弓振興

摘 要：云計算是指一種基于互聯(lián)網(wǎng)的計算新方式，通過互聯(lián)網(wǎng)上異構(gòu)、自治的服務(wù)為個人和企業(yè)用戶提供按需即取的計算。由于資源是在互聯(lián)網(wǎng)上，而在電腦流程圖中，互聯(lián)網(wǎng)常以一個云狀圖案來表示，因此可以形象地類比為云，“云”同時也是對底層基礎(chǔ)設(shè)施的一種抽象概念?；ヂ?lián)網(wǎng)云計算時代的到來，在給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、軟件產(chǎn)業(yè)和及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來新機(jī)遇的同時，也對傳統(tǒng)的專利制度、云技術(shù)的專利保護(hù)、專利侵權(quán)等實踐都提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

關(guān)鍵詞：云計算；專利保護(hù)；侵權(quán)

引言

2006年谷歌推出了“Google 101計劃”，并正式提出“云”的概念和理論。云計算被視為科技業(yè)的下一次革命，它將帶來工作方式和商業(yè)模式的根本性改變。目前美國、日本、韓國等在內(nèi)的國家已將推進(jìn)云計算納入國家整體發(fā)展戰(zhàn)略。美國早在2009年9月，政府就宣布了一項長期的云計算政策，白宮則在2010年預(yù)算申請文件中將云計算列為促進(jìn)美國政府技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施的重要技術(shù)。制訂了相關(guān)的云計算安全評估授權(quán)的政策。美國國家技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)學(xué)院也制訂相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，美國各個行業(yè)，包括美國的能源部都有自己的云計算中心的建設(shè)項目。歐洲對云計算也有自己的一些框架。日本OSS推進(jìn)聯(lián)盟專門成立了云計算戰(zhàn)略研究小組，研究云計算發(fā)展，領(lǐng)導(dǎo)開展相關(guān)云計算項目。而同樣是發(fā)展中國家的印度，提出要實現(xiàn)90%以上的視頻服務(wù)，通過云計算來實現(xiàn)這樣的目標(biāo)。

當(dāng)前，云計算產(chǎn)業(yè)在我國還尚屬新興產(chǎn)業(yè)，云計算的發(fā)展和起步都比西方國家晚，并且，在相關(guān)基礎(chǔ)配套設(shè)施的構(gòu)建上還相對落后，而相對滯后的網(wǎng)絡(luò)建設(shè)也正制約著云計算的發(fā)展腳步，還未能充分掌握云計算服務(wù)的核心技術(shù)，因此，我國在云計算的平臺建設(shè)還不夠成熟，發(fā)展也不夠全面。從云計算在我國發(fā)展趨勢來看，可以說是政府和企業(yè)齊頭并進(jìn)的趨勢。在對云計算發(fā)展上，無論是國家還是地方政府都充分重視，并投入了大量的資金進(jìn)行云計算產(chǎn)業(yè)基地的建立。企業(yè)也積極學(xué)習(xí)和引入云計算，紛紛向云計算發(fā)展模式轉(zhuǎn)型。從總體來講，我國的云計算服務(wù)發(fā)展態(tài)勢良好，但同時也面臨著諸多問題。

1、我國云計算專利申請現(xiàn)狀及現(xiàn)實困境

1.1、我國云計算專利申請的現(xiàn)狀。云計算被看作是第三波現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展的主流，也是我國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要組成部分。對于中國云計算產(chǎn)業(yè)，政府已經(jīng)洞察了云計算的本質(zhì)，提到未來的走勢，國家戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)十二五規(guī)劃已上報國務(wù)院，規(guī)劃亦明確支持云計算示范項目的建設(shè)。2010年10月，工業(yè)和信息化部、國家發(fā)改委等聯(lián)合確定了在北京、上海、深圳、杭州、無錫5個城市先行開展云計算服務(wù)創(chuàng)新發(fā)展的試點示范。應(yīng)該說，北京的祥云計劃、上海的云海計劃、無錫的物聯(lián)網(wǎng)和云計算基地等都已經(jīng)開始了務(wù)實的推，在全國起到了引領(lǐng)、示范的作用。

從國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站專利檢索（http：//www.sipo.gov.cn/zljs/）專利名稱欄中輸入“云計算”檢索，得到132件專利專利、18件實用新型的結(jié)果，在摘要欄中輸入“云計算”195件發(fā)明專利、29件實用新型專利的結(jié)果。

根據(jù)上海市知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)中心于2011年3月完成了對云計算技術(shù)中國專利狀況的分析報告來看，截止2010年底，已經(jīng)公開的云計算技術(shù)中國專利共2227件，其中發(fā)明專利為1975件（已經(jīng)授權(quán)的為628件），實用新型專利為252件。報告顯示，云計算技術(shù)作為新興產(chǎn)業(yè)，其國內(nèi)專利申請數(shù)量正呈現(xiàn)加速上升的態(tài)勢，包括國際商業(yè)機(jī)器公司、微軟公司、英特爾公司等國際著名IT企業(yè)也正在我國進(jìn)行戰(zhàn)略性的云計算技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠季?，國?nèi)則包括華為、中興、騰訊、清華以及華中科大等都加大了云計算專利的布局。

1.2、我國云計算專利布局的現(xiàn)實困境。云計算專利申請量在我國處于快速增長階段，云計算技術(shù)目前處于快速發(fā)展期，根據(jù)發(fā)展趨勢，未來幾年云計算的專利申請量和授權(quán)量都將大幅增長。從總體上看，目前云計算專利的申請總量并不高，其中信息強(qiáng)國美國在該領(lǐng)域申請專利總量達(dá)到21%以上。從當(dāng)下情況看，國內(nèi)外云計算企業(yè)在我國都尚未展開大規(guī)模的專利布局。中國企業(yè)和政府都在嘗試開發(fā)和使用云計算技術(shù)和云服務(wù)，從專利區(qū)域分布情況看，我國先行開展云計算服務(wù)創(chuàng)新發(fā)展的試點示范城市北京、廣東、上海、江蘇、浙江在云計算申請專利數(shù)量排在前列。國外來華申請的專利數(shù)量占總專利申請量的26%，且集中在國際著名的IT公司，這些公司已在世界建立了知名的云計算品牌，并已經(jīng)逐漸進(jìn)入中國的云計算市場。

雖然目前國內(nèi)云計算專利申請呈上升趨勢，但國外企業(yè)仍然對于中國企業(yè)造成潛在的威脅；國內(nèi)企業(yè)已經(jīng)具備一定的云計算專利保護(hù)意識，但申請主力軍仍然是老牌專利大戶，沒有涌現(xiàn)出令人眼前一亮的新生力量。又如數(shù)量和質(zhì)量的缺乏、標(biāo)準(zhǔn)化問題等。這些問題的存在，造成了云計算技術(shù)的發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)制度的缺失的矛盾。為了解決這一矛盾，找出并分析我國云計算的專利開發(fā)利用的主要障礙，是其必須邁出的關(guān)鍵一步。

2、云計算技術(shù)給專利保護(hù)與侵權(quán)帶來的挑戰(zhàn)

2.1、云計算帶來的專利國際布局挑戰(zhàn)。當(dāng)一個企業(yè)要進(jìn)入國際市場的時候，通常要到國外申請專利，而最重要的國家選擇原則通常包括目標(biāo)市場或潛在目標(biāo)市場、競爭對手所有國，而云計算或云服務(wù)的無國界特點就帶來了國家選擇原則的新挑戰(zhàn)。

2.2、云計算帶來的專利的地域性挑戰(zhàn)。目前專利的地域性決定了在大部分國家判定專利侵權(quán)的前提：覆蓋權(quán)利要求的專利實施行為發(fā)生在一個地區(qū)或一個國家，而云計算的數(shù)據(jù)處理或數(shù)據(jù)傳輸可能分布在不同地區(qū)或不同國家，專利權(quán)人可能會發(fā)現(xiàn)，需要幾個地區(qū)或國家主體共同的行為才能完整實施專利，無法找到確定的專利侵權(quán)對象，以致不能真正的主張權(quán)利。同時，由于服務(wù)器或數(shù)據(jù)的分布性和不確定性，對法院管轄權(quán)帶來了非常大的挑戰(zhàn)。云計算可能對專利執(zhí)法帶來一定的挑戰(zhàn)：如果專利侵權(quán)被判定成立，在中國很多情況下判決的落地需要通過強(qiáng)制執(zhí)行來實現(xiàn)，但由于云計算采用虛擬化技術(shù)以及分布式存儲技術(shù)，各個數(shù)據(jù)的物理界線并不明確，專利執(zhí)法可能會需要跨地域執(zhí)行以及明確侵權(quán)物理實體，帶來執(zhí)法難度大，執(zhí)法成本高的問題。

2.3、云計算帶來的專利侵權(quán)舉證挑戰(zhàn)。各大企業(yè)的數(shù)據(jù)中心的后臺處理過程不是普通人員可以獲得的，這就造成了數(shù)據(jù)處理類型專利，如虛擬化、分布式存儲等云計算關(guān)鍵技術(shù)專利都可能在權(quán)利人無法獲取證據(jù)的場所實施，更不用說算法、測試類完全內(nèi)部實施類型的專利。對于專利權(quán)人來說，要起訴專利侵權(quán)，必須有相當(dāng)充分的證據(jù)這無疑會打擊專利權(quán)人申請專利的積極性。

2.4、云計算帶來的專利侵權(quán)問題。根據(jù)微軟的研究和交流表明，操作的需求來源于：一是關(guān)于數(shù)據(jù)的可移植性，二是客戶如何如何實現(xiàn)高效移植的同時不影響現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的運作。如果某接口和硬件技術(shù)優(yōu)勢廠商進(jìn)行大量的專利布局，其他廠商要實現(xiàn)互操作，可能就不得不實施這優(yōu)勢廠商的專利；而且通常這種專利的實現(xiàn)證據(jù)非常容易獲得：接口和硬件廠商只需要證明對方有相應(yīng)接入或函數(shù)調(diào)用即可，即對于專利權(quán)人來說，專利侵權(quán)成本相對較低。云計算廠商可能不得不陷入兩難境地，要么承擔(dān)專利侵權(quán)的風(fēng)險，要么放棄掉對應(yīng)的市場。在專利訴訟成本越來越高的今天，專利本身可能會變成專利權(quán)人打擊對手，搶占市場的有力武器；經(jīng)過專利大戰(zhàn)的后果可能就是，云計算讓專利大戶變成市場壟斷者，不利于云計算產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，讓公眾對專利制度的范圍合理性提出質(zhì)疑。

3、對構(gòu)建云計算專利保護(hù)制度的建議

我國是世界上云計算專利申請數(shù)量最多的國家，云計算技術(shù)的發(fā)展對促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展具有深遠(yuǎn)意義，完善云計算專利制度既是實現(xiàn)我國云計算戰(zhàn)略的重要步驟同時也是保障云計算相關(guān)企業(yè)的重要途徑。

3.1、專利申請對策調(diào)整的建議。首先，由于在現(xiàn)行法律規(guī)定下的專申請規(guī)定并不完善，在進(jìn)行專利申請時，申請人對商業(yè)方法的技術(shù)性進(jìn)行著重強(qiáng)調(diào)，明確定位自己的成果，增加獲得保護(hù)的可能性；其次，在進(jìn)行云計算專利申請時，申請人應(yīng)該盡最大可能避免日后產(chǎn)生糾紛的可能，盡量減少或集中專利撰寫的參與者，第三，技術(shù)所有人應(yīng)根據(jù)自身需求，并配合企業(yè)戰(zhàn)略在能力范圍內(nèi)向國外申請專利，以實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。

3.2、充分肯定云計算技術(shù)的可專利性。云計算發(fā)展所實現(xiàn)的變革主要體現(xiàn)在實現(xiàn)商業(yè)方法的變革上，而各國對商業(yè)方法的專利性上給予了充分的肯定，而我國在商業(yè)方法專利授予的過程中過于謹(jǐn)慎的態(tài)度勢必會影響到企業(yè)云計算申請的成功概率。因此，可以對商業(yè)方法專利進(jìn)行相關(guān)系統(tǒng)規(guī)定。充分結(jié)合云計算自身的技術(shù)特性判斷商業(yè)方法是否滿足專利授予的條件。

云計算技術(shù)的實現(xiàn)主要依托于計算機(jī)程序，然而對計算機(jī)的保護(hù)主要體現(xiàn)在版權(quán)保護(hù)上。不同的程序語言組合不但有著排列上的差異，同時所能實現(xiàn)的效果也有著萬千的差異。所以，計算機(jī)的程序語言是屬于技術(shù)性的勞動成果。在對計算機(jī)算法的保護(hù)中可以做出詳細(xì)的規(guī)定，制定出系統(tǒng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，把具有一定類似的并且能夠?qū)崿F(xiàn)相似效果的程序語言判定為侵權(quán)行為，充分保護(hù)智力勞動者們的勞動成果。在云計算專利申請中，對授予條件進(jìn)行科學(xué)的判定，在有必要時，可以適當(dāng)放寬條件為我國企業(yè)云計算領(lǐng)域奪得先機(jī)提供幫助，也為我國企業(yè)搶占云計算戰(zhàn)略高地增加可能。

3.3、合理認(rèn)定云計算專利侵權(quán)行為。云計算自身的特性決定了他的不可視性，所以對其專利的侵害上具有跨地域和多方參與的性質(zhì)。

具有跨地域性的主要原因是各個地方對專利授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和方式不一，而對專利保護(hù)的力度也各不相同，各國間對云計算法律規(guī)定的差異部分相互認(rèn)同度低。從整體上來講需要制定出一套適用于多國標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)體系，在技術(shù)層面統(tǒng)一達(dá)成區(qū)域認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的共識，以達(dá)到有效認(rèn)定云計算專利跨區(qū)域或是跨國非法行為的目的，從根本上保護(hù)權(quán)利人的切身利益。從我國的立法角度上來看，應(yīng)該從專利權(quán)人的角度出發(fā)，將國內(nèi)外侵權(quán)行為人實施的能夠全面覆蓋專利權(quán)中要求的全部技術(shù)構(gòu)成的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成專利侵權(quán)。在管轄權(quán)問題上可以適當(dāng)借鑒美國專利侵權(quán)中的“長臂管轄”原則，對域外侵權(quán)行為人也應(yīng)加以懲處。

4、結(jié)語

云計算對于我國而言將意味著中國制造向中國創(chuàng)造的轉(zhuǎn)變。云計算發(fā)展還處于初期階段，我國在核心技術(shù)方面與外國差距不大，因而在云計算領(lǐng)域具有廣闊的前景。不僅如此，云計算的出現(xiàn)還給中國運用自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)帶來難得的機(jī)遇。在個人電腦（PC）主導(dǎo)IT市場的時代，由于核心技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)被國外幾大計算機(jī)及軟件公司壟斷，我國自主的技術(shù)無法發(fā)揮主要作用，因此我國主要以加工制造為主。云計算的出現(xiàn)將可能打破以往個人電腦為主導(dǎo)的局面，以新一代云端設(shè)備取代個人電腦。云端設(shè)備除個人電腦外還包括智能手機(jī)、平板電腦、智能電視、瘦客戶機(jī)等，并將以多種架構(gòu)并存。這意味著我國擁有的核心技術(shù)將能夠發(fā)揮重要作用，能夠產(chǎn)出高附加值和高利潤的云端設(shè)備。加之我國在人才資源上擁有的巨大優(yōu)勢，我國有可能以高性價比的云端設(shè)備產(chǎn)品占領(lǐng)市場。

云計算的應(yīng)用對專利權(quán)的影響可謂是顯而易見又異常劇烈的，特別是在云計算服務(wù)模式下，專利權(quán)的保護(hù)工作必將面臨新的挑戰(zhàn)，因此，面對云計算中專利權(quán)的保護(hù)這一新的課題，我們不能固守陳規(guī)，而應(yīng)該轉(zhuǎn)變保護(hù)理念，作出有針對性的技術(shù)設(shè)計，出臺新的法律并對相關(guān)法律法規(guī)做出修訂，通過行政保護(hù)和行業(yè)保護(hù)等措施并舉的方式來解決這一問題。（作者單位：武漢工程大學(xué)）

基金項目：武漢工程大學(xué)研究生教育創(chuàng)新基金（cx2013058）

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