王立爭

(天津商業(yè)大學法學院，天津，300134)

農(nóng)戶主體地位的法政策學辨思

王立爭

(天津商業(yè)大學法學院，天津，300134)

現(xiàn)行法律中出現(xiàn)的“個人承包”“公民的承包經(jīng)營權”等類似表述，是特定政策與規(guī)范背景的產(chǎn)物，不足以證成個人是家庭承包的土地承包經(jīng)營權的主體。農(nóng)戶作為土地承包經(jīng)營權的主體，有著持久的政策依據(jù)。其彈性化的獨特屬性，是其與自然人之間的本質(zhì)差異。農(nóng)戶由家庭成員組成，但又獨立于其成員。農(nóng)民的承包資格系一種特殊的權利能力，具有“人人有份”的平等屬性，亦不得轉(zhuǎn)讓、放棄、繼承和被限制或剝奪，從而區(qū)別于以農(nóng)戶為主體的土地承包經(jīng)營權。

法政策；主體地位；農(nóng)戶；土地承包經(jīng)營權；承包資格

“農(nóng)戶是認識中國農(nóng)民和農(nóng)村社會的一把鑰匙”，“中國農(nóng)村經(jīng)濟社會及國家變動都可以從農(nóng)戶動機和行為中尋找內(nèi)在邏輯”。[1]但是，在相當長時間里，農(nóng)戶研究幾乎被法學界所遺忘。在《中華人民共和國繼承法》(以下簡稱《繼承法》)修訂過程中，農(nóng)戶問題再次躍入學術視野。學者們在探討以家庭方式承包的土地承包經(jīng)營權可否繼承的問題時①，就其權利主體可否被界定為農(nóng)戶發(fā)生了激烈的爭議，分別提出了公民與集體說[2,3]、農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營者說[4]、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員說[5,6]、農(nóng)戶以及其他單位或個人說[7,8]、從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的自然人、法人及其他組織說[9]等多種觀點，可謂眾說紛紜，難以統(tǒng)一。筆者打破目前學界僅從規(guī)范層面研究農(nóng)戶主體地位的狹隘路徑，意圖通過對現(xiàn)行法律及其背后的立法政策的系統(tǒng)挖掘，對農(nóng)戶主體地位問題進行法政策學層面的考察，期冀將該問題的研究引向深入。

一、土地承包經(jīng)營權主體的政策與規(guī)范背景分析

前述諸說中，公民與集體說的依據(jù)系《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第80條第2款、第81條第3款。不過，從法條內(nèi)容來看，“集體對……土地的承包經(jīng)營權”的表述應理解為系主要針對國家所有而由集體使用的土地。但這一問題與農(nóng)村土地承包制度缺少實質(zhì)性關聯(lián)，這是該法在表述上的失當之處，故將集體作為土地承包經(jīng)營權的主體沒有充分的法律依據(jù)。所謂農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營者，則可以理解為從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的個人或集體[10]；而所謂農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，顯然系指農(nóng)民個人；其他單位、法人及其他組織等主體界定，則系針對其他方式的承包而言。因此，有關家庭土地承包經(jīng)營權主體的爭論，事實上主要集中在農(nóng)戶與農(nóng)民個體之間如何取舍的問題。

將承包主體界定為農(nóng)民個體，似乎有著一定的法律依據(jù)?！独^承法》在規(guī)定與土地承包經(jīng)營權繼承有關的問題時，于第4條采用了“個人承包”的表述；而《民法通則》第80條第2款、第81條第3款則均采用了“公民……的承包經(jīng)營權受法律保護”的語詞。如果僅從文義解釋角度分析，前者明確將土地承包經(jīng)營權的承包主體理解為個人，而后者使用的“公民”稱謂，也易從個體的角度將其理解為是一種個人承包的方式。不僅如此，《民法通則》雖在第27條使用了“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的稱謂，但是卻在第29條明確將農(nóng)村承包經(jīng)營戶的經(jīng)營方式分為“個人經(jīng)營”和“家庭經(jīng)營”兩種形式。由此，農(nóng)民個人被描述為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的承包主體[11]，甚而有學者采用了“農(nóng)戶私人承包經(jīng)營制”等介于“農(nóng)戶”和“私人”之間的表述。[12]

我國《繼承法》頒布于1985年，《民法通則》頒布于1986年，上述條文表述，系受當時政策與立法背景影響而產(chǎn)生的結果。1978年12月召開的黨的十一屆三中全會開啟了改革開放歷史新時期，明確提出了“集中主要精力把農(nóng)業(yè)盡快搞上去”的目標②，對我國農(nóng)業(yè)發(fā)展無疑起著十分重要的推動作用。然而，會議公報里并未涉及農(nóng)村土地承包問題，因為作為農(nóng)村土地承包制度發(fā)軔的安徽省鳳陽縣小崗村的“大包干”，僅發(fā)生在一個月前的1978年11月。實際上，十一屆三中全會原則通過的《關于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展若干問題的決定(草案)》還明確規(guī)定，“不許分田單干”“不許包產(chǎn)到戶”。該草案在1979年9月十一屆四中全會上正式通過，仍然堅持了“不許分田單干”的基本精神，但明確指出“除某些副業(yè)生產(chǎn)的特殊需要和邊遠山區(qū)、交通不便的單家獨戶外，也不要包產(chǎn)到戶”③，實際上是允許有條件地實行“包產(chǎn)到戶”。1980年9月中共中央印發(fā)的《關于進一步加強和完善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責任制的幾個問題》，對當時我國農(nóng)村出現(xiàn)的各種責任制形式進行了分析，尤其對“專業(yè)承包聯(lián)產(chǎn)計酬責任制”進行了深入闡述，指出“各業(yè)的包產(chǎn)，根據(jù)方便生產(chǎn)、有利經(jīng)營的原則，分別到組、到勞力、到戶”，對“包產(chǎn)到戶”予以肯定，并提出了“區(qū)別不同地區(qū)、不同社隊”的發(fā)展方針。④

自1982年開始，中共中央先后發(fā)出了五個“一號文件”，集中反映了中國共產(chǎn)黨推動農(nóng)村改革的歷史進程，其中的精神實質(zhì)是當時指導“三農(nóng)”問題立法的重要政策指引。1982年中共中央批轉(zhuǎn)的《全國農(nóng)村工作會議紀要》被稱為中國共產(chǎn)黨歷史上第一個關于農(nóng)村工作的“一號文件”。該文件肯定了“包產(chǎn)到戶……是社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責任制”，并明確將其定性為“社會主義農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的組成部分”。⑤不過，該紀要并沒有從具體承包方式角度對農(nóng)村土地承包制度進行政策層面的闡釋。1983年中共中央印發(fā)的“一號文件”《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》采用了“聯(lián)產(chǎn)承包制”的表述，對其予以了高度評價，認為其是“馬克思主義農(nóng)業(yè)合作化理論在我國實踐中的新發(fā)展”。雖然該文件中并沒有采用“家庭承包”的表述方式，但是，其對“聯(lián)產(chǎn)承包制”進行了詳細的描述，明確指出其系“以農(nóng)戶或小組為承包單位”，并三次使用了“家庭經(jīng)營”的表述。⑥這是首次從承包主體的角度對土地承包經(jīng)營權所做的闡述。至此，以農(nóng)戶為承包主體、以家庭為經(jīng)營單位的農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包制，得到了體系化的確立。1984年中共中央印發(fā)的“一號文件”《關于一九八四年農(nóng)村工作的通知》，進一步提出“繼續(xù)穩(wěn)定和完善聯(lián)產(chǎn)承包責任制，幫助農(nóng)民在家庭經(jīng)營的基礎上擴大生產(chǎn)規(guī)模，提高經(jīng)濟效益”⑦，該文件中仍然繼續(xù)使用“聯(lián)產(chǎn)承包制”和“家庭經(jīng)營”的分開表述方式。1985年中共中央、國務院印發(fā)的“一號文件”《關于進一步活躍農(nóng)村經(jīng)濟的十項政策》，提出了“聯(lián)產(chǎn)承包責任制和農(nóng)戶家庭經(jīng)營長期不變”的發(fā)展政策，并首次出現(xiàn)了“家庭承包”的表述，但僅針對“國營林場”。⑧1986年中共中央、國務院印發(fā)的“一號文件”《關于一九八六年農(nóng)村工作的部署》明確指出“家庭承包是黨的長期政策”，并首次對“統(tǒng)一經(jīng)營與分散經(jīng)營相結合的雙層經(jīng)營體制”進行了闡述。⑨

1980年前后，有關農(nóng)村土地承包問題的定性和走向，是當時非常重要的敏感問題。對上述黨的重要歷史文獻的梳理表明，“包產(chǎn)到戶”“家庭承包”等農(nóng)村土地承包制度的核心精神，是一個逐漸確立的過程。在這個過程中，激烈的理論爭議不可避免。例如，關于家庭聯(lián)產(chǎn)中“家庭”二字是否保留，都是曾有爭論的問題。⑩可以說，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的確立，是一個在爭論中艱難推進的過程。?在此過程中，支持者和反對者都沒有在理論上說服對方。[13](162)而《繼承法》和《民法通則》均于這個時期起草、制定，主要文本來源系1979年開始的新中國第三次民法典起草過程中形成的草案。此次民法典起草，至1982年起草出第四稿，即因“當時經(jīng)濟一再整頓，條件不成熟”而停頓。?但是，其后的《繼承法》和《民法通則》均系在該第四稿基礎之上擬定而成的。??在此背景下起草的這兩部法律，一方面不可能不考慮當時爭議甚為激烈的農(nóng)村土地承包問題，另一方面又不能因為涉及過多的敏感問題而給這兩部法律的通過帶來障礙，考慮到“我國經(jīng)濟體制還在進行改革的過程中”?，“仍然有些問題還看得不很清楚”?，所以在《民法通則》中采取了諸如將“公民”表述為承包經(jīng)營權主體的做法，這是一種立法策略的選擇。從當時的歷史條件來看，這一立法策略可能是立法者所做出的最契合我國國情的理性或近乎理性的必然選擇[14]，“對于立法者來說，只有最大限度地契合現(xiàn)實條件、能夠有效發(fā)揮作用的立法策略，才是利益最大化和風險最小化的選擇”[15]?！睹穹ㄍ▌t》在對農(nóng)村土地承包制度方面所采取的立法方式，是一種理性、適切和妥協(xié)的策略選擇結果。而出現(xiàn)“個人經(jīng)營”和“家庭經(jīng)營”的分立，則與“仍然有些問題還看得不很清楚”有很大的關聯(lián)。此外，當時的農(nóng)村改革，并沒有在全黨、全國范圍內(nèi)進行大動員，而更多的是由各省、區(qū)、市掌握，各地按照各自的理解貫徹執(zhí)行[13](127)，由于各地做法不可能完全高度一致，所以有些問題在中央政策和立法層面“看得不很清楚”，便是當時特定歷史條件下的正常 情況。

《民法通則》采用的這一立法策略，應當還受到當時憲法立法的影響。1982年的《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)被譽為“新時期的里程碑”[16]，但是，囿于當時的歷史條件，其仍然在第8條作出了“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟”的規(guī)定，對農(nóng)村土地承包制度只字未提。而這一部憲法出臺于1982年12月4日，此時，《全國農(nóng)村工作會議紀要》已經(jīng)發(fā)布接近一年時間，而《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》的起草也已進入尾聲，但憲法仍然對此采取了回避態(tài)度，可見當時立法的謹慎乃至保守。在這樣的法律背景下，《民法通則》和《繼承法》不可能對農(nóng)村土地承包制度做出超越憲法的規(guī)定。

如果說《民法通則》采用“個人經(jīng)營”“家庭經(jīng)營”等表述是一種立法策略選擇的結果，那么《繼承法》中僅出現(xiàn)的“個人承包”又如何進行解釋？其是否可以理解為就是對個人作為承包主體的肯定呢？對此問題，同樣需要考察《繼承法》的立法說明?！皫啄陙恚S著經(jīng)濟體制改革的開展，城鄉(xiāng)出現(xiàn)了各種形式的個人承包?！鶕?jù)草案的規(guī)定，個人承包的荒山、荒地和全民或者集體的企業(yè)等的所有權，屬于全民或者集體所有，不能繼承。個人承包應得的收益，如承包后種的樹、養(yǎng)的魚、種的莊稼、承包企業(yè)取得的個人收入等，屬于承包人所有，應當允許繼承。”?這一解釋表明：《繼承法》之所以出現(xiàn)“個人承包”的表述，其本身并不是僅僅用來表述農(nóng)村土地承包方式的，而是對《繼承法》立法時社會上已出現(xiàn)的各種形式的“個人承包”的一種概括，其立法目的，是為了確認個人承包收益的繼承。就個人承包的土地范圍而言，主要是針對“荒山”“荒地”等“四荒土地”而言，而“四荒”土地，在我國的立法和農(nóng)村實踐中歷來是允許個人進行承包的。因此，不能依據(jù)《繼承法》的規(guī)定，肯認土地承包經(jīng)營權系一種個人的承包權利。

二、農(nóng)戶作為土地承包經(jīng)營權主體的政策與規(guī)范解釋

《民法通則》第二章“公民(自然人)”第四節(jié)以“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”為標題，在我國法律中首次出現(xiàn)“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”這一語詞。從體系解釋角度來看，該法既然將農(nóng)村承包經(jīng)營戶列入自然人一章中，說明其實際上系將農(nóng)村承包經(jīng)營戶作為一種特殊的自然人來對待[17]，并進而使有的學者對農(nóng)戶的民事主體地位持否定立場。[18]上世紀80年代中后期的上述立法，仍然可以作為當時特定社會背景下的產(chǎn)物。農(nóng)村土地承包制度確立之后，改革的重點轉(zhuǎn)移到農(nóng)產(chǎn)品流通體制方面[19]，因此這一段期間內(nèi)，無論從政策還是立法的角度，對農(nóng)村土地承包制度均沒有實質(zhì)性的作為?！睹穹ㄍ▌t》所采用的“公民(自然人)——法人”的主體二分結構以及又在自然人中規(guī)定農(nóng)村承包經(jīng)營戶的做法，反映了當時的立法者既堅持傳統(tǒng)民事主體類型體系，又欲結合我國社會生活實踐有所突破的折中立場。對此，《民法通則》立法說明中將規(guī)定農(nóng)村承包經(jīng)營戶的理由概括為“保障他們的合法權益，明確經(jīng)濟責任，以利于農(nóng)村承包經(jīng)營戶的健康發(fā)展”?。因此，從《民法通則》本身出發(fā)，認為其沒有真正確立農(nóng)戶的主體地位，確非無的之論。

1991年黨的十三屆八中全會通過的《關于進一步加強農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的決定》，將“農(nóng)村普遍實行了以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”作為80年代農(nóng)村改革的主要成就之一，并提出“繼續(xù)穩(wěn)定以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”。在此背景下，1993年八屆全國人大將前引《憲法》第8條的相關規(guī)定修改為：“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟?！睆亩状螐膽椃▽用婵隙思彝コ邪?jīng)營的合法性。同年11月，中共中央、國務院發(fā)布《關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》，提出了著名的“再延長三十年不變”的農(nóng)村土地承包政策。上述相關政策以及憲法的規(guī)定，為理論上進一步探索土地承包經(jīng)營權主體，以及在立法上做出突破性規(guī)定掃清了障礙，從而最終催生了2002年《農(nóng)村土地承包法》關于農(nóng)戶為承包主體的規(guī)定。

實際上，早在上世紀80年代的五個“一號文件”中，就已經(jīng)出現(xiàn)了農(nóng)戶的表述。其中，1982年《全國農(nóng)村工作會議紀要》中使用了2次；1983年《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》中使用了3次；1984年《關于一九八四年農(nóng)村工作的通知》中使用了2次；1985年《關于進一步活躍農(nóng)村經(jīng)濟的十項政策》以及1986年《關于一九八六年農(nóng)村工作的部署》中則各使用了1次。如前所述，此時的農(nóng)村土地承包制度尚處于起步階段，各種爭議持續(xù)不斷，故農(nóng)戶在這些文件中出現(xiàn)的頻率并不是很高，其獨特的地位未得到實質(zhì)性闡述。從1991年中共中央發(fā)布《關于進一步加強農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的決定》直至《農(nóng)村土地承包法》的出臺，在黨中央、國務院發(fā)布的有關農(nóng)村政策的文件中，開始頻繁使用農(nóng)戶的表述。其中較有代表性的如1991年中共中央《關于進一步加強農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的決定》中使用了7次；1998年中共中央《關于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》中使用了9次；2002年中共中央、國務院《關于做好二○○二年農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的意見》中則使用了12次。農(nóng)戶在中央重要政策文件中的頻繁使用，體現(xiàn)了這一語詞為中央文件逐漸接受的過程。而這些文件是上世紀90年代至本世紀初我國農(nóng)村土地制度的根基之所在，其影響力毋庸置疑，這樣的大規(guī)模使用，在客觀上也使得其逐漸被廣大民眾所認同，從而為立法上承認其獨立地位奠定了重要的社會認識論基礎。不僅如此，在這些重要的文件中，有關農(nóng)戶的闡述，更是鮮明地展現(xiàn)了農(nóng)戶的獨特地位在政策上逐步得以鞏固的過程。如《關于進一步加強農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的決定》中，即采用了“農(nóng)戶有了生產(chǎn)經(jīng)營自主權”的表述；《關于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》在農(nóng)戶的地位確立方面則具有重要的里程碑意義，其明確指出應當“確立農(nóng)戶自主經(jīng)營的市場主體地位”，“使農(nóng)戶獲得充分的經(jīng)營自主權”；《關于做好二○○二年農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的意見》明確提出“嚴禁強行收回農(nóng)戶承包地”。此一時期的其他重要政策性文件，如1993年中共中央、國務院《關于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》，1995年中共中央、國務院《關于做好一九九五年農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作的意見》均強調(diào)集體經(jīng)濟組織應當“為農(nóng)戶服務”；1995年國務院批轉(zhuǎn)的農(nóng)業(yè)部《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系的意見》明確指出土地承包經(jīng)營合同系由“發(fā)包方與農(nóng)戶簽訂”。

在這些重要政策文獻的基礎上，立法上確立農(nóng)戶獨立地位的條件已經(jīng)成熟。2002年的《農(nóng)村土地承包法》第15條明確規(guī)定“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”，這是該法“全面準確地貫徹落實黨的十五屆三中全會決定精神”的結果?，此次全會通過的文件，正是大規(guī)模對農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權進行闡述的《關于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》。由此，我國首次在立法上明確了農(nóng)戶在土地承包經(jīng)營權中的主體地位。從解釋論的立場來看，這是主張農(nóng)戶作為土地承包經(jīng)營權主體的基本法律依據(jù)。2005年最高人民法院發(fā)布的《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確將農(nóng)戶作為土地承包經(jīng)營權的承包方來對待，并進一步賦予了農(nóng)戶的訴訟主體地位。[20]

作為個體的家庭成員不能充當土地承包經(jīng)營權的主體，其根本原因是我國農(nóng)村社會化勞動程度過低的客觀現(xiàn)實。在我國幾千年的封建社會發(fā)展史上，個體的農(nóng)民始終沒有擔負起構建和連接農(nóng)業(yè)社會網(wǎng)絡底層組織體的功能，而家庭則始終扮演著農(nóng)業(yè)社會文明綜合性實體的角色，并在波瀾壯闊的社會變革中逐漸演變?yōu)榫哂歇毺貙傩缘纳鐣?jīng)濟體。改革開放之初的農(nóng)村土地制度改革，其背后是我國長期以來所形成的落后的農(nóng)村生產(chǎn)力的現(xiàn)實，即使是較為簡單的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，依靠個體的農(nóng)民也難以獨立完成，而家庭則可以有效地組織所有的家庭成員進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，從而使家庭這一組織形態(tài)在我國的農(nóng)村土地制度改革中登堂入室，并成為土地承包制度的載體。雖然三十多年來我國農(nóng)村經(jīng)歷了翻天覆地的變化，但農(nóng)村的生產(chǎn)力仍然較為落后，大量的農(nóng)民仍然沒有擺脫“弱勢小農(nóng)”“生存小農(nóng)”的痕跡，農(nóng)民作為一種職業(yè)，還只是處于一種美好的愿望狀態(tài)。在這樣的客觀現(xiàn)實面前，農(nóng)民個體是根本不適宜作為土地承包經(jīng)營權主體的，而農(nóng)戶是農(nóng)村最小的經(jīng)濟核算單位，它的信用系統(tǒng)是建立在戶或家庭信用的基礎上的，符合我國農(nóng)村熟人社會的特點。[21]以農(nóng)戶為單位，可以減少土地承包經(jīng)營合同的締約、履行和監(jiān)督成本，亦可以防止土地過分細化和零碎化，在一定程度上可以促進農(nóng)地的規(guī)模經(jīng)營。[22]

在家庭承包方式下，作為個體的家庭成員不能作為承包主體，家庭為何亦不能被定性為此種承包方式的主體，而以農(nóng)戶界定之？這需要結合家庭與農(nóng)戶這兩個語詞本身的區(qū)別進行闡釋。家庭著重于強調(diào)血緣關系，是人類依據(jù)自然生存規(guī)律而自動形成的生活單元，承擔著延續(xù)后代的基本職能。而農(nóng)戶則著重于強調(diào)主體地位，是人、資本以及勞動的有機結合體，承擔著進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本職能。概言之，家庭傾向于表述血緣單位，農(nóng)戶傾向于表述行政單位；家庭傾向于表述生活單位，農(nóng)戶傾向于表述生產(chǎn)單位；家庭傾向于表述消費單位，農(nóng)戶傾向于表述收入單位；家庭傾向于表述變動單位，農(nóng)戶傾向于表述穩(wěn)定單位；家庭傾向于表述自然單位，農(nóng)戶傾向于表述社會單位；家庭傾向于表述封閉單位，農(nóng)戶傾向于表述交往單位；家庭傾向于表述義務單位，農(nóng)戶傾向于表述權利單位。農(nóng)戶在形態(tài)、隸屬、性質(zhì)、功能等方面都體現(xiàn)了自身的特色，更加適宜用來界定土地承包經(jīng)營權的主體?？梢哉f，“農(nóng)戶構成中國農(nóng)村社會的‘細胞’，也是認識和分析中國農(nóng)村社會的基本出發(fā)點?！盵23]

三、農(nóng)民承包資格與農(nóng)戶承包經(jīng)營權的界分

在農(nóng)村土地發(fā)包過程中，采取的是“人人有份”的土地分配辦法，這成為學界將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員個人(農(nóng)民)界定為土地承包經(jīng)營權主體的主要根據(jù)。[24]《農(nóng)村土地承包法》第5條第1款“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地”的規(guī)定成為上述主張的規(guī)范依據(jù)。但實際上，該規(guī)定系對農(nóng)民承包資格的確認，其在本質(zhì)上是一種權利能力的體現(xiàn)，而土地承包經(jīng)營權的權利主體，則為農(nóng)戶。農(nóng)民承包資格與農(nóng)戶承包經(jīng)營權的界分，是準確認識我國農(nóng)村土地承包制度的一個核心問題。筆者持這種主張的理由如下。

其一，“人人有份”系對農(nóng)民承包資格平等性的確認。在民法理論上，權利能力作為一種資格，其基本屬性表現(xiàn)為平等性。農(nóng)村土地承包采用“人人有份”的承包地分配辦法，正是對集體經(jīng)濟組織成員承包資格平等的一種確認，《農(nóng)村土地承包法》第5條第1款的規(guī)定，在立法原因上也正是基于此點考慮?，其主旨并非出于對土地承包經(jīng)營權權利主體進行規(guī)定。而承包地分配之所以采取這種方式，則主要是因為農(nóng)村土地是農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料，亦是其基本生活保障，因此，本集體經(jīng)濟組織的成員不論男女老少，應當人人有份。[25]

其二，農(nóng)民承包資格具有不得剝奪、限制的基本屬性，農(nóng)民亦不得對其進行轉(zhuǎn)讓，而土地承包經(jīng)營權則可以依法限制、剝奪，也可以轉(zhuǎn)讓。前者是一種權利能力的體現(xiàn)，后者是民事權利具體權能的體現(xiàn)?！掇r(nóng)村土地承包法》第5條第2款規(guī)定任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權利，但該法相關條款中對土地承包經(jīng)營權限制、剝奪的條文卻大量存在，如依其第16條的規(guī)定，承包地可以被依法征用、占用，這是對土地承包經(jīng)營權的限制；依其第26條第3款的規(guī)定，承包期內(nèi)，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方，承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地，這是對土地承包經(jīng)營權的強制剝奪。如果僅從文義角度來看，上述規(guī)定似與《農(nóng)村土地承包法》第5條第2款的精神相矛盾。然而，若從農(nóng)民承包資格與農(nóng)戶承包經(jīng)營權的區(qū)分來進行闡釋，則上述規(guī)定在邏輯上無任何抵牾?！掇r(nóng)村土地承包法》第5條第2款所謂“不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權利”，系在該條第1款對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包資格確認的基礎上所做的規(guī)定，旨在進一步強化農(nóng)民承包土地的權利能力屬性。而該法第16條、第26條第3款有關限制、剝奪和轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，顯然系針對土地承包經(jīng)營權這一具體權利而言，與農(nóng)民的承包資格無涉，農(nóng)民承包土地的權利能力并不受任何限制、剝奪。《農(nóng)村土地承包法》第41條有關土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓的受讓方僅限于“農(nóng)戶”的規(guī)定，也證明了這一點。農(nóng)民承包資格不得剝奪、限制和轉(zhuǎn)讓，符合權利能力的基本表征。

其三，農(nóng)民承包資格具有不得放棄的特性，而土地承包經(jīng)營權可以依法放棄，在保留承包資格的前提下，還可以再次享有土地承包經(jīng)營權。在民法理論上，權利能力還具有不得放棄的屬性?！掇r(nóng)村土地承包法》對農(nóng)民放棄土地承包資格問題未有規(guī)定，但對土地承包經(jīng)營權的放棄則有明文規(guī)定。如依前引《農(nóng)村土地承包法》第26條第3款的規(guī)定，承包期內(nèi)，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，承包方應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方，這是承包方放棄土地承包經(jīng)營權的一種方式，不過，這種方式具有某種強制的屬性；又如依該法第29條的規(guī)定，承包期內(nèi)，承包方可以自愿將承包地交回發(fā)包方，這是一種依其意愿的放棄，不具有強制性。為什么承包方在上述兩種情況下可以放棄土地承包經(jīng)營權？這是因為，農(nóng)民的承包資格，以其屬于本集體經(jīng)濟組織成員為前提，在承包方全家遷入設區(qū)的市、轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口后，其全部家庭人口均不屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，此時，其喪失了承包土地的權利資格，故以該資格為成立基礎的土地承包經(jīng)營權，亦不得再享有，因此法律強制其主動放棄這一權利，否則將依法剝奪之；土地承包經(jīng)營權作為一種具體的權利，承包方當然可以放棄之。而承包資格作為一種權利能力，《農(nóng)村土地承包法》不可能規(guī)定農(nóng)民可予以放棄。此外，農(nóng)戶自愿放棄土地承包經(jīng)營權之后，在保留農(nóng)民身份的前提下，其家庭成員在下一輪的土地承包關系中，還享有再承包土地的權利，從而再獲得土地承包經(jīng)營權。個中理由，亦是因農(nóng)民放棄土地承包經(jīng)營權僅針對具體權利，而不可能產(chǎn)生放棄承包資格的法律效力。這一規(guī)則，在土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓場合，只要轉(zhuǎn)讓方的農(nóng)民身份仍然保留，亦應適用。

作為在農(nóng)村土地承包制度基礎之上演化出來的一種權利能力，農(nóng)民的承包資格及在此基礎上誕生的農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權，與一般的權利能力及民事權利相比，體現(xiàn)出了自身特有的屬性。

首先，農(nóng)民承包資格具有身份屬性。自然人的權利能力始于出生，不具有身份屬性，是人人皆享有的。而農(nóng)民承包資格，則具有極強的身份屬性。這種身份屬性，表現(xiàn)為雙重層次：第一重層次，只有廣大農(nóng)民才享有這種資格，不具有農(nóng)民身份的人，是不可能具有承包資格的；第二重層次，只有本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民才享有承包本集體經(jīng)濟組織土地的資格，其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民不具有這種資格。自然人的權利能力終于死亡，而農(nóng)民承包資格既可以基于死亡而終止，亦可以基于其身份喪失而終止，即不再屬于本集體經(jīng)濟組織的成員?；谶@種身份屬性的考慮，可以進一步認為農(nóng)民承包資格僅具有相對的平等性，即只有同一集體經(jīng)濟組織成員之間，才具有平等的土地承包資格，此點與一般境況下民事權利能力的絕對平等存有差異。

其次，農(nóng)民承包資格作為權利能力，其對應的行為能力的實現(xiàn)，以農(nóng)戶為單位進行。自然人在具有完全行為能力的情況下，由其本人實現(xiàn)該能力，亦可以代理方式予以實現(xiàn)。農(nóng)民承包資格作為一種權利能力，其享有者固是農(nóng)民個人，但其行為能力的實現(xiàn)，卻只能由農(nóng)戶為之，農(nóng)民個人不得為之，亦不涉及代理問題。在家庭承包方式中，農(nóng)戶是土地承包經(jīng)營權的主體，在具體權利的取得方面，只能交由農(nóng)戶來進行?！掇r(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”中，在涉及土地承包經(jīng)營權權能方面，所用的均是“承包方”一詞，旨在強調(diào)作為一種具體的民事權利，其行使主體應是作為承包方的農(nóng)戶，而非農(nóng)民個人。這種權利能力和行為能力享有主體的分離，亦是我國農(nóng)村土地承包制度的特有產(chǎn)物。

基于上述屬性，享有承包資格的農(nóng)民在非為完全行為能力的情況下，其土地承包經(jīng)營權的享有和行使亦具有了特殊性。一般情況下，無行為能力人在能夠獨立實施的民事行為之外，其本人均不得獨立為之，亦不存在其法定代理人代為實施的問題；限制行為能力人超越行為能力范圍的民事行為，則可以由其法定代理人代為實施，亦可在征得其法定代理人同意的情況下由本人實施。而作為非完全行為能力人的農(nóng)民，其土地承包經(jīng)營權的享有和行使，均直接借助于其所在的農(nóng)戶即得以實現(xiàn)，無須對其區(qū)分為限制行為能力人或無行為能力人，也不涉及其監(jiān)護人問題，此點亦使農(nóng)民承包土地的權利能力表現(xiàn)出了異于傳統(tǒng)民事權利能力制度的獨特屬性。

再次，農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權在權利主體上具有彈性化的特征。《農(nóng)村土地承包法》第27條第1款確立了“承包期內(nèi)發(fā)包方不得調(diào)整承包地”的法律規(guī)則，這是對其時已施行較長時間的“增人不增地、減人不減地”政策的回應與落實。但是，農(nóng)戶作為土地承包經(jīng)營權的主體，系由家庭全體成員組成，在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，幾乎必然要發(fā)生出生、死亡、婚嫁、戶籍遷出遷入等人口變動，人口增減在某種意義上是家庭的常態(tài)。但是，不論家庭成員如何變化，在現(xiàn)有法律規(guī)則下，承包的主體仍然不變，仍是這個農(nóng)戶，從而使農(nóng)戶表現(xiàn)出了極強的彈性化屬性。這一屬性在土地承包經(jīng)營權“繼續(xù)承包”規(guī)則方面表現(xiàn)得最為充分。農(nóng)戶的某一成員死亡之后，其承包資格作為一種權利能力，隨之消滅，權利能力亦不存在繼承的問題。但是，該成員在生前已按照“人人有份”的規(guī)則承包了土地，其在該土地之上的承包經(jīng)營權內(nèi)化為以農(nóng)戶為主體的土地承包經(jīng)營權的一部分，在其本人已死亡的前提下，其所遺留的土地承包經(jīng)營權仍應固化在該農(nóng)戶范圍之內(nèi)，即由該農(nóng)戶內(nèi)的其他成員繼續(xù)承包?！掇r(nóng)村土地承包法》第31條第2款規(guī)定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！?在“增人不增地、減人不減地”政策與法律的背景下，即使在耕地、草地等其他農(nóng)用地場合，作為承包方的農(nóng)戶家庭內(nèi)部某一成員死亡的，也仍然由該農(nóng)戶繼續(xù)承包其既有承包地。從承包資格角度，農(nóng)民死亡后的承包地仍然由其所在農(nóng)戶繼續(xù)承包，可以認為這是一種權利能力的延伸，其為本農(nóng)戶內(nèi)部其他成員所吸收，從而也使其與一般的權利能力表現(xiàn)出不同的屬性。

注釋：

① 土地承包經(jīng)營權有兩種承包方式，即家庭承包和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等其他方式的承包。本文闡述的土地承包經(jīng)營權，若無特別說明，僅限于家庭承包。

② 參見《中國共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》，1978年12月22日。

③ 參見中共中央《關于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展若干問題的決定》，1979年9月28日。

④ 參見中共中央《關于進一步加強和完善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責任制的幾個問題》，1980年9月27日。

⑤ 參見中共中央批準《全國農(nóng)村工作會議紀要》，1982年1月1日。

⑥ 參見中共中央《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》，1983年1月2日。

⑦ 參見中共中央《關于一九八四年農(nóng)村工作的通知》，1984年1月1日。

⑧ 參見中共中央、國務院《關于進一步活躍農(nóng)村經(jīng)濟的十項政策》，1985年1月1日。

⑨ 參見中共中央、國務院《關于一九八六年農(nóng)村工作的部署》，1986年1月1日。

⑩ 對此，可參見當時參與五個“一號文件”起草的吳镕的文章。吳镕：《五個“一號文件”起草軼事》，《傳承》2008年第23期。

? 關于這一爭論過程，可以參見許人?。骸都彝ヂ?lián)產(chǎn)承包責任制在爭論中艱難前進》，《黨史博覽》2008年第12期。

? 此為參與《民法通則》起草的魏振瀛教授在“‘中國民法典論壇’第五場”上的發(fā)言，此次發(fā)言登載于中國政法大學民商經(jīng)濟法律網(wǎng)，http://www.cupl.edu.cn/html/msjjfxy_xsw/col531/ 2011-11/19/20111119105853508941072_1.html，訪問時間：2004-04-30。后收于王衛(wèi)國主編：《中國民法典論壇(2002-2005)》，中國政法大學出版社2006年版。

? 王漢斌：《關于〈中華人民共和國繼承法(草案)〉的說明》，1985年4月3日在第六屆全國人民代表大會第三次會議上。

? 王漢斌：《關于〈中華人民共和國民法通則(草案)〉的說明》，1986年4月2日在第六屆全國人民代表大會第四次會議上。

? 柳隨年：《關于〈中華人民共和國農(nóng)村土地承包法(草案)〉的說明》，2001年6月26日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上。

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On law and policy of the subject status of peasant household of the right to land contractual management

WANG Lizheng
(School of Law, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134, China)

Such expressions in the current law as “individual contract,” “the right to contracted managements of citizens” and the like are the product of specific policies and regulations, not enough to justify that the individual is the subject of the right to land contractual management of the household contract.Peasant household, as the subject of the right to land contracted managements, has a persistent policy basis and deep social practice base and has also been recognized by the current law.The peasant household’s contracting qualification is a special capacity for rights, with the equal quality that “everybody has one”.This qualification shall not be restricted, deprived, transferred, given up or inherited, which is different from the right to land contractual management with peasant household as the subject.

law and policy; subject status; peasant household; the right to land contractual management; contractual qualification

D912.3

A

1672-3104(2015)02?0086?07

[編輯: 蘇慧]

2014?10?08；

2014?11?17

國家社科基金項目“我國新農(nóng)村建設進程中承包地調(diào)整法律問題研究”(12CFX081)

王立爭(1981?)，男，安徽合肥人，法學博士，天津商業(yè)大學法學院副教授，主要研究方向：土地法