研究本身存在的對(duì)法學(xué)基本理論缺乏思辨的局限，而且易陷入泡沫化陷阱。部門法學(xué)者對(duì)法學(xué)方法論討論的貢獻(xiàn)也非常值得重視，《中外法學(xué)》2013年第5期登載了憲法學(xué)者、刑法學(xué)者及民法學(xué)者對(duì)于教義學(xué)的討論與反思。張翔的論文“憲法教義學(xué)初階”*《中外法學(xué)》2013年第5期。提出，“法學(xué)的核心工作是為法律人解釋法律與處理案件提供規(guī)則指引的法教義學(xué)”。陳興良的論文“刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——在中國(guó)語(yǔ)境下的展開(kāi)”*《中外法學(xué)》2013年第5期。梳理了德國(guó)刑法教義學(xué)的學(xué)說(shuō)流變，從李斯特絕對(duì)排斥價(jià)值判斷的在刑法教義學(xué)與刑事政策間橫亙鴻溝的做法，到羅克辛將構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化，違法性價(jià)值化及罪責(zé)目的化，作者提出在中國(guó)的語(yǔ)境下，學(xué)者的任務(wù)是既要讓刑事政策作為刑法教義學(xué)的引導(dǎo)，又要讓刑法教義學(xué)為刑事政策的運(yùn)用提供邊界的控制。許德風(fēng)的論文“法教義學(xué)的應(yīng)用”*《中外法學(xué)》2013年第5期。是部門法學(xué)者對(duì)法學(xué)方法論做的貢獻(xiàn)。作者參考的文獻(xiàn)豐富，既梳理了漢語(yǔ)學(xué)界的文獻(xiàn)，又倚重德語(yǔ)與英語(yǔ)文獻(xiàn)，在扎實(shí)的文獻(xiàn)基礎(chǔ)上，可以說(shuō)，他為法教義學(xué)提供了一個(gè)總綱。他將法教義學(xué)定位在法律虛無(wú)與法典萬(wàn)能之間，強(qiáng)調(diào)其基本特征是尊重體系與邏輯，基本方法是形式推理，并將其形成的前提總結(jié)為基本價(jià)值共識(shí)、基礎(chǔ)性的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范體系。在澄清法教義學(xué)的面相后，作者力圖打通理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)的壁壘，使法教義學(xué)能貫穿二者。

陳金釗的論文“解決‘疑難’案件的法律修辭方法——以交通肇事連環(huán)案為研究對(duì)象的詮釋”*《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期。從一爭(zhēng)議案件出發(fā)，展現(xiàn)死板的法律推理與解釋、復(fù)雜的法律規(guī)則和程序以及法律的不確定性帶來(lái)人們對(duì)法律的抱怨。作者認(rèn)為，疑難案件的產(chǎn)生原因在于缺乏準(zhǔn)確理解、運(yùn)用法律的方法。論證辯論的重點(diǎn)在于價(jià)值問(wèn)題，人們?cè)噲D借助辯論使決定有利于自己，通過(guò)論辯交換，法官作為中立方做出一個(gè)理由充分的決定。第一，這個(gè)決定不能無(wú)原則、無(wú)條件，也不是簡(jiǎn)單的依法辦事。堅(jiān)持法治理念，才能安全運(yùn)用修辭。第二，法律修辭承認(rèn)文義解釋的相對(duì)優(yōu)先性，并且與體系解釋密切聯(lián)系，從體系的角度完整使用法律，避免斷章取義，反對(duì)將日常情理、樸素道德和模糊的、抽象的法律原則直接作為修辭的起點(diǎn)。第三，進(jìn)行法律修辭時(shí)，必須根據(jù)案件的具體情況及其所涉及的法律問(wèn)題按照法律體系的融貫性要求、案件當(dāng)事人的具體訴求及其代表的法律受眾的社會(huì)心理、道德觀念和法律權(quán)威的維護(hù)、說(shuō)服聽(tīng)眾和解決矛盾的制度壓力等各種指標(biāo)尋求相應(yīng)的修辭起點(diǎn)，設(shè)計(jì)合理的修辭格局，運(yùn)用有效的修辭方法，適用各方當(dāng)事人和法律主體都可以接受和理解的修辭關(guān)鍵詞和修辭表達(dá)。第四，根據(jù)法律的思考，不是根據(jù)零散的、沖突的、矛盾的法律思考，而應(yīng)當(dāng)從案件涉及的法律規(guī)則、原則所處內(nèi)部體系和外在體系出發(fā)，而不能把某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由。

3.法的運(yùn)行論部分

康娜的“論我國(guó)國(guó)情下的最優(yōu)司法獨(dú)立度——一個(gè)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角”*《清華法學(xué)》2012年第3期。是探討司法問(wèn)題的佳作，通過(guò)運(yùn)用制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)行分析，作者闡明司法獨(dú)立并非一個(gè)黑白分明的概念，而是一個(gè)程度問(wèn)題。該文提出了一個(gè)有關(guān)最優(yōu)司法獨(dú)立度的分析框架，對(duì)于究竟該如何對(duì)待西方的司法獨(dú)立理念提供了一個(gè)良好的理論基礎(chǔ)。其核心思想在于，司法獨(dú)立僅僅是達(dá)成司法體系績(jī)效最大化這一目標(biāo)的手段而已。由于司法體系績(jī)效還取決于許多其他的制度或變量(國(guó)情等)，故最優(yōu)的司法獨(dú)立度也受這些變量的影響。基于當(dāng)前的國(guó)情，適合我國(guó)最優(yōu)司法獨(dú)立度的并非完全的司法獨(dú)立。因此，筆者提醒我們不能迷信西方司法獨(dú)立的神話，但也不能忽視其重要性。

《法學(xué)》期刊登載了多篇關(guān)于法律教育的文章，如孫笑俠的“法律教育的制度困境與突破”*《法學(xué)》2012年第9期。就及時(shí)地關(guān)注到了法學(xué)教育受人詬病的原因。作者提出法律教育與法律職業(yè)之間的銜接是當(dāng)前我國(guó)法律教育的突出問(wèn)題，而單一的從法律教育入手并不能很好地解決這個(gè)問(wèn)題，司法考試制度與法律職業(yè)制度本身也存在著一定問(wèn)題。該文能將法律教學(xué)、司法考試與法律職業(yè)等多方面因素聯(lián)系起來(lái)，并提出一些非常具有操作性的分析和建議，最后還提醒讀者要注意制度創(chuàng)新要符合國(guó)情，對(duì)當(dāng)下我國(guó)的制度改革非常有啟發(fā)意義。李秀清的“品讀朝陽(yáng)”*《比較法研究》2013年第3期。利用華東政法大學(xué)新近點(diǎn)校的朝陽(yáng)大學(xué)法科講義向我們展現(xiàn)了朝陽(yáng)大學(xué)的法學(xué)教育。作者同時(shí)輔以當(dāng)時(shí)報(bào)刊文章、校友回憶錄等史料細(xì)致梳理了朝陽(yáng)大學(xué)的辦學(xué)理念、師資構(gòu)成、課程設(shè)置、講義編寫等情況。陸幸福的“知識(shí)傳承、思維培養(yǎng)與立場(chǎng)引導(dǎo)——法理學(xué)本科教學(xué)的三個(gè)維度”一文*《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第4期。從國(guó)內(nèi)法理學(xué)本科生教學(xué)面臨的院系輕視、教師不勝任、脫離實(shí)踐、教材陳舊等問(wèn)題，論述法理學(xué)本科生教學(xué)的知識(shí)、思維和立場(chǎng)引導(dǎo)的維度以及教學(xué)方法的革新。在知識(shí)傳承的層面，作者主張，法理學(xué)的根基在歷史脈絡(luò)中、在幾千年來(lái)哲人和法律人的思想中、在歷史積淀的制度設(shè)計(jì)中。法理學(xué)本科教學(xué)必須堅(jiān)守根本的知識(shí)譜系，使學(xué)生掌握基本的知識(shí)點(diǎn)、理念及其歷史脈絡(luò)。在思維培養(yǎng)的層面，作者主張，法理學(xué)教學(xué)應(yīng)當(dāng)注重培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，培養(yǎng)學(xué)生追問(wèn)的習(xí)慣、反思意識(shí)、獨(dú)立思考能力。在立場(chǎng)引導(dǎo)的層面，作者主張，法理學(xué)教師應(yīng)當(dāng)為學(xué)生確立人文關(guān)懷的基本立場(chǎng)。

值得關(guān)注的是，這兩年來(lái)有不少案例法理學(xué)的文章非常亮眼，不僅能在法學(xué)體系內(nèi)部對(duì)案例進(jìn)行剖析，更能引入交叉學(xué)科的視野。這方面的典型如吳建斌的“上海外灘地王案的二維解析”*《法學(xué)》2013年第7期。就是一例，該文以上海外灘地王案為例，以法律解釋學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)兩種視角重新審視了司法判決，而此類文章也代表了法學(xué)研究中案例分析的新風(fēng)向。作者在該文中對(duì)蘇力教授曾主張過(guò)的法律解釋學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋方法因相悖而不可調(diào)和的論斷作出了反駁，并提出這兩種法學(xué)方法論不能對(duì)立起來(lái)，法學(xué)解釋學(xué)的傳統(tǒng)不能丟，但也不至于要抱殘守缺，當(dāng)新的方法能帶來(lái)教益時(shí)，也不必漠視不用。莫良元、夏錦文的“司法場(chǎng)域中熱點(diǎn)案件的事實(shí)真相認(rèn)定：彭宇案的法社會(huì)學(xué)解讀”*《法律科學(xué)》2012年第5期。一文以彭宇案跌倒老人是侵權(quán)者還是救助者之間的糾紛為樣本，通過(guò)實(shí)證分析，以案件經(jīng)過(guò)時(shí)間、地點(diǎn)、參與人數(shù)、大眾支持、學(xué)術(shù)支持為要素，通過(guò)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)予以量化，目的考察司法法治的生成。研究發(fā)現(xiàn)，司法場(chǎng)域向社會(huì)場(chǎng)域的不斷擴(kuò)張對(duì)案件處理結(jié)果影響鮮明。作者又從一審法院、二審法院審判過(guò)程中參與主體及其身份出發(fā)，量化各參與者影響司法判決的程度。研究發(fā)現(xiàn)；第一，在社會(huì)識(shí)別向度上，彭宇案件事實(shí)真相認(rèn)定的進(jìn)程表現(xiàn)出大眾性、期待性、易變性和符號(hào)性的特質(zhì)區(qū)分。原告是否是被告撞倒的，也是一審法院判決重點(diǎn)論證的核心。第二，在職業(yè)識(shí)別向度上，彭宇案事實(shí)真相認(rèn)定的進(jìn)程表現(xiàn)出職業(yè)性、爭(zhēng)議性、模糊性和謙抑性的特質(zhì)區(qū)別。第三，在學(xué)術(shù)識(shí)別向度上，彭宇案事實(shí)真相認(rèn)定的進(jìn)程表征出學(xué)術(shù)性、超然性、整體性和評(píng)判性的特質(zhì)區(qū)分，為司法法治生成的發(fā)現(xiàn)路徑構(gòu)建了司法技術(shù)倫理比對(duì)的學(xué)術(shù)評(píng)估機(jī)制。

4.法律交叉學(xué)科研究

張卿的論文“證明標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”*《比較法研究》2013年第4期。運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析了刑事訴訟、民事訴訟及行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，視角非常獨(dú)特，分析也十分到位。作者首先指出以公平、效率等來(lái)解釋為何民事訴訟的“蓋然性占優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)要低于刑事訴訟的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，令人難以信服，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析框架能夠較好地解決這一問(wèn)題。作者首先從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度將證明標(biāo)準(zhǔn)的使用界定為“行政成本”(administrative costs)和錯(cuò)誤成本(error costs)之和的最小化，錯(cuò)誤成本包括讓不該承擔(dān)責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任的第一類錯(cuò)誤成本及讓該承擔(dān)責(zé)任的人未承擔(dān)責(zé)任的第二類錯(cuò)誤成本。相比民事訴訟只涉及金錢損失而言，刑事訴訟因涉及生命、自由的剝奪，第一類錯(cuò)誤的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于第二類錯(cuò)誤，并且具有不可糾正性的特征，因此，其證明標(biāo)準(zhǔn)也就高。在行政訴訟中，學(xué)者目前對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的確定多以對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益影響大小作為證明標(biāo)準(zhǔn)高低的決定因素，但作者認(rèn)為衡量權(quán)益影響大小本身并非易事，且根據(jù)行政行為性質(zhì)來(lái)決定證明標(biāo)準(zhǔn)高低也缺乏邏輯性，而運(yùn)用錯(cuò)誤成本高低則因聚焦于損失的可彌補(bǔ)性可解決這一問(wèn)題，并且能夠讓學(xué)者重新重視行政成本的問(wèn)題(舉證責(zé)任人為達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)要求所付出的努力)。

張瀚的“侵權(quán)不確定性與貝葉斯法則——一種法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角”*《法學(xué)評(píng)論》2012年第5期。一文也是部門法理學(xué)研究的優(yōu)秀代表作品。該文對(duì)侵權(quán)行為的認(rèn)定引入了貝葉斯法則予以定量分析，認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)事前行為的判斷具有不確定性，侵權(quán)的不確定性對(duì)侵權(quán)法預(yù)防功能和替代性糾紛解決機(jī)制的運(yùn)作存在消極影響，并指出侵權(quán)行為的明晰性和侵權(quán)法法律適用的穩(wěn)定性能使當(dāng)事人事前對(duì)行為是否構(gòu)成侵權(quán)作出較為準(zhǔn)確的判斷。最后，在引入貝葉斯法則的基礎(chǔ)之上，作者還對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》中的一般條款和類型化問(wèn)題進(jìn)行解析，并從司法解釋、最高人民法院公布指導(dǎo)案例等多方面對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》的法律適用提出了建議。

方泉的“犯罪化的正當(dāng)性原則”*《法學(xué)》2012年第8期。一文，從美國(guó)法哲學(xué)家喬爾·范伯格在《刑法的道德界限》一書中談到的限制自由原則的內(nèi)容入手，研究了刑法中犯罪正當(dāng)化基本原則的問(wèn)題。喬爾·范伯格在其后現(xiàn)代法學(xué)的多元立場(chǎng)上作出的對(duì)限制自由原則的闡述是英美語(yǔ)境下對(duì)犯罪化界限的經(jīng)典標(biāo)書。引介這一內(nèi)容在刑法學(xué)研究角度上尚屬較新，該文在法哲學(xué)的論述上也可說(shuō)是十分詳盡而有說(shuō)服力。

王偉臣的論文“法律人類學(xué)的身份困境”*《法學(xué)家》2013年第5期。區(qū)分了法律人類學(xué)的英美與荷蘭兩種傳統(tǒng)，并指出英美的法律人類學(xué)傳統(tǒng)受到挑戰(zhàn)，荷蘭的法律人類學(xué)傳統(tǒng)卻一直受到法學(xué)研究的推動(dòng)而方興未艾，最后他以這兩者的發(fā)展比照法律人類學(xué)在國(guó)內(nèi)法學(xué)研究中的現(xiàn)狀，得出了法學(xué)界對(duì)法律人類學(xué)的關(guān)注與貢獻(xiàn)還很少的結(jié)論。作者稱當(dāng)前我國(guó)法學(xué)界對(duì)人類學(xué)研究的關(guān)注，必須超越僅有的對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法的研究，法學(xué)學(xué)者可以在法律社會(huì)學(xué)的傳統(tǒng)研究領(lǐng)域作進(jìn)一步的人類學(xué)嘗試，而這些都需要法學(xué)界對(duì)人類學(xué)研究的足夠重視。王彬的論文“信號(hào)傳遞、彩禮習(xí)慣與法律邊界——一個(gè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析”*《政治與法律》2013年第9期。對(duì)彩禮習(xí)慣這一婚姻博弈關(guān)系中參與人為實(shí)現(xiàn)最大化的婚姻盈余所形成的博弈均衡或行為常規(guī)進(jìn)行了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，其中主要采取的是“信號(hào)傳遞模型”的理論框架，并通過(guò)這一分析對(duì)法律對(duì)社會(huì)規(guī)范的干預(yù)界限作出了評(píng)價(jià)。彩禮在婚姻關(guān)系形成過(guò)程中具有信號(hào)傳遞的功能，從而有利于實(shí)現(xiàn)婚姻博弈的“分離均衡”。形成博弈均衡的婚約有利于社會(huì)福利整體最大化，社會(huì)穩(wěn)定能通過(guò)非正式的社會(huì)控制方式來(lái)執(zhí)行。法律對(duì)社會(huì)規(guī)范的干預(yù)界限應(yīng)當(dāng)以福利最大化為衡量原則，以形成國(guó)家法與民間法的良性互動(dòng)。作者通過(guò)對(duì)上述彩禮習(xí)慣的經(jīng)濟(jì)分析，推進(jìn)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)超越傳統(tǒng)文化解釋和社會(huì)實(shí)證的研究進(jìn)路，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)規(guī)范研究的范式轉(zhuǎn)換。

張偉仁的論文“天眼與天平——中西司法者的圖像和標(biāo)志解讀”*《法學(xué)家》2012年第1期。從分析中國(guó)作為理想司法者標(biāo)志的鐵面三眼的包公到西方作為理想司法者標(biāo)志的蒙眼持秤的女神入手，深入闡釋了這兩者之間的文化內(nèi)涵之區(qū)別，進(jìn)而探討中西方文化所追尋的司法目的以及達(dá)到這一目的的方法，最后談到司法工作本質(zhì)上的限制和司法者的功能。該文以深厚的思想史功底見(jiàn)長(zhǎng)，對(duì)當(dāng)前我國(guó)塑造法律文化建設(shè)有很大的啟發(fā)。通過(guò)對(duì)法律文化問(wèn)題的考察，作者引出了如下發(fā)人深省的結(jié)論：法學(xué)人應(yīng)當(dāng)研討并改善法以外的各種規(guī)范(道德、禮儀以及各種社團(tuán)的規(guī)章等等)，使它們能夠與法律一起發(fā)展，形成一個(gè)正當(dāng)、合理、周全、妥善并且清晰地標(biāo)示出社會(huì)理想的規(guī)范體系。人們對(duì)這個(gè)規(guī)范體系的全盤認(rèn)識(shí)也非常重要，這需要加強(qiáng)對(duì)各種規(guī)范的了解與尊重，最后還要?jiǎng)?chuàng)立許多社會(huì)機(jī)構(gòu)和程序，以便利人們利用法以外的社會(huì)規(guī)范來(lái)解決他們的問(wèn)題，彌補(bǔ)法律的缺陷與司法的失誤。

孟濤的論文“緊急權(quán)力法及其理論的演變”*《法學(xué)研究》2012年第1期。是法律與政治方面較為典型的論文。該文梳理了緊急權(quán)力法的理論類型及理論模式，并結(jié)合中國(guó)法律實(shí)踐予以了分析，并展望了中國(guó)緊急權(quán)力法的未來(lái)——調(diào)適模式。作者運(yùn)用豐富的中英文文獻(xiàn)對(duì)緊急權(quán)力法發(fā)展史及兩種基本理論類型(例外型及規(guī)訓(xùn)型)進(jìn)行了介紹，并將其理論模式概括為調(diào)適模式、例外法模式、慣常模式、動(dòng)員模式及權(quán)威專政模式，借助上述理論類型及理論模式回顧了中國(guó)緊急權(quán)力法的發(fā)展史，并對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)中的重大問(wèn)題(如非典)進(jìn)行了剖析。作者對(duì)緊急權(quán)力法的英文文獻(xiàn)運(yùn)用熟練，并用其為中國(guó)法律實(shí)踐問(wèn)題搭建了分析框架。

張龑的論文“論我國(guó)法律體系中的家與個(gè)體自由原則”*《中外法學(xué)》2013年第4期。是分析法律與道德方面的典型論文。該文在法律的自由價(jià)值之外另辟蹊徑，討論家對(duì)我國(guó)法律體系的價(jià)值作用。作者運(yùn)用德文資料向我們揭示了西方法律的自由價(jià)值對(duì)應(yīng)的是成人階段，提出了新穎的觀點(diǎn)——家則對(duì)應(yīng)了人的整個(gè)生命過(guò)程。作者并沒(méi)有簡(jiǎn)單批判法律的自由價(jià)值，而是指出其不足，力圖完成家與個(gè)體自由價(jià)值的重構(gòu)。作者為法律價(jià)值提出新的論題，勇氣誠(chéng)然可嘉，然而，與自由息息相關(guān)的法律恐怕有些難以承受家這一倫理秩序的重?fù)?dān)。

伍德志的論文“欲拒還迎：政治與法律關(guān)系的社會(huì)系統(tǒng)”*《法律科學(xué)》2012年第2期。論述中國(guó)社會(huì)語(yǔ)境中的政治與法律的關(guān)系。作者指出，在中國(guó)，政治對(duì)法律的理解被凝結(jié)在“政法”這個(gè)概念中，這是政治權(quán)力憑借壟斷地位對(duì)法律共同體強(qiáng)加的自我理解。隨著法律的專業(yè)化，一方面政治權(quán)力在社會(huì)生活中仍然具有強(qiáng)大的權(quán)威，另一方面法律共同體的合法化欲求面對(duì)著政治強(qiáng)力而無(wú)可奈何；而政治既希望法律提供功能服務(wù)與合法化的支持，又出于自身既得利益不愿受到法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性約束。作者稱之為“欲拒還迎”的關(guān)系。作者梳理國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)政法關(guān)系的論述，分為三種類別；第一，主張通過(guò)立法規(guī)范政治權(quán)力；第二，強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)在邏輯對(duì)政治邏輯的抵觸；第三，將政治與法律當(dāng)成各自分離又相互重疊的自治領(lǐng)域。作者論述西方近現(xiàn)代思想家對(duì)于政治與法律關(guān)系的理解，認(rèn)為這些理論限于要么政治決定法律，要么法律決定政治。作者認(rèn)為這些理論都無(wú)法對(duì)政治和法律在實(shí)踐層面的關(guān)系做出清晰論述。論文的主體部分，作者從三個(gè)層面分析政治與法律的差異性：第一，功能差異。政治系統(tǒng)著重對(duì)行動(dòng)的現(xiàn)實(shí)控制，而法律系統(tǒng)著重對(duì)行動(dòng)的期待保障。第二，時(shí)間意識(shí)差異。政治系統(tǒng)定格現(xiàn)在，而法律系統(tǒng)嚴(yán)格要求程序。第三，決定機(jī)制的差異。司法判決中政治權(quán)衡在某些情況下是不可避免的，但是這種政治制衡仍然在多數(shù)情況下受法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性限制，即法官仍需獨(dú)立審判，不受政治權(quán)力干涉，判決最重要的說(shuō)服對(duì)象仍然是法律共同體，哪怕這種限制只是象征性的。之后又論證了兩者的相互寄生，體現(xiàn)在“法治國(guó)家”這個(gè)概念。政治和法律成為統(tǒng)一體，并且通過(guò)憲法，法律和政治相互影響且被限制在國(guó)家憲法所規(guī)定的渠道。論文最后部分對(duì)中國(guó)政治與法律關(guān)系予以剖析。作者認(rèn)為，目前法律系統(tǒng)逐漸顯示出自我確認(rèn)、自我合法化的要求，協(xié)調(diào)中國(guó)法律和政治的關(guān)系需要實(shí)現(xiàn)法律對(duì)政治權(quán)力的馴化，實(shí)現(xiàn)政治的民主化。

曾令健的“社區(qū)調(diào)解中的合作主義——基于西南某市調(diào)研的分析”*《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第2期。調(diào)研西南某市若干社區(qū)的糾紛調(diào)解現(xiàn)象，通過(guò)參與觀察、調(diào)查訪談及查閱案卷等方式獲取了大量一手材料，基于這些材料，分析基層社會(huì)的糾紛樣態(tài)及社區(qū)調(diào)解的實(shí)踐運(yùn)作，并用“糾紛解決合作主義”概括社區(qū)調(diào)解等內(nèi)生型解紛機(jī)制的實(shí)踐邏輯。研究發(fā)現(xiàn)，調(diào)解人以人際關(guān)系為行動(dòng)資源尋求當(dāng)事人的合作，除此之外，合意尋求更源自當(dāng)事人的利益權(quán)衡，利益讓步或得寸進(jìn)尺總有理由。在社區(qū)語(yǔ)境下，人們會(huì)記住利益的讓步或得寸進(jìn)尺，將這些作為此后社區(qū)生活的行動(dòng)依據(jù)與法碼。社區(qū)糾紛解決注定具有“非終局性”，當(dāng)事人的合作往往出于對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)生活的期待。論文最后部分論述政府力量介入基層社會(huì)，社區(qū)調(diào)解合作主義的命運(yùn)。作者主張，對(duì)于內(nèi)生型糾紛，政府即使不過(guò)度介入，也勢(shì)必盡可能保持必要關(guān)注，政府力量與社區(qū)調(diào)解力量合作的結(jié)果在于實(shí)現(xiàn)一種強(qiáng)制性平衡與整合性均衡，通過(guò)政府主導(dǎo)下的基層政府與社區(qū)力量之合作來(lái)實(shí)現(xiàn)基層社會(huì)的有序與協(xié)調(diào)，并確保社區(qū)糾紛解決自主性。

5.比較法與法律全球化

高鴻鈞的論文“英國(guó)法的主要特征——與大陸法相比較”*《比較法研究》2012年第3期、第4期、第5期。分上、中、下三部分連載于《比較法研究》，全景式地展現(xiàn)了英國(guó)法判例法、法官法、程序中心主義、講究經(jīng)驗(yàn)、注重實(shí)用等特征。如作者在注釋中自承，1991年在《比較法研究》上發(fā)表同名論文時(shí)，囿于資料所限，介紹相對(duì)簡(jiǎn)略，現(xiàn)在的論文補(bǔ)充了翔實(shí)的資料，不但有現(xiàn)當(dāng)代名家的學(xué)說(shuō)，而且甚至有我們不甚熟悉的早期普通法學(xué)者著作，如十七世紀(jì)英格蘭法官黑爾(M. Hale)的《英格蘭普通法史》(TheHistoryoftheCommonLawofEngland)，作者開(kāi)篇就對(duì)英國(guó)法的研究作了相對(duì)詳盡的文獻(xiàn)綜述。他運(yùn)用比較法和法理學(xué)的視角，在我們熟悉的很多論題下，都提出了自己新穎、獨(dú)到的見(jiàn)解。在判例法一節(jié)，作者將學(xué)者們關(guān)于什么是判決理由的看法總結(jié)為原則論、規(guī)則論、事實(shí)說(shuō)、理由說(shuō)，在此基礎(chǔ)上提出判決理由是原則、規(guī)則與事實(shí)的統(tǒng)一體。他借用英國(guó)十七世紀(jì)法學(xué)家塞爾登的譬喻將“法官法”這一特征比作“兩面神之喻”。并且對(duì)英國(guó)法官恪守司法克制原則，不怎么牽涉道德、政治問(wèn)題的通說(shuō)提出質(zhì)疑，認(rèn)為英國(guó)法官運(yùn)用判例法發(fā)展了憲法理論，處理政治問(wèn)題，《人權(quán)法案》通過(guò)后，人權(quán)也成為英國(guó)法官重要的道德考量。在談到英國(guó)的程序中心主義時(shí)，作者將對(duì)抗制訴訟與劇場(chǎng)化的表演勾連在一起，視角新穎。作者還關(guān)注了法律人使用的行話、判決風(fēng)格等不為旁人注意的問(wèn)題。最后，作者運(yùn)用托依布納的法律是自創(chuàng)生系統(tǒng)理論作為分析英國(guó)法的框架，來(lái)剖析英國(guó)法的變與不變，并對(duì)國(guó)內(nèi)長(zhǎng)期倚重的伯爾曼的西方法律傳統(tǒng)的觀點(diǎn)提出了挑戰(zhàn)。

韓國(guó)學(xué)者權(quán)五乘的“亞洲法研究：過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)”，*董政譯、姚建宗校，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第5期。論述美國(guó)及亞洲國(guó)家關(guān)于亞洲法研究的歷史與現(xiàn)狀。作者指出，與具有一個(gè)核心法律體系的西方法不同，亞洲法是由各個(gè)國(guó)家的不同的法律體系組成的，它包括各個(gè)國(guó)家的傳統(tǒng)法律、移植的法律和發(fā)展的法律。在亞洲的現(xiàn)代化進(jìn)程中，亞洲國(guó)家持續(xù)不斷地處于使移植法律與發(fā)展的法律在其既存的傳統(tǒng)法律和文化的協(xié)調(diào)中運(yùn)行。作者呼吁超越亞洲區(qū)域性法律的概念，努力建立起對(duì)亞洲法的身份認(rèn)同。

三、 法律史論文評(píng)估

(一)主題分布與熱點(diǎn)、創(chuàng)新點(diǎn)分析

法律史的研究可分為中國(guó)法律史與外國(guó)法律史研究。中國(guó)法律史的研究有法制史與思想史之分，若再以時(shí)段進(jìn)一步區(qū)分，則有古代與近現(xiàn)代之分。中國(guó)古代法制史論文數(shù)量最多，其中明清法律史研究是“重頭戲”，其次為唐宋法律史研究和秦漢法律史研究。中國(guó)法制現(xiàn)代化論文也不弱，其中近代憲法史占了相當(dāng)?shù)谋戎?。在中?guó)古代法律思想史論文中，先秦法律思想的論文居多。中國(guó)近代法律思想史及法學(xué)史研究2012-2013年論文數(shù)量增長(zhǎng)明顯?，F(xiàn)代西方法律思想是西方法律思想史與法理學(xué)的“領(lǐng)地爭(zhēng)議地帶”，從數(shù)量上看，西方二十世紀(jì)法律思想的研究論文頗多。外國(guó)法制史論文依然集中討論大陸法系法律制度，其中羅馬法研究的論文數(shù)量與比重較大。

中國(guó)法制史的研究傳統(tǒng)是考據(jù)，有學(xué)者仍然在堅(jiān)持：戰(zhàn)國(guó)秦漢“貲”考，*參見(jiàn)石洋：“戰(zhàn)國(guó)秦漢間‘貲’的字義演變與其意義”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期?！皾h簡(jiǎn)扁書”輯考，*徐燕斌：“漢書扁書輯考——兼論漢代法律傳播的路徑”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。唐代“漏泄禁中語(yǔ)”考與“長(zhǎng)流刑”的流變，*陳璽：“唐代‘漏泄禁中語(yǔ)’源流考”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期；陳璽：“唐代長(zhǎng)流刑之演進(jìn)與適用”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。唐代“道僧格”的考據(jù)。*趙晶：“唐代[道僧格]再探——兼論[天圣令·獄官令]‘僧道法科’條”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期?？紦?jù)之外，還有創(chuàng)新：其一，中國(guó)法制史的學(xué)術(shù)史研究。有論文對(duì)法律史研究主題和研究方法作出學(xué)術(shù)反思。*汪雄濤：“中國(guó)法律史研究的三種神話——基于明清社會(huì)的反思”，《法學(xué)評(píng)論》2013年第4期。其二，中國(guó)古代法制史與日本法制史學(xué)的關(guān)系，一直是中國(guó)學(xué)者關(guān)心的話題。有學(xué)者用翔實(shí)的日文資料對(duì)日本之中國(guó)古代法制史的研究進(jìn)行了詳盡的綜述。*趙晶：“近代中國(guó)日本中國(guó)法制史研究的源流——以東京大學(xué)與京都大學(xué)為視點(diǎn)”，《比較法研究》2012年第2期。其三，古代文學(xué)作品在中國(guó)古代法制史研究中的意義。文學(xué)作品的“故事”能夠是法律史中的“資料”嗎？*杜金：“獻(xiàn)疑與商榷：從‘喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜’說(shuō)起——《文學(xué)作品、司法文書與法史學(xué)研究》讀后”，《政法論壇》2012年第3期。另外，有學(xué)者提出要從清代官吏的著作中得到中國(guó)古代法制史研究的靈感：提倡描述性與解釋性在法制史研究中的綜合運(yùn)用。*沈瑋瑋：“文若其人：趙舒翹與《提牢備考》互證——兼論中國(guó)法律史的研究方法”，《政法論壇》2012年第2期。

明清法律史研究成果豐碩，倚重的史料相當(dāng)豐富。隨著清代檔案的不斷發(fā)掘，學(xué)者們對(duì)清代州縣官判案的研究日益深入，*吳佩林：“從《南部檔案》看清代縣審民事訴訟大樣——側(cè)重于戶婚案件的考察”，《中外法學(xué)》2012年第6期；李青：“清代民事訴訟意識(shí)的萌發(fā)——以清代檔案為視角”，《政法論壇》2013年第4期。而且家譜在研究中也發(fā)揮了不小作用。*原美林：“明清家族司法探析”，《法學(xué)研究》2012年第3期。有的學(xué)者不但借助檔案、家譜，而且借助更為豐富的材料提出了對(duì)中國(guó)法律史慣?？捶ǖ奶魬?zhàn)——明清社會(huì)并非“厭訟”，而是“健訟”。*尤陳?。骸啊畢捲A’幻象之下的‘健訟’實(shí)相——重思明清中國(guó)的訴訟與社會(huì)”，《中外法學(xué)》2012年第4期；尤陳?。骸扒宕?jiǎn)約型司法體制下的‘健訟’問(wèn)題研究——從財(cái)政制約的角度切入”，《法商研究》2012年第2期。尤陳俊的論文就漢語(yǔ)文獻(xiàn)運(yùn)用言之，不但有判詞、師爺自述，而且涉及宗族譜牒、文人日記、文人詩(shī)詞、奏折。

中國(guó)古代法制史研究的創(chuàng)新還體現(xiàn)在學(xué)者們對(duì)學(xué)術(shù)“定見(jiàn)”提出了挑戰(zhàn)，例如認(rèn)為八議成于漢，*龍大軒：“八議成制于漢考”，《法學(xué)研究》2012年第2期，提出官當(dāng)性質(zhì)主要是行政處分，*艾永明：“官當(dāng)新論：回歸法律史的考察”，《比較法研究》2012年第6期。從法理學(xué)而非法律史的角度研究《唐律疏議》，*張中秋：“為什么說(shuō)《唐律疏議》是一部?jī)?yōu)秀的法典”，《政法論壇》2013年第3期。從法律與文學(xué)的角度研究白居易的“百道判”，*朱潔琳：“唐代判詞的法律特征與文學(xué)特征——以白居易的‘百道判’為例”，《政法論壇》2013年第2期。從“賞”而非“罰”的角度研究秦漢律，*宋國(guó)華：“秦漢律‘購(gòu)賞’考”，《法律科學(xué)》2013年第5期。論證唐代駢文判詞中的法律邏輯，*陳銳：“唐代判詞中的法意、邏輯與修辭——以《文苑英華·刑獄門》為中心的考察”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。關(guān)于唐代判詞的研究還有霍存福：“唐代判詞中的實(shí)判——兼與擬判比較”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期。探究唐律“十惡”的佛教淵源，*張海峰：“唐律‘十惡’一詞的佛教淵源”，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第3期。展現(xiàn)禮作為古代中國(guó)一種獨(dú)特的法度在儒吏群體和皇帝的互動(dòng)中所具有的規(guī)范效力*朱騰：“為禮所縛的漢代皇權(quán)——有關(guān)禮之規(guī)范功能的一個(gè)考察”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。等。部分中國(guó)法制史的研究關(guān)注古代中國(guó)法制對(duì)當(dāng)代現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的借鑒意義，如調(diào)解、瀆職、基層社會(huì)治理等問(wèn)題古代法律制度規(guī)范和運(yùn)行可資借鑒的資源。*田平安、王閣：“論清代官批民調(diào)及其對(duì)現(xiàn)行委托調(diào)解的啟示”，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期；方瀟：“孔子‘無(wú)訟’思想的變異及其原因分析——簡(jiǎn)論對(duì)我國(guó)當(dāng)前司法調(diào)解的啟示”，《法商研究》2013年第1期；張晉藩：“綜論中國(guó)古代司法瀆職問(wèn)題”，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期；蘇潔：“宋代家法族規(guī)與基層社會(huì)治理”，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。

中國(guó)法律思想史雖然篇數(shù)不多，但在使用新材料進(jìn)行研究的方面仍取得了一定成績(jī)。武樹(shù)臣的論文“尋找最初的‘夷’——東夷風(fēng)俗與遠(yuǎn)古的法”*《中外法學(xué)》2013年第1期。運(yùn)用甲骨文資料考察了中國(guó)法文化的重要起源——東夷的風(fēng)俗。該論文對(duì)“夷”字作了詳盡的考證，是中國(guó)古代法律史研究中運(yùn)用史料的難得之作。李平的論文“‘法’義新論”*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。采用訓(xùn)詁學(xué)和義理研究相結(jié)合的方法，綜合出土文獻(xiàn)和前人研究，闡明先秦時(shí)期“法”的形義變遷和所反映的文化風(fēng)貌的變化。陳寒非的論文“‘律’義探源”*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。采用訓(xùn)詁與考據(jù)的方法，對(duì)“律”字各個(gè)義項(xiàng)進(jìn)行分析和考證，綜合得出其形體結(jié)構(gòu)上的含義。王沛的“西周的‘井’與‘誓’——以兮甲盤和鳥(niǎo)形盉銘文為主的研究”*《當(dāng)代法學(xué)》2012年第5期。依據(jù)傳世兮甲盤和新近公布的鳥(niǎo)形盉銘文，研究西周時(shí)代斷案以及處理糾紛的依據(jù)。王沛的另一篇文章“論語(yǔ)法觀念的再認(rèn)識(shí)：結(jié)合出土文獻(xiàn)的考察”*《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。開(kāi)拓性地將法律思想與出土文物予以驗(yàn)證，頗具新意。汪世榮的“中國(guó)古代的民事訴訟習(xí)慣”*《法律科學(xué)》2012年第4期。一文通過(guò)研究清末有關(guān)各地區(qū)民事習(xí)慣的調(diào)查報(bào)告，展現(xiàn)了傳統(tǒng)法時(shí)期民事訴訟活動(dòng)的諸多細(xì)節(jié)。在觀點(diǎn)的創(chuàng)新方面，中國(guó)法律思想史研究也有諸多突破。例如，有學(xué)者質(zhì)疑先秦法家重刑主義的說(shuō)法，*參見(jiàn)馬作武：“先秦法家重刑主義批判”，《中外法學(xué)》2012年第6期。有學(xué)者質(zhì)疑“中原律學(xué)，衰于南而盛于北”。*參見(jiàn)呂志興：“南朝律學(xué)的發(fā)展及其特點(diǎn)”，《政法論壇》2012年第1期。有學(xué)者考察儒家思想對(duì)少數(shù)民族法制的影響，*參見(jiàn)邵方：“儒家思想對(duì)西夏法制的影響”，《比較法研究》2013年第2期。提出準(zhǔn)五服禮治罪是對(duì)儒家精神的背離，*參見(jiàn)屈永華：“準(zhǔn)五服禮以治罪是對(duì)儒家禮教精神的背離”，《法學(xué)研究》2012年第5期。重思禮刑合一的結(jié)構(gòu)。*參見(jiàn)趙明：“重評(píng)禮刑合一的法制構(gòu)架”，《法學(xué)研究》2013年第4期。

中國(guó)法制現(xiàn)代化部分最為突出的是對(duì)晚清至民國(guó)初年立憲史的研究，這可能與辛亥百年紀(jì)念有關(guān)?！杜R時(shí)約法》受到了相當(dāng)大的關(guān)注，*參見(jiàn)成方曉：“由起草修改過(guò)程看(臨時(shí)約法)的政體選擇傾向”，《中外法學(xué)》2013年第4期；錢寧峰：“‘統(tǒng)治權(quán)’：被忽視的憲法關(guān)鍵詞”，《中外法學(xué)》2012年第1期；于明：“政體、國(guó)體與建國(guó)——民初十年制憲史的再思考”，《中外法學(xué)》2012年第1期；饒傳平：“‘得依法律限制之’：(臨時(shí)約法)基本權(quán)利條款源流考”，《中外法學(xué)》2013年第4期。《天壇憲草》的現(xiàn)代解讀，也有專題研討。*“民初憲政·百年回望”專題研討：章永樂(lè)：《從“大妥協(xié)”到“大決裂”：重訪1913年》；田雷：《最壞的政體——古德諾的隱匿命題及其解讀》；聶鑫：《民初制憲問(wèn)題的再審視——比較憲法的視角》；陳新宇：《從禮法論爭(zhēng)到孔教入憲——法理健將汪榮寶的民初轉(zhuǎn)折》；于明：“革命與制憲之間——吳景濂與1923年中華民國(guó)憲法”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。不可忽視的是，除憲法外，其他部門法的近代化也受到關(guān)注，如民法、*參見(jiàn)易繼明：“人格權(quán)立法之歷史評(píng)析”，《法學(xué)研究》2013年第1期；段曉彥：“《大清現(xiàn)行刑律》與民初民事法源——大理院對(duì)‘現(xiàn)行律民事有效部分’的適用”，《法學(xué)研究》2013年第5期。刑法、*參見(jiàn)趙秉志：“中國(guó)刑法的百年變革”，《政法論壇》2012年第1期。行政法、*參見(jiàn)沈嵐：“新生活運(yùn)動(dòng)與中國(guó)近代的治安管理處罰法”，《政法論壇》2012年第1期。新聞法。*參見(jiàn)張群：“中國(guó)近代保密法制與新聞自由”，《政法論壇》2012年第3期。還有學(xué)者非常獨(dú)特地從法學(xué)期刊的角度觀察近代的司法改革。*參見(jiàn)張仁善：“近代法學(xué)期刊：司法改革的‘推手’”，《政法論壇》2012年第1期。中國(guó)近代法律思想史除了關(guān)注學(xué)者*參見(jiàn)陳新宇：“人生何處不相逢”，《比較法研究》2012年第3期；蘇亦工：“仁、愛(ài)與權(quán)利：兼說(shuō)費(fèi)孝通先生暮年的文化自覺(jué)”，《中外法學(xué)》2013年第1期。的法律思想外，還關(guān)注了政治家的法律思想。*參見(jiàn)宦盛奎：“破碎舞臺(tái)下的觀看者”，《政法論壇》2012年第1期；劉志強(qiáng)：“羅隆基的人權(quán)理論闡釋及其質(zhì)疑”，《政法論壇》2012年第4期；孫德鵬：“袁世凱的絕境”，《政法論壇》2013年第3期。

西方法律思想史的研究對(duì)于十九世紀(jì)以后法學(xué)家的法律思想，尤其對(duì)分析法學(xué)理論有較多探討。如趙真研究凱爾森的論文“沒(méi)有國(guó)家的國(guó)家理論——讀《社會(huì)學(xué)與法學(xué)的國(guó)家概念》”*《政法論壇》2012年第3期。清晰地梳理了凱爾森對(duì)耶利內(nèi)克“國(guó)家自律”學(xué)說(shuō)的批判，并揭示凱爾森法學(xué)理論的神學(xué)背景。陳景輝的論文“道德善、理性化與法的規(guī)范性——以哈特理論為中心的反省”*《法律科學(xué)》2012年第4期。從“可辯護(hù)”的角度解讀《法律的概念》。法律的主要功能并不是制裁或者訴訟，而是扮演行動(dòng)理由的角色，進(jìn)而擁有了控制、引導(dǎo)以及計(jì)劃生活的能力。楊天江的論文“凱爾森對(duì)自然法學(xué)說(shuō)批判的再思考——基于阿奎那自然法傳統(tǒng)的反駁”，*《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。基于對(duì)阿奎那自然法理論的理解，否定凱爾森對(duì)自然法學(xué)說(shuō)的諸種指控。*關(guān)于分析法學(xué)理論的其他研究：雷磊：“原則理論與法概念爭(zhēng)議”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第2期；朱振：“權(quán)威、共同善與內(nèi)在觀點(diǎn)——菲尼斯的權(quán)威論及其與法實(shí)證主義的區(qū)分”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第4期；王志遠(yuǎn)：“融貫論、道德實(shí)在與法律——一個(gè)基于內(nèi)在實(shí)在主義的整合”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第5期；談蕭：“規(guī)范法學(xué)的方法構(gòu)成及適用范圍”，《法律科學(xué)》2012年第4期；孫海波：“疑難案件的法哲學(xué)爭(zhēng)議——一種思想關(guān)系的視角”，《法律科學(xué)》2013年第1期。西方法律思想史研究的人物有所拓展，如私法史學(xué)者赫爾穆特·柯英、*參見(jiàn)傅廣宇：“赫爾穆特·柯英與歐洲私法史”，《政法論壇》2012年第4期。批判法學(xué)者科斯塔斯·杜茲納、*參見(jiàn)龍文：“精神分析視野下的人權(quán)批判”，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第1期。俄國(guó)思想家索洛維約夫*參見(jiàn)李昕：“法是善的底限——索洛維約夫法哲學(xué)思想的核心”，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第6期。等，以及介紹和評(píng)述新的學(xué)術(shù)流派。*參見(jiàn)劉翀：“論目的主義的制定法解釋方法——以美國(guó)法律過(guò)程學(xué)派的目的主義版本為中心的分析”，《法律科學(xué)》2013年第2期；李其瑞、邱昭繼：“西方馬克思主義法學(xué)的源流、方法與價(jià)值”，《法律科學(xué)》2012年第5期。西方法律思想史的研究也拓展到部門法，如國(guó)際法、*參見(jiàn)許小亮：“從萬(wàn)國(guó)法到國(guó)際法——基于國(guó)家禮理性視角的觀念史研究”，《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第2期。經(jīng)濟(jì)法，*參見(jiàn)袁達(dá)松：“經(jīng)濟(jì)法研究中的思想史視角”，《政法論壇》2013年第3期。以及西方理論與中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的關(guān)照。*參見(jiàn)周國(guó)興：“審判如何回應(yīng)民意——基于盧埃林情景感理論的考察”，《法商研究》2013年第3期。

外國(guó)法制史的研究開(kāi)始由宏觀法律傳統(tǒng)論證轉(zhuǎn)向法律具體制度的考證，對(duì)英美法*參見(jiàn)于宵：“英國(guó)土地登記改革與地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期；韓永強(qiáng)：“保險(xiǎn)合同法‘最大誠(chéng)信原則’古今考”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期。和羅馬法*汪洋：“羅馬共和國(guó)早期土地立法研究——公元前5世紀(jì)羅馬公地的利用模式及分配機(jī)制”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期；徐國(guó)棟：“行省制度的確立對(duì)羅馬法的影響——以西西里行省的設(shè)立為中心”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第6期；黃美玲：“論古羅馬時(shí)期的‘神誓’”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期；班天可：“羅馬法上的法律錯(cuò)誤溯源”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期；沉幫鋒：“古羅馬刑法的意外事故理論”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。的具體論題的考據(jù)論文明顯增長(zhǎng)。此外，法國(guó)危險(xiǎn)責(zé)任的發(fā)展史、*參見(jiàn)李昊：“法國(guó)危險(xiǎn)責(zé)任的生成與演進(jìn)”，《比較法研究》2012年第4期。德國(guó)1751年《巴伐利亞刑法典》*參見(jiàn)陳惠馨：“1751年德國(guó)《巴伐利亞刑法典》——德國(guó)當(dāng)代刑法的起源”，《比較法研究》2012年第1期。研究表明學(xué)者開(kāi)始拓展新的地域的法律制度，*參見(jiàn)高鴻鈞：“古印度法的主要內(nèi)容與特征——以《摩奴法論》為視角”，載《法律科學(xué)》2013年第5期?；?qū)ふ倚碌姆晌谋臼妨希缧靽?guó)棟的論文“元首制時(shí)代的羅馬憲法文本研究——以《韋斯巴薌諭令權(quán)法》為依據(jù)”*《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第2期。研究西方世界保留下來(lái)的最古的較完整憲法文本，論述該法發(fā)現(xiàn)過(guò)程與對(duì)羅馬公法研究的意義、該法文本及其譯文、該法的完整性問(wèn)題，參考文獻(xiàn)涉及眾多德文、意文、英文論文和論著。

(二)法律史典型論文點(diǎn)評(píng)

1.中國(guó)法律史

(1)中國(guó)古代法律史。汪雄濤的論文“中國(guó)法律史研究的三種神話—基于明清社會(huì)的反思”*《法學(xué)評(píng)論》2013年第4期。指出傳統(tǒng)中國(guó)法律史研究中存在簡(jiǎn)單的類型化現(xiàn)象，這會(huì)將法律史研究?jī)H限于解釋“宗族法”、“階級(jí)法”與“類型法”這三種簡(jiǎn)單類型神話之中，從而忽略別的解釋可能。而作者通過(guò)對(duì)明清社會(huì)的研究表明，宗族社會(huì)純粹是一個(gè)想象的共同體，階級(jí)因素也只是一種有限的存在，倫理社會(huì)則更像皇帝的新衣。法律史研究應(yīng)該放在這些“皇帝的新衣”之外。長(zhǎng)期以來(lái)，法律史研究的出發(fā)點(diǎn)來(lái)自歷史學(xué)的通說(shuō)，但是當(dāng)歷史學(xué)科出現(xiàn)新的成果時(shí)，我們并未予以認(rèn)真的關(guān)注。既然這些通說(shuō)成立的可能性值得懷疑，那么我們的法律史研究就需要打破宗族法、階級(jí)法和倫理法的神話，將視野放寬到這些教條以外。當(dāng)然，由于作者研究時(shí)段和角度的關(guān)系，其分析未必適用于所有法律史研究，但這種提法無(wú)疑是極具啟發(fā)性的。

金眉的論文“宋代奩產(chǎn)的法律分析”*《政法論壇》2012年第6期。聚焦于宋代的婚姻財(cái)產(chǎn)制度，分別考察了女性隨著身份的改變(在室女、女子出嫁后、寡妻)對(duì)財(cái)產(chǎn)的不同權(quán)利。作者首先利用宋代判案錄、官員家訓(xùn)等材料分析了在室女的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其奩產(chǎn)屬于家庭內(nèi)部事務(wù)，他還細(xì)致地考察了買賣的效力不能凌駕于嫁資之上的效力。女子出嫁后，盡管作者承認(rèn)女子的奩產(chǎn)具有新組建家庭服務(wù)的作用，但是他仍然提出了自己獨(dú)到的見(jiàn)解，認(rèn)為其奩產(chǎn)本質(zhì)上為婦女獨(dú)享。作者繼而考察了寡妻對(duì)于奩產(chǎn)的權(quán)利及夫家對(duì)亡妻奩產(chǎn)的權(quán)利，利用豐富的案例說(shuō)明寡妻改嫁則喪失其奩產(chǎn)的權(quán)利，妻子亡故后，奩產(chǎn)歸屬夫家。對(duì)于每一個(gè)問(wèn)題的說(shuō)明，作者都有豐富的史料支撐(包括《宋刑統(tǒng)》、《宋會(huì)要輯稿》、宋人家訓(xùn)、墓志銘等)，并且?guī)缀醵家园咐f(shuō)明。

明清法律史研究涌現(xiàn)出了相當(dāng)數(shù)量高質(zhì)量的論文。徐忠明的論文“臺(tái)前與幕后—一起清代命案的真相”*《法學(xué)家》2013年第1期。從梁寬殺妻案的檔案文本入手，發(fā)現(xiàn)該案的司法檔案與相關(guān)的題本與初審官員的日記并不一致，兩者完全是不同的敘事結(jié)構(gòu)，這被作者稱為“臺(tái)前與幕后”，記錄審判程序的題本與幕后記敘的日記相比都多了很多虛構(gòu)的成分，毋寧說(shuō)司法檔案了。對(duì)司法官員來(lái)說(shuō)，盡管清代中國(guó)有著頗為嚴(yán)格的審轉(zhuǎn)程序與司法責(zé)任的約束，但幕后操作的可能性仍然存在。審轉(zhuǎn)程序和司法責(zé)任的約束或許不是我們想象的那么嚴(yán)格，也不是想象的那么有效。利用“外結(jié)”案件的方式，地方官員即有可能擺脫中央機(jī)構(gòu)的嚴(yán)密監(jiān)控和法律制裁，從而謀取更大的裁量空間。作者通過(guò)對(duì)此案資料的史學(xué)分析提醒法史學(xué)者不能單純作司法檔案的形式分析，因?yàn)槠渲泻兄谱髂酥撂摌?gòu)的成分，需保持應(yīng)有的批判態(tài)度。王帥一的論文“明清時(shí)代官方對(duì)于契約的干預(yù)：通過(guò)‘稅契’方式的介入”*《中外法學(xué)》2012年第6期。運(yùn)用翔實(shí)的史料考察了明清時(shí)代官方對(duì)契約的干預(yù)方式——“稅契”。中國(guó)古代法律史對(duì)契約的研究有之，對(duì)稅法的研究亦有之，但是通過(guò)稅法、契約來(lái)觀察官方對(duì)古代民間交易的介入，視角不可謂不獨(dú)特。作者所運(yùn)用的史料豐富，不僅有明清律例會(huì)典，而且有皇帝實(shí)錄、官員判語(yǔ)、田冊(cè)賬冊(cè)，作者對(duì)所列史料深入剖析，做到了論從史出，有一分證據(jù)說(shuō)一分話。最后得出的結(jié)論——官方通過(guò)征收稅契來(lái)記錄所有權(quán)流轉(zhuǎn)信息——也頗有新意。尤陳俊的“明清中國(guó)房地買賣俗例中的習(xí)慣權(quán)利—以嘆契為中心的考察”*《法學(xué)家》2012年第4期。一文不僅通過(guò)對(duì)新史料的發(fā)掘夯實(shí)制度研究的基礎(chǔ)，更借助歐根·艾利希的法社會(huì)學(xué)方法進(jìn)行探討。通過(guò)這種現(xiàn)代法社會(huì)學(xué)方法的進(jìn)路，作者提出這種建立在嘆價(jià)訴求之類“不確定的習(xí)慣權(quán)利”之上的社會(huì)秩序，乃是游移于私契秩序與律例秩序之間，通過(guò)地方官員原情執(zhí)法式的個(gè)案化處理，不斷朝向最佳平衡點(diǎn)調(diào)整的一種動(dòng)態(tài)。明清中國(guó)的這種特殊的社會(huì)秩序生成模式，有別于近代主義理論視野中的那種既得權(quán)型社會(huì)秩序生成模式。它并非天生就是不公平、落后的社會(huì)秩序，毋寧說(shuō)，它代表的是多元化社會(huì)秩序生成模式中的一種類型。這種類型的社會(huì)秩序的生成與維系，與傳統(tǒng)中國(guó)時(shí)代的意識(shí)形態(tài)、倫理觀念、社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)變遷等多因素相關(guān)。

王沛的“刑鼎源于何時(shí)”*《法學(xué)》2012年第10期。一文探討的是刑鼎制度。該文從刑鼎銘文考入手，再分析刑鼎與刑器文化，再聯(lián)系子產(chǎn)鑄刑書與孔子關(guān)于刑鼎制度的論斷提出問(wèn)題，既然刑鼎早已有之，那么叔向和孔子為何要反對(duì)鑄刑書呢？這是因?yàn)樵诙Y制昌明的西周時(shí)代，鑄刑書于禮器是一件大事，它象征著立法權(quán)的歸屬，而立法權(quán)的歸屬又為是否擁有國(guó)家政權(quán)的體現(xiàn)。在禮崩樂(lè)壞的東周時(shí)代，禮樂(lè)征伐不再自天子出，無(wú)論是鄭國(guó)還是晉國(guó)，其鑄造刑書的行為都乖違禮制。從叔向言論中我們可以體察到他對(duì)法律規(guī)范確定性趨勢(shì)的憂慮，這種憂慮的背后乃是東周立法者和司法者的權(quán)力趨于分離，程序性禮制的法律效力減弱，條文化律令模式登上舞臺(tái)，法官職業(yè)專業(yè)化、技術(shù)化特征愈發(fā)鮮明等諸多社會(huì)現(xiàn)象的產(chǎn)生。該文整體結(jié)構(gòu)立體豐滿，具有很高的學(xué)術(shù)價(jià)值。

李俊豐的論文“論宋代官員的鬼神信仰對(duì)其司法實(shí)踐的影響——以殺人祭鬼案件為中心”，*《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期。從宋代官府和官員對(duì)殺人祭鬼的態(tài)度和處理，探究宋代官員如何看待巫術(shù)、鬼神，以及這些思想觀念如何影響司法實(shí)踐。基于對(duì)相關(guān)史料、宋代關(guān)于殺人祭貴的詔令、禁令和事件的統(tǒng)計(jì)研究發(fā)現(xiàn)：其一，從時(shí)間分布上，宋朝官府確實(shí)保持著對(duì)殺人祭鬼現(xiàn)象的關(guān)注。其二，殺人祭鬼現(xiàn)象在地域上的普遍，確實(shí)得到了宋朝官府的注意。其三，從對(duì)殺人祭鬼的刑制上看，宋代官府確實(shí)頗為重視殺人祭鬼的危害性，并有重刑而治的想法。然而，作者同時(shí)從這些材料中發(fā)現(xiàn)，相關(guān)禁令數(shù)量之多，恰恰可顯示出殺人祭鬼現(xiàn)象在禁令之下仍然風(fēng)行，以及這些禁令和應(yīng)對(duì)措施的效果未加理想；并且材料也顯示，確實(shí)存在官吏明知?dú)⑷思拦憩F(xiàn)象存在而不對(duì)其加以處理的現(xiàn)象。論文總結(jié)宋代官員對(duì)殺人祭鬼的態(tài)度：明知危害重大，明知朝廷對(duì)此重視，但在實(shí)踐中還會(huì)存在主觀上不努力，客觀上回避的做法。作者從宋代官員的鬼神信仰解釋其中原因。在宋人心目中，鬼神、命定、占卜、巫術(shù)等物事，并非是一一割裂開(kāi)的，而是存在一定相互聯(lián)系。占卜、巫術(shù)等，實(shí)際都屬于“術(shù)”，鬼神異事并非超自然，而是自然的。宋代的官員和士人會(huì)一起參加祠神、占卜活動(dòng)。所以，當(dāng)宋代官員在實(shí)際的法律實(shí)踐中，碰到殺人祭鬼這一牽涉到威力極大且將官員士人視為首要“捕獵”對(duì)象的巫術(shù)現(xiàn)象時(shí)，難以完全不考慮自身會(huì)受到巫術(shù)的巨大傷害的可能性。作者稱之為，法律場(chǎng)域與信仰場(chǎng)域的重合和牽連導(dǎo)致的官員的“身份沖突”。

(2)中國(guó)法律近代化。賴俊楠的論文“十九世紀(jì)國(guó)際法學(xué)中的中國(guó)敘述”*《法學(xué)家》2012年第5期。從十九世紀(jì)國(guó)際法學(xué)文本中關(guān)于中國(guó)的表述入手，分析了當(dāng)時(shí)國(guó)際法學(xué)思維中的“非政治”的思維主義邏輯結(jié)構(gòu)，認(rèn)為在當(dāng)時(shí)的實(shí)證主義盛行的話語(yǔ)之下，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的合法性探討被擱置一旁的現(xiàn)實(shí)。在對(duì)國(guó)際條約的審視只能采用實(shí)證方法的前提下，不平等條約的合法性就只能從契約法的形式規(guī)則來(lái)探討，自然也就為這些不平等條約正名了。該文最終提醒我們，國(guó)際法的評(píng)價(jià)不能脫離政治議題。如果法學(xué)家拒絕正義、是非、善惡等真正關(guān)乎人類普遍命運(yùn)的問(wèn)題，他們注定將一如既往地身處邊緣地位，只會(huì)是新時(shí)代的霸權(quán)主義、人權(quán)政治以及其他國(guó)際上種種非正義行為的鼓噪者，而非一個(gè)真正公平、正義的人類社會(huì)的倡議者。這是對(duì)法學(xué)家自身使命的一種背叛。

易繼明的論文“人格權(quán)立法之歷史評(píng)析”*《法學(xué)研究》2013年第1期。追溯了中國(guó)人格權(quán)的百年立法史，揭示出我國(guó)人格權(quán)立法從《大清民律草案》到《民國(guó)民律草案》再到《民法通則》的變與不變的實(shí)質(zhì)：我國(guó)人格權(quán)立法始終采取總則與債權(quán)結(jié)合的方式，只是在設(shè)權(quán)性規(guī)范的立法重心上有所變化?！睹穹ㄍ▌t》人格權(quán)立法實(shí)現(xiàn)從民事主體與債之關(guān)系結(jié)合的二元結(jié)構(gòu)向主體制度、權(quán)利制度和侵權(quán)責(zé)任制度結(jié)合的三元結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。三元結(jié)構(gòu)對(duì)應(yīng)的是人格權(quán)規(guī)范的三個(gè)部分，即權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容及權(quán)利救濟(jì)。

聶鑫的論文“資政院彈劾軍機(jī)案的憲法學(xué)解讀”*《法學(xué)研究》2013年第6期?；仡櫫饲迥┗I備立憲過(guò)程中的重大事件——資政院彈劾軍機(jī)案。作者并不單純以法律史的視角切入，而且還以憲法學(xué)的視角切入，結(jié)合了憲法學(xué)與法律史的研究。他通過(guò)運(yùn)用時(shí)人辯論的一手資料對(duì)該事件本身及背后的思想淵源進(jìn)行了獨(dú)到、新穎的剖析，較好結(jié)合了制度史與思想史的研究。文章首先列出了資政院與軍機(jī)處的重大爭(zhēng)議點(diǎn)——速開(kāi)國(guó)會(huì)、立法職權(quán)、代議機(jī)關(guān)地位。繼而分析《欽定憲法大綱》及資政院彈劾的法律依據(jù)《資政院章程》，認(rèn)為就實(shí)證法上而言晚清立憲實(shí)行的是德日的二元君主立憲制，大臣對(duì)皇帝負(fù)責(zé)，而非對(duì)國(guó)會(huì)負(fù)責(zé)，資政院僅是建議機(jī)構(gòu)，并不具備英國(guó)國(guó)會(huì)那樣的法律地位。但在實(shí)踐中，資政院卻以準(zhǔn)國(guó)會(huì)自居欲行“倒閣”之實(shí)，難免有違法違憲之嫌，為立憲斗爭(zhēng)的資政院自己卻未能守法守憲。作者進(jìn)一步揭示資政院這一作為的實(shí)質(zhì)在于進(jìn)行憲法革命，與革命派的區(qū)別僅是不訴諸暴力，兩者的思想淵源同是英美憲法原理——民約論，資政院的彈劾盡管在實(shí)證法層面難立住腳，但卻適應(yīng)了當(dāng)時(shí)民約論的社會(huì)思潮。晚清二元立憲君主制的思想淵源實(shí)際上是走中間道路的德日國(guó)家有機(jī)體論，晚清立憲引進(jìn)德日體系，卻未引進(jìn)德日的憲法原理，清廷盡管在實(shí)證法層面站得住腳，但卻無(wú)法從法理層面與之對(duì)抗。

汪清陽(yáng)的論文“懷柔遠(yuǎn)人：中葡法文化初交匯”*《法律科學(xué)》2012年第1期。用筆流暢，用詞文雅。論文研究澳門開(kāi)埠之早期，中西方傳統(tǒng)的法律制度某種程度的交融。論文首先概述中華法文化和葡萄牙法文化特點(diǎn)與彼此文化差異，論述兩者在澳門交匯與演進(jìn)。論文認(rèn)為，澳門四百多年的立法和司法存在明顯的雙規(guī)特征，即華人社會(huì)一條線，葡人社會(huì)一條線。二者雖偶相匯合，但基本保持平行。明清政府規(guī)定“華洋共處，分而治之”。作者詳述其治理模式。然而這并不意味著“雙規(guī)”司法體系的出現(xiàn)。葡人自治及葡式法律之適用，建立在中華法律規(guī)范沒(méi)有觸及或者不損害中華文化傳統(tǒng)基礎(chǔ)上。兩種法文化的交融，沒(méi)有產(chǎn)生激烈沖突，同時(shí)，也沒(méi)有相互交融產(chǎn)生嶄新的文化。中國(guó)以“懷柔遠(yuǎn)人”的氣度接納了葡國(guó)人，體現(xiàn)出中華文化的包容性。參考文獻(xiàn)多涉及明人清人論著與相關(guān)歷史論著。

2.外國(guó)法律史

(1)西方法律思想史。簡(jiǎn)資修的論文“科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)意義”*《中外法學(xué)》2012年第1期。運(yùn)用科斯的英文原典挑戰(zhàn)了國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)科斯定理的慣常認(rèn)識(shí)——無(wú)交易成本。作者首先追溯了所謂科斯定理一說(shuō)的由來(lái)，并在澄清所謂科斯定理的基礎(chǔ)上，提出科斯的本意為法律本質(zhì)是界定權(quán)利，一方面為市場(chǎng)交易提供基礎(chǔ)，另一方面也可取代市場(chǎng)而直接分配資源。繼而回答了法律人關(guān)于損害相互性觀念的質(zhì)疑，以區(qū)分法律概念及法律價(jià)值回應(yīng)，并進(jìn)一步探討在科斯的公司框架下，作為市場(chǎng)替代的法律并無(wú)恣意性。在上述分析的基礎(chǔ)上，作者認(rèn)為科斯的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究闖入法學(xué)界僅是一場(chǎng)意外，檢討了現(xiàn)行法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的缺失。作者對(duì)科斯的學(xué)說(shuō)脈絡(luò)條分縷析，極有說(shuō)服力地澄清了科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法學(xué)的意義究竟何在，有助于澄清法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)科斯學(xué)說(shuō)的認(rèn)識(shí)。

王天化的論文“國(guó)家法人說(shuō)的興衰及其法學(xué)遺產(chǎn)”*《法學(xué)研究》2012年第5期。借助日文文獻(xiàn)詳盡梳理了德日兩國(guó)國(guó)家法人說(shuō)的流變，向我們展示了德國(guó)、日本法學(xué)思想中頗富特色、卻并不為國(guó)內(nèi)學(xué)人熟悉的法學(xué)國(guó)家觀。論文首先追溯了德國(guó)國(guó)家法人說(shuō)產(chǎn)生的歷史背景——當(dāng)時(shí)德國(guó)在君主主權(quán)和國(guó)民主權(quán)之間尋找中間道路的努力，從最初的試圖限制君主主權(quán)、建立國(guó)家—臣民權(quán)利義務(wù)關(guān)系到拉邦德國(guó)家—臣民的權(quán)力關(guān)系，再到耶利內(nèi)克的“國(guó)家法人實(shí)在說(shuō)”，動(dòng)搖了國(guó)家是法人、君主是機(jī)關(guān)，從而與國(guó)民主權(quán)相容，最后經(jīng)日本的美濃部達(dá)吉發(fā)展，試圖批判日本的“天皇機(jī)關(guān)說(shuō)”，最后該學(xué)說(shuō)在德國(guó)遭到凱爾森的批判，以“國(guó)家的虛構(gòu)化”相對(duì)抗，在日本“天皇機(jī)關(guān)說(shuō)”雖遭質(zhì)疑，卻未解決“統(tǒng)治權(quán)的權(quán)利主體”問(wèn)題。作者在總結(jié)德日兩國(guó)“國(guó)家法人說(shuō)”導(dǎo)致公權(quán)力優(yōu)越的教訓(xùn)后，最后落腳于中國(guó)學(xué)界構(gòu)建自己的“法學(xué)國(guó)家觀”之任務(wù)。

(2)外國(guó)法制史。汪洋的論文“羅馬法‘所有權(quán)’概念的演進(jìn)及其對(duì)兩大法系所有權(quán)制度的影響”*《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第4期。梳理了羅馬法中“所有權(quán)”概念的流變，作者表現(xiàn)出深厚的語(yǔ)言功力，運(yùn)用的西文文獻(xiàn)豐富，提出的觀點(diǎn)新穎。尤為難得的是，我們一般的看法是英美法與羅馬法差異極大，而作者卻證明英國(guó)法的某些所有權(quán)制度與羅馬法的某些所有權(quán)制度的趨同。作者的核心觀點(diǎn)是羅馬法所有權(quán)概念的發(fā)展體現(xiàn)出政治性的逐漸消退，法律性與經(jīng)濟(jì)性的逐漸增長(zhǎng)。最初，羅馬法的所有權(quán)概念主要是支配權(quán)(macipium)，表明的是家族歸屬關(guān)系，具有主權(quán)的政治特性，其性質(zhì)是物。但到了“市民所有權(quán)”階段，通過(guò)“要式買賣”、“物是我的”等為代表的嚴(yán)格程式，逐漸向個(gè)人歸屬轉(zhuǎn)變。隨后出現(xiàn)的所有權(quán)概念展示出dominium與proprietas的結(jié)構(gòu)，即歸屬與權(quán)能的結(jié)構(gòu)，所有權(quán)的法律性、經(jīng)濟(jì)性要素增強(qiáng)。到古典法及帝政時(shí)期，則出現(xiàn)了多種所有權(quán)類型，及為補(bǔ)充“市民法所有權(quán)”不足而產(chǎn)生的“裁判官法所有權(quán)”(in bonis habere)及“行省土地所有權(quán)”，歸屬與全能遂出現(xiàn)分離問(wèn)題。作者進(jìn)一步對(duì)比了英美法的“不限嗣繼承地產(chǎn)權(quán)”與羅馬法的“行省土地所有權(quán)”的趨同，即二者都有歸屬與權(quán)能分離的趨向，又對(duì)比了“衡平法所有權(quán)”與“裁判官法所有權(quán)”的趨同。

杜蘇的論文“司法獨(dú)立的黎明——法國(guó)古典司法體制諸問(wèn)題研究”*《中外法學(xué)》2013年第1期。運(yùn)用法文一手資料、通過(guò)回顧法國(guó)13世紀(jì)中期到18世紀(jì)末司法體制的流變重新檢視了國(guó)人熟悉的孟德斯鳩“司法獨(dú)立”的學(xué)說(shuō)，可以說(shuō)為法國(guó)式的“司法獨(dú)立”提供了一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的歷史注腳。作者首先將問(wèn)題追溯到了中世紀(jì)封建貴族的司法權(quán)，澄清了封建制下采地與官職都是一種私有財(cái)產(chǎn)，司法權(quán)附著于采地權(quán)上。到13世紀(jì)中葉，法王開(kāi)始打擊封建制，進(jìn)行司法改革，擴(kuò)張王室法庭的管轄權(quán)，形成了博雜的法院組織，基層法院、地方法院及巴利門，而隨著民族國(guó)家的建構(gòu)，巴利門中行政權(quán)與司法權(quán)產(chǎn)生嚴(yán)重的沖突，經(jīng)過(guò)了艱苦的磨合。作者最后得出結(jié)論，“司法獨(dú)立”是法國(guó)司法體制發(fā)展的獨(dú)特經(jīng)驗(yàn)，從而從制度史的角度加深了我們對(duì)孟德斯鳩“司法獨(dú)立”學(xué)說(shuō)的理解。

楊利敏的論文“亨利二世司法改革的國(guó)家構(gòu)建意義”*《比較法研究》2012年第4期。聚焦于英國(guó)中世紀(jì)的亨利二世司法改革，運(yùn)用英國(guó)法律史大家梅特蘭、斯塔布斯(W.Stubbs)、貝克、霍茲沃斯(W.S. Holdsworth)的英文原典向我們展現(xiàn)了這場(chǎng)改革的公法意義。作者在梅特蘭等人分析的基礎(chǔ)上對(duì)這場(chǎng)改革提出了獨(dú)到的見(jiàn)解。梅特蘭肯認(rèn)了新近被奪之訴的公法意義，作者對(duì)“不公正、未經(jīng)審判的剝奪”又進(jìn)行了深入的分析，認(rèn)為這個(gè)訴訟形式的意義在于將占有與權(quán)屬剝離，在剝離的過(guò)程中審判程序的意義突出出來(lái)，于是“未經(jīng)審判”這種形式意義與“不公正”這種實(shí)質(zhì)意義幾乎等同，效果就是宣布土地自力救濟(jì)為非法，將私人權(quán)利的保護(hù)與國(guó)王的和平聯(lián)系在了一起。在后續(xù)的發(fā)展中，尤其是大憲章的簽署，更使得從王室特權(quán)中產(chǎn)生出來(lái)的王室法院再次與國(guó)王的人身剝離，成為了法官守護(hù)下的普通法秩序。

王茂生的“美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)禁酒修正案的支持及啟示”*《政治與法律》2013年第12期。一文主要通過(guò)美國(guó)法律史上的實(shí)踐來(lái)探討能動(dòng)司法問(wèn)題。作者以美國(guó)法律史上的具體制度事實(shí)來(lái)驗(yàn)證能動(dòng)司法可能遇到的困境與出路，指出聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法的解釋有政治性，聯(lián)邦最高法院的能動(dòng)主義司法與自我約束的要求相矛盾，且能動(dòng)主義在大多數(shù)時(shí)間占統(tǒng)治地位。通過(guò)這樣一種對(duì)制度的評(píng)價(jià)最終得出能動(dòng)司法需在保持憲法穩(wěn)定與滿足社會(huì)需求的雙重標(biāo)準(zhǔn)下行使，并且需要通過(guò)自我約束來(lái)厘清其界限的結(jié)論。

四、 法理學(xué)與法律史研究的現(xiàn)狀和展望

“法理學(xué)”、“法哲學(xué)”和“法律理論”的概念，從來(lái)都沒(méi)有一致性的界定，不同時(shí)空語(yǔ)境下，內(nèi)涵各不相同。法理學(xué)是主觀性的學(xué)科，它源自對(duì)法律現(xiàn)實(shí)世界的思考，但并不囿于客觀法律世界的限制，這是一個(gè)反映研究者個(gè)性化的世界。法理學(xué)主觀性和個(gè)性化的特點(diǎn)，決定了其分化和碎片化的趨勢(shì)。中國(guó)法理學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，源自早年的“法學(xué)基礎(chǔ)理論”，更早些年的“國(guó)家與法的一般理論”。學(xué)科的外在形式是統(tǒng)一的，而內(nèi)在實(shí)質(zhì)是分散的。當(dāng)法理學(xué)縱深發(fā)展到今天的時(shí)候，它作為一門學(xué)科，面臨著各自為戰(zhàn)、各說(shuō)各話的處境。

法律的“本體論”學(xué)者將法律視作規(guī)則與規(guī)范，延續(xù)了英美分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)或歐陸潘德克頓式的法學(xué)傳統(tǒng)。前者會(huì)導(dǎo)向分析哲學(xué)、邏輯學(xué)或語(yǔ)言哲學(xué)，后者會(huì)導(dǎo)向法律教義學(xué)。本體論者將法律當(dāng)作一個(gè)具有內(nèi)在規(guī)定性的有機(jī)邏輯體系：法律規(guī)則有自己的生命，法學(xué)是一門自創(chuàng)生的系統(tǒng)，法學(xué)有其自身的獨(dú)立性，并不受到外在因素的影響。法律“交叉論”者則正相反，認(rèn)定法律并沒(méi)有自己的生命，它永遠(yuǎn)要借助其他學(xué)科的研究成果和研究方法，法律只是一面鏡子，折射著生動(dòng)的人類世界，法律只能從社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、道德和政治中找到自己的客觀實(shí)在性。法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律道德哲學(xué)和法律政治學(xué)由此產(chǎn)生，法律的交叉學(xué)科開(kāi)拓了法理學(xué)的領(lǐng)域和視野，相應(yīng)地，法理學(xué)失去了自己的獨(dú)立性，喪失了它的法學(xué)院學(xué)科中的角色和功能。迷惑于法理學(xué)紛繁研究對(duì)象的學(xué)者，從相互沖突的法理學(xué)中也發(fā)現(xiàn)一個(gè)共同的規(guī)律：任何一種法理學(xué)都有自己的研究方法，不同的研究方法產(chǎn)生不同的法理學(xué)。這部分學(xué)者轉(zhuǎn)向了法律的“方法論”，法學(xué)方法論厘清了思路，但方法論本身不足以形成一門學(xué)科，很難想象一門只講方法論而不顧本體的“科學(xué)”。

從學(xué)術(shù)的意義上看，法理學(xué)是主觀的、多元的和個(gè)性的。但是，在中國(guó)，法理學(xué)的意義遠(yuǎn)非如此，它有更沉重的政治意義。法理學(xué)是法學(xué)中的政治風(fēng)向標(biāo)，是官方意識(shí)形態(tài)在法學(xué)中的體現(xiàn)者。這樣，法理學(xué)的熱點(diǎn)與國(guó)家的法律政策正相關(guān)：司法改革、人權(quán)保障、依法治國(guó)、社會(huì)治理在各自特定時(shí)期成為法理學(xué)論文的熱門話題。學(xué)術(shù)大家們以學(xué)理的方式演繹著官方哲學(xué)，學(xué)術(shù)幕僚們以宣言的方式呼喊著法律的口號(hào)。

法律史學(xué)歷來(lái)有“重考據(jù)”和“重說(shuō)理”之分，前者的學(xué)術(shù)追求是曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的“真實(shí)事件”，后者的學(xué)術(shù)追求是歷史故事對(duì)今天的“啟示意義”。法律史的考據(jù)派沉迷于歷史掌故：漢簡(jiǎn)唐律，明誥清典；法律史的說(shuō)理派亢奮于文化復(fù)興：清末新政，民國(guó)法統(tǒng)?？紦?jù)派反對(duì)說(shuō)理派無(wú)根據(jù)的空談，說(shuō)理派鄙視考據(jù)派的自?shī)首詷?lè)。從期刊論文的性質(zhì)上看，法學(xué)論文的即時(shí)性和創(chuàng)新性導(dǎo)致了法律史說(shuō)理派的興旺和考據(jù)派的衰落。律學(xué)考據(jù)類的論文數(shù)量減少，引古喻今類的論文數(shù)量增多。法律史考據(jù)派學(xué)者哀嘆論文難發(fā)，原因不在于學(xué)術(shù)上的不精，而在于法學(xué)期刊論文的偏好不是歷史的考據(jù)，而是以史說(shuō)理。傳統(tǒng)意義上博大精深的法律史學(xué)，不存在于法學(xué)期刊，而是法律史的專門集成和學(xué)術(shù)專著。

法理學(xué)與法律史學(xué)，類似于國(guó)學(xué)中的“經(jīng)學(xué)”和“史學(xué)”，前者申明大義，后者辨明故事，前者有立場(chǎng)觀點(diǎn)，后者有材料古跡。好好先生提倡貫通經(jīng)學(xué)與史學(xué)：沒(méi)有歷史的根據(jù)，說(shuō)理是臆想；沒(méi)有提升的觀念，考據(jù)是缺乏靈魂，因此，成功的法學(xué)是經(jīng)學(xué)與史學(xué)的結(jié)合，或者說(shuō)，法理學(xué)與法律史學(xué)的融合。因此，法理學(xué)者們開(kāi)始研究法律的歷史，特別是法律的思想史，法律史的學(xué)者則跟進(jìn)社會(huì)的變遷，闡發(fā)宏論。固執(zhí)的法律史學(xué)者則苦苦掙扎，在法學(xué)核心期刊有限版面上茍延殘喘，卻堅(jiān)持著自己的信念：經(jīng)學(xué)與史學(xué)水火不容，“不是東風(fēng)壓倒西風(fēng)，就是西風(fēng)壓倒東風(fēng)”。

中國(guó)的法理學(xué)和法律史學(xué)并不是內(nèi)生的學(xué)科，他們或者源自外國(guó)的理論，或者源自歷史通論的裁剪。這樣，法理法律史學(xué)與作為法學(xué)院主體的應(yīng)用法學(xué)之間存在著知識(shí)上的隔閡，法律學(xué)中史論先導(dǎo)者的角色和功能并未真正地發(fā)揮出來(lái)。這是法理學(xué)和法律史學(xué)在法學(xué)院科目中尷尬的地位。法理學(xué)作為意識(shí)形態(tài)在法學(xué)中的角色設(shè)定，保持了它在法學(xué)中依然地位顯赫，而法律史學(xué)的衰落則是可以遇見(jiàn)的未來(lái)。不過(guò)，學(xué)術(shù)研究深化的規(guī)律，則是演繹與歸納的互動(dòng)，應(yīng)用法學(xué)需要史論的提升和指導(dǎo)，史論法學(xué)需要應(yīng)用法學(xué)的根據(jù)和材料。應(yīng)用法學(xué)研究深入了必定討論法理和法史，法理和法史從空談到腳踏實(shí)地需要應(yīng)用法學(xué)的材料和經(jīng)驗(yàn)。這就可以解釋，有學(xué)術(shù)理想的應(yīng)用法學(xué)者開(kāi)始撰寫艱深的理論論文，不甘寂寞的的史論法學(xué)者開(kāi)始涉足鮮活的法律運(yùn)作世界。

(責(zé)任編輯：徐愛(ài)國(guó))

中外法學(xué)Peking University Law Journal

Vol.27, No.2(2015)pp.285-308