摘 要 商業(yè)預(yù)付卡在消費領(lǐng)域日益廣泛的使用，一方面方便了經(jīng)營者與消費者進行交易，但同時也暴露出許多消費侵權(quán)問題。本文就我國目前商業(yè)預(yù)付卡消費存在的法律風(fēng)險，以規(guī)制經(jīng)營者的視角，提出對經(jīng)營行為的法律規(guī)制，提出法律建議，以達到保護消費者合法權(quán)益，規(guī)范預(yù)付卡市場行為的目的。

關(guān)鍵詞 商業(yè)預(yù)付卡 經(jīng)營行為 法律規(guī)制

作者簡介：陳雪，福建省廈門市福建英合律師事務(wù)所，三級律師，研究方向：民商法、行政法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.324

商業(yè)經(jīng)營的預(yù)付卡模式作為業(yè)界的一種新型的消費方式，已經(jīng)得到越來越多的經(jīng)營者和消費者的接受和認可，其原因在于消費者可以通過預(yù)付卡在購買商品或者服務(wù)時獲取更低廉的價格，而經(jīng)營者往往可以借此迅速收回資金。但與此同時，因商業(yè)預(yù)付卡經(jīng)營行為的侵權(quán)所引起的消費糾紛也屢見不鮮。而司法實踐中，多數(shù)商業(yè)預(yù)付卡處于沒有明確法律監(jiān)管的灰色地帶，造成市場混亂與維權(quán)艱難的局面。

一、商業(yè)預(yù)付卡的法律性質(zhì)和特征

商業(yè)預(yù)付卡作為目前市場上一種常見的新型消費方式，出現(xiàn)了諸多消費者權(quán)益受侵害的現(xiàn)象，而研究這類現(xiàn)象有必要先對商業(yè)預(yù)付卡的法律性質(zhì)進行分析與界定。

商業(yè)預(yù)付卡一般指的是消費者將一定金額存入經(jīng)營者提供的卡片中，然后在未來一定時期內(nèi)逐次消費減少存入的款項的支付卡。但是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，商業(yè)預(yù)付卡的形式已多重多樣，不再限于實體卡片。例如借助于手機終端的電子商業(yè)預(yù)付卡亦被廣泛使用。傳統(tǒng)的概念已經(jīng)不能涵蓋當下商業(yè)預(yù)付卡的定義。所以，結(jié)合學(xué)界部分新式觀點，本文將商業(yè)預(yù)付卡定義如下：商業(yè)預(yù)付卡是指在市場經(jīng)濟生活中，由經(jīng)營者發(fā)行，消費者預(yù)先支付一定金額款項，然后按照經(jīng)營者指定的消費方式在經(jīng)營者給出的范圍內(nèi)分期消費商品或服務(wù)的一種憑證。

對于如何界定商業(yè)預(yù)付卡的法律性質(zhì)，學(xué)界各說風(fēng)云，包括證券說、合同說、銀行借記卡說，但這些學(xué)說都將商業(yè)預(yù)付卡歸類為消費行為。筆者認為，商業(yè)預(yù)付卡并非是消費行為，而是消費者與經(jīng)營者就未來實施消費行為而簽訂的一份預(yù)付消費合同，屬于一種交易憑證。

二、商業(yè)預(yù)付卡經(jīng)營的侵權(quán)行為種類

從商業(yè)預(yù)付卡市場出現(xiàn)的糾紛來看，當前侵權(quán)的形式主要集中在《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》所列消費者享有的資金安全權(quán)、求償權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)以及隱私權(quán)等。

商業(yè)預(yù)付卡經(jīng)營者侵權(quán)及違規(guī)行為，具體如下：

（一）限額超標

市面上充值金額在幾千甚至上萬元的超市代金券、面包券、美發(fā)美容和健身會員卡琳瑯滿目，但根據(jù)我國相關(guān)的規(guī)定，上述情形顯屬違規(guī)。這種高額充值的方式，勢必造成消費者獎金處于不安全狀態(tài)，經(jīng)營者對于資金的使用處于無限制的情形，甚至實踐中存在大量消費者沉積下來的資金被經(jīng)營者挪為他用，根本無法保證消費者的消費權(quán)利。

而對此種侵權(quán)行為，我國現(xiàn)行《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法》有明確的限制性規(guī)定：單張記名卡限額不得超過5000元，單張不記名卡限額不得超過1000元。單張單用途卡充值后資金余額不得超過前款規(guī)定的限額。若超過上述限制，則經(jīng)營者應(yīng)承擔相應(yīng)的行政處罰，諸如責令限期改正，以及逾期仍不改正的，處以1萬元以上3萬元以下罰款等措施。

（二）無書面協(xié)議

大多數(shù)經(jīng)營者在銷售商業(yè)預(yù)付卡的同時，往往只是交付商業(yè)預(yù)付卡，最多補充一張發(fā)票，但僅有卡片沒有協(xié)議亦是違規(guī)行為。

筆者親自前往美容美發(fā)單位、健身中心等消費場所實地調(diào)查，發(fā)現(xiàn)不與消費者簽署任何協(xié)議的經(jīng)營者高達50%以上的比例，而只提供一張消費卡給消費者作為消費憑證。眾所周知，協(xié)議才是協(xié)議雙方權(quán)利義務(wù)的保障和約束，在商業(yè)預(yù)付卡這種消費模式中，消費者一旦支付了預(yù)付款，基本就已經(jīng)履行了自己的合同義務(wù)，接下來便是他們何時行使權(quán)利以及以何種方式行使權(quán)利，但客觀上卻常常是消費者將款項交付經(jīng)營者后，權(quán)利的保障就完全仰賴于經(jīng)營者履行義務(wù)的主觀意識和客觀條件，此時由于經(jīng)營者沒有任何對自己義務(wù)的書面約定及約束，也就意味著經(jīng)營者可以自己定義義務(wù)，規(guī)避責任，對于經(jīng)營者的限制近乎形同虛設(shè)。

（三）設(shè)置不平等條款

諸多經(jīng)營者在商業(yè)預(yù)付卡或者銷售商業(yè)預(yù)付卡協(xié)議上設(shè)置霸王條款，內(nèi)容諸如“本店享有最終解釋權(quán)”、“本卡不予退還現(xiàn)金”、“本卡不得轉(zhuǎn)讓”、“本卡不予掛失”等等。而上述內(nèi)容極大地限制了消費者的合法權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)。

（四）設(shè)置使用期限或限制退費

市面上存在許多商業(yè)預(yù)付卡在卡面上設(shè)置使用期限，并寫明到期無效，余額不予退還。實踐中，當消費者未在規(guī)定期限內(nèi)消費完畢，或者因個人原因無法繼續(xù)消費而要求退款時，則幾乎都會遭遇到困難：或者被斷然拒絕，或者被要求自行轉(zhuǎn)讓，或者被要求接受打折退款等，甚至有的經(jīng)營者在辦理此類的自行轉(zhuǎn)讓時，還要額外再收取一筆所謂的“更名手續(xù)費用”。然而根據(jù)相關(guān)規(guī)定，記名卡不得設(shè)置使用的有效期，不記名卡的有效期限亦不得少于3年。經(jīng)營者即便設(shè)置使用期限，到期后仍然應(yīng)保留持卡人激活、換卡、退卡等配套服務(wù)的權(quán)力。如果卡內(nèi)尚有未使用完的余額，消費者也有權(quán)要求經(jīng)營者退還，經(jīng)營者無權(quán)阻撓而強制要求消費者使用所有余額。并且即使僅從民事法律的角度分析，消費者對于自己的預(yù)付卡中的款項，是享有所有權(quán)的，如果經(jīng)營者以“霸王條款”強行將并未提供對價服務(wù)的消費者所有的金錢占為己有，則應(yīng)當構(gòu)成“不當?shù)美?，依法亦?yīng)予返還。

（五）付款后不開具發(fā)票等憑證

開具發(fā)票，本應(yīng)是依法經(jīng)營的必要前提。但在筆者接觸的現(xiàn)實操作中，主動為消費者開具發(fā)票的經(jīng)營者鳳毛麟角，而大多數(shù)經(jīng)營者均公然向消費者表示，消費者已經(jīng)在儲值的同時享受一定的優(yōu)惠，因此不得再向經(jīng)營者要求提供發(fā)票，除非消費者放棄使用商業(yè)預(yù)付卡的優(yōu)惠條件。

（六）資金安全無保障

實踐中，商業(yè)預(yù)付卡勢必使大量的資金沉積到經(jīng)營者的賬戶中，該部分資金的安全幾乎完全依賴于經(jīng)營者的誠信、良性的商業(yè)運轉(zhuǎn)等，一旦出現(xiàn)經(jīng)營者經(jīng)營狀況惡化，或是經(jīng)營者惡意違約，消費者的權(quán)益幾乎都無法得到保障。

三、完善商業(yè)預(yù)付卡經(jīng)營行為的法律設(shè)想

（一）現(xiàn)狀與不足

1.現(xiàn)階段的立法不夠清晰：

面對繁雜多樣的市場，經(jīng)營行為、消費行為都錯綜復(fù)雜、千變?nèi)f化，雖然我國民事立法具有原則性的規(guī)定，但無疑對于商業(yè)預(yù)付卡經(jīng)營者的法律約束和消費者權(quán)益保護的規(guī)定并不詳盡。比如，《消費者權(quán)益保護法》對于預(yù)付卡消費僅有一條規(guī)定，過于原則、籠統(tǒng)。而各地的消費者權(quán)益保護立法，開展的亦不盡如人意。加之由于消費者處于相對弱勢地位，對于經(jīng)營及消費中雙方應(yīng)享有的權(quán)利義務(wù)往往并不清楚，這亦給經(jīng)營者以可乘之機。此時，一份帶有必要的推薦條款的，能夠明示消費者權(quán)利義務(wù)的示范合同文本便成為必要。

2.現(xiàn)行法規(guī)約束范圍過窄：

《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法》第二條規(guī)定：從事零售業(yè)、住宿和餐飲業(yè)、居民服務(wù)業(yè)的企業(yè)法人在中華人民共和國境內(nèi)開展單用途商業(yè)預(yù)付卡業(yè)務(wù)適用本辦法，這一規(guī)定將商務(wù)部的監(jiān)管范圍僅限制在上述范圍內(nèi)的企業(yè)法人，而實踐中大量的使用商業(yè)預(yù)付卡的經(jīng)營者都是個體工商戶，這樣的規(guī)定無疑是將真正的、大量的，應(yīng)該受到約束的發(fā)卡經(jīng)營者排除到了監(jiān)管范圍之外，亦造成消費者投訴無門，權(quán)利無法得到有效救濟。這一漏洞的現(xiàn)實將可能是災(zāi)難性的。

3.監(jiān)管部門職能不夠明晰：

現(xiàn)行的預(yù)付卡消費市場，存在著多個部門均有一定的管理權(quán)限，例如商務(wù)部門負責行業(yè)標準制定，對發(fā)卡售卡行為是否符合規(guī)定、預(yù)收資金內(nèi)部控制和風(fēng)險狀況等進行檢查，防范資金風(fēng)險。工商部門負責打擊侵犯消費真權(quán)益的不法行為，維護消費者權(quán)益。但真正發(fā)生問題時，卻常常面臨或者有監(jiān)管權(quán)的無執(zhí)法能力，有執(zhí)法能力的無執(zhí)法權(quán)限的矛盾，存在著立法與實際的脫節(jié)。這一狀況亦使現(xiàn)實的監(jiān)管游離在工商和商務(wù)部門監(jiān)管的邊界線之上，導(dǎo)致了法律規(guī)制的無力。

4.違法成本過低，處罰無威攝力：

現(xiàn)行法律法規(guī)，或者存在著處罰力度低，即使真正被處罰，對于經(jīng)營者所面對的巨大的資金的誘惑，亦不足以產(chǎn)生威攝?；蛘叽嬖谥词宫F(xiàn)實中發(fā)生違法、違規(guī)的行為，但實際被查處到，并最終落實到被處罰的經(jīng)營者少之又少。這一狀況，不僅意味著政府部門的公信力缺失，同時意味著發(fā)卡企業(yè)和售卡企業(yè)的違法成本極低，這使得經(jīng)營者在違法違規(guī)后依然能夠肆無忌憚。

（二）完善商業(yè)預(yù)付卡經(jīng)營行為的法律建議

1.完善信息披露及備案登記制度，加強監(jiān)管力度：

依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，發(fā)卡企業(yè)應(yīng)在開展單用途卡業(yè)務(wù)之日起30日內(nèi)按照規(guī)定辦理備案，其中要求集團發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)向其工商登記注冊地省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務(wù)主管部門備案；規(guī)模發(fā)卡企業(yè)向其工商登記注冊地設(shè)區(qū)的市人民政府商務(wù)主管部門備案；其他發(fā)卡企業(yè)向工商登記注冊地縣（市、區(qū)）人民政府商務(wù)主管部門備案。

但據(jù)筆者在網(wǎng)上獲取的信息來看，公開的信息存在公開主體不全面、公開信息滯后、不完整等情況。而且在實際操作當中，登記備案并非強制要求，執(zhí)法部門存在監(jiān)察力度不足的情形。

因此，應(yīng)當加大對商業(yè)預(yù)付卡的監(jiān)管力度，根據(jù)《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法》第七條的規(guī)定強制要求經(jīng)營者在銷售商業(yè)預(yù)付卡前進行登記備案。并且及時在網(wǎng)上公開經(jīng)營者的經(jīng)營情況、發(fā)卡數(shù)量、發(fā)卡金額等信息。以便公眾知曉其購買的商業(yè)預(yù)付卡是否符合相關(guān)規(guī)定。

2.制定合同范本：

現(xiàn)有的法律法規(guī)對于商業(yè)預(yù)付卡章程及合同的規(guī)定都過于簡單，僅僅設(shè)置框架，并無實際內(nèi)容，可操作性低。而各地根據(jù)自身情況設(shè)置的合同范本往往僅適用于該特殊地區(qū)，普適度不高。

筆者認為，在現(xiàn)有形式下，應(yīng)當由商務(wù)部牽頭研究制作一份合同范本，其內(nèi)容可以普適于全國各個地方，確定一部分必設(shè)條款以及一部分“負面清單”條款，在一方面保障消費者應(yīng)有的法定權(quán)利，另一方面防止經(jīng)營者設(shè)置霸王條款免除自己應(yīng)有的法定義務(wù)。

3.加強執(zhí)法能力：

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行監(jiān)察部等部門關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知》，人民銀行負責對商業(yè)預(yù)付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查，負責完善業(yè)務(wù)管理規(guī)章制度，維護支付體系安全運行；商務(wù)部門要強化管理，抓緊制定行業(yè)標準，適時出臺管理辦法；稅務(wù)部門要加強發(fā)票管理及稅收稽查，依法查處發(fā)卡人在售卡過程中出具虛假發(fā)票、購卡單位在稅前扣除與生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)支出等違法行為。

誠如上述所言，在可查詢的渠道尚未發(fā)現(xiàn)一起經(jīng)營者因違反現(xiàn)行規(guī)定而被處罰的案例。筆者認為，上述相關(guān)部門應(yīng)當根據(jù)法律法規(guī)的賦予的管理職權(quán)，真正做到依法行政，依法管理，在職責范圍內(nèi)切實整頓預(yù)付式消費市場，加強對商業(yè)預(yù)付卡資金的管理，預(yù)防經(jīng)營者挪用或變相挪用商業(yè)預(yù)付款資金以及惡意吸資等行為，保障商業(yè)預(yù)付卡上的資金安全。

同時可以借鑒國外的操作方法，強制要求經(jīng)營者就商業(yè)預(yù)付卡進行投保，這樣可以降低或轉(zhuǎn)移經(jīng)營者濫用商業(yè)預(yù)付卡資金或卷款逃跑的風(fēng)險。