婁志愿

摘 要：誘惑偵查作為一種重要的技術偵查手段是一把雙刃劍，在有效打擊犯罪的同時，還具有的潛在的侵犯公民人權與自由的巨大風險。目前我國有關誘惑偵查的具體規(guī)定不僅內(nèi)容極少，而且可操作性存在嚴重問題。根據(jù)誘惑偵查的理論及在偵查實踐中存在的問題，筆者認為，我國在嚴格禁止犯意誘發(fā)型誘惑偵查的同時，還應對誘惑偵查的具體適用作進一步的細化規(guī)定，對違法偵查行為進行程序性制裁和實體性制裁，建立與誘惑偵查相對應的證據(jù)排除規(guī)則，賦予被告人相應的無罪辯護的權利等方面對機會提供型誘惑偵查進行法律規(guī)制。

關鍵詞：誘惑偵查；犯意誘發(fā)型誘惑偵查；機會提供型誘惑偵查；法律規(guī)制

2012年我國新修訂的刑事訴訟法第151條第1款規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！钡摋l款規(guī)定僅對誘惑偵查做出了原則型規(guī)定，仍有許多問題值得深入探究。誘惑偵查通常存在著對公民人權與自由侵犯的風險，應當在我國刑事訴訟法及相關司法解釋和規(guī)定中對其加以規(guī)制和監(jiān)督。

一、誘惑偵查的概述

在我國偵查實踐中，誘惑偵查作為一種非常重要的偵查手段被廣泛地運用。目前法學界對誘惑偵查概念的研究具有代表性的觀點主要有以下幾種：

1.儲槐植教授認為，誘惑偵查是指“警察、司法人員或他們的代理人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據(jù)，而誘使其實施某種犯罪的行為?！?/p>

2.龍宗智教授認為，誘惑偵查是指“警察設置圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結果發(fā)生后，拘捕被誘惑者?！?/p>

認真研讀上述關于誘惑偵查概念的表述可以發(fā)現(xiàn)，所有的觀點都存有概念界定上缺陷。筆者認為，王國民教授在其主編的《誘惑偵查研究》一書中對誘惑偵查所下的定義較為符合偵查實際和法理，即誘惑偵查是指，偵查機關在偵破嚴重案件中，為了獲取對某個特定的犯罪嫌疑人或特定案件的潛在的犯罪嫌疑人提起刑事指控的證據(jù)，捕獲犯罪嫌疑人而采用的一種誘使其暴露的特殊偵查手段。

二、我國誘惑偵查的立法現(xiàn)狀及司法實踐問題

（一）立法現(xiàn)狀

2012年我國新修訂的刑事訴訟法第151條第1款規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”對于該條款的規(guī)定是否屬于對誘惑偵查的法律授權，學術界存有爭議。引發(fā)爭議的是，該條第一句對隱匿身份型秘密偵查行為進行了法律授權，而隱匿身份型秘密偵查在司法實務中可以涵蓋誘惑偵查，因此，誘惑偵查作為一種偵查取證手段得以合法化。但是，第二句“但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！钡囊?guī)定所表達的立法意圖不甚清晰，導致部分學者認為，新刑事訴訟法第151條的“但書”規(guī)定實際上將誘惑偵查這種秘密偵查措施排除在了立法授權之外，即否定了誘惑偵查的合法性。筆者認為，因為犯意誘發(fā)型誘惑偵查存在法理上的非正當性和違法性，為各國立法實踐所禁止，而機會提供型誘惑偵查由于具有存在的正當性和合理性，為世界大多數(shù)國家和地區(qū)所肯定，因此，從我國刑事訴訟法的修改背景和立法精神來看，新刑事訴訟法第151條的“但書”規(guī)定只是否定了犯意誘發(fā)型誘惑偵查的合法性而已，因而，機會提供型誘惑偵查仍然是合法的。

（二）司法實踐中存在的問題

對誘惑偵查行為法律規(guī)制的缺失，在偵查實踐中必定會導致偵查行為適用的不規(guī)范，存在問題在所難免，主要表現(xiàn)在以下方面：

1.對誘惑偵查措施的啟動程序把關不嚴，導致被濫用的現(xiàn)象時有發(fā)生。

在偵查實踐中，有些偵查機關為快速破案、立功心切，在本可以采用傳統(tǒng)的偵查手段就可以偵破案件時，仍毫無顧忌地開展誘惑偵查，導致誘惑偵查措施被濫用和亂用的現(xiàn)象時有發(fā)生。

2.誘惑偵查措施的實施不規(guī)范，違法偵查行為時有發(fā)生。

沒有相應的法律機制來控制誘惑偵查實施的過程，一些偵查人員又缺乏風險意識和法治觀念，有時會造成不應有的現(xiàn)實危害的發(fā)生，甚至會造成無法挽回的損失。

3.對誘惑偵查中的被告人缺乏必要的權利救濟程序。

我國刑事訴訟法對誘惑偵查中的被告人的權利救濟程序是欠缺的，按照法治國家的基本理念，犯意誘發(fā)型誘惑偵查應全面禁止，但是，最高人民法院的《會議紀要》的態(tài)度表明，對犯意誘發(fā)型誘惑偵查所獲得的證據(jù)，法院也應予以認可只是在量刑上可以從輕處罰，這種對違法誘惑偵查行為的寬容姿態(tài)很容易造成冤假錯案的發(fā)生。

三、誘惑偵查法律規(guī)制之我見

借鑒西方法治發(fā)達國家的相關理論研究和立法經(jīng)驗，筆者認為，由于犯意誘發(fā)型誘惑偵查存在先天的不合理性和不合法性，刑事訴訟法及相關司法解釋和部門法規(guī)定均應明令禁止其在偵查實踐中適用；對機會提供型誘惑偵查，可以從以下幾個方面進行規(guī)制：

（1）對機會提供型誘惑偵查的具體適用作進一步的細化規(guī)定

2012年新修訂的刑事訴訟法第151條雖對誘惑偵查做了立法授權，但都是一些原則型的規(guī)定，在具體的司法實務中可操作性并不強，為實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權的相對平衡，在未來的刑事訴訟法及有關司法解釋中，應對誘惑偵查的適用主體、適用范圍、偵查方式、審批權限及監(jiān)督管控等一系列內(nèi)容進行全方位的明確細化。

（2）規(guī)定對違法偵查行為的程序性制裁和實體性制裁

針對誘惑偵查在立法方面及偵查實踐中存在的問題，應通過立法及司法解釋對誘惑偵查進行嚴格系統(tǒng)的規(guī)制，以控制和避免違法偵查行為，對違反法定程序?qū)嵤┱T惑偵查的行為進行程序性制裁。對相關偵查人員進行實體性制裁，即根據(jù)其實施違法偵查行為的輕重及造成的后果和對社會不利影響的輕重追究其相應的行政責任、刑事責任或內(nèi)部紀律懲戒。比如，未獲授權的誘惑偵查，應按濫用職權追究其刑事責任。通過建立誘惑偵查責任追究機制，可以極大地降低違法實施誘惑偵查行為的概率。

（3）賦予被告人無罪辯護的權利

針對違法實施的誘惑偵查行為，還應當賦予被告人無罪辯護的權利。關于無罪辯護的理由主要有以下兩點：一是偵查機關對本無犯罪意圖的被告人適用犯意誘發(fā)型誘惑偵查導致被告人實施犯罪的，辯護人可據(jù)此向法庭提出無罪辯護；二是即使被告人有犯罪意圖并憑借偵查人員提供的機會或條件實施了犯罪行為，但對該被告人的犯罪意圖沒有充足的相關證據(jù)加以證明，辯護人據(jù)此仍可以向法庭提出無罪辯護。無論被告人在事實上是否原本就有犯罪意圖，公訴方都應該提供充足的現(xiàn)有證據(jù)加以證明，否則，便只能推定被告人原本就沒有犯罪意圖。（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

[1] 龍宗智.理論反對實踐[M].北京：法律出版社，2003：186.

[2] 儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學出版社，2005：128.

[3] 萬毅.論誘惑偵查的合法化及其底限—修正后的《刑事訴訟法》第151條釋評[J].甘肅社會科學，2012（4）

[4] 何雷.域外誘惑偵查理論研究[M].中國人民公安大學出版社，2013年第1版.

[5] 王國民.誘惑偵查研究[M]中國人民公安大學出版社，2003年第1版

[6] 張黎.法治視野下的秘密偵查[M]知識產(chǎn)權出版社，2013年第1版