摘要：根據(jù)刑法第316條的規(guī)定，脫逃罪的主體是被依法關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。從理論上對(duì)脫逃罪主體的把握比較容易，但是在實(shí)踐關(guān)于無(wú)罪被羈押的人、超期被羈押的人、被非法羈押的人等能否成為本罪的主體存在著爭(zhēng)議，筆者從以上幾個(gè)方面對(duì)該罪進(jìn)行簡(jiǎn)單的探討。

關(guān)鍵詞：脫逃罪主體探討

刑法第316條規(guī)定脫逃罪是指依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脫司法機(jī)關(guān)的羈押和監(jiān)管的行為，因此脫逃罪的主體是依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。這里的“依法”應(yīng)該是刑法及刑事訴訟法，而不包括其他法律。因?yàn)殡m然依照其他的法律也有被關(guān)押的人，但是依照其他法律被關(guān)押的人一般不會(huì)被稱為被告人，另外罪犯和犯罪嫌疑人只有刑事訴訟中才有。所以，依法關(guān)押具體應(yīng)指依刑事訴訟強(qiáng)制措施而被剝奪人身自由的刑事拘留、逮捕以及依據(jù)人民法院有罪判決而交付監(jiān)獄羈押，對(duì)于被人民法院處司法拘留而脫逃的、被公安機(jī)關(guān)留置而脫逃的、被公安機(jī)關(guān)待遣送而脫逃的等，均不能構(gòu)成脫逃罪。

在理論上對(duì)脫逃罪主體把握比較簡(jiǎn)單，但是司法實(shí)踐的多樣性與復(fù)雜性，導(dǎo)致在某些特殊情況下的行為人能否成為脫逃罪的主體存在爭(zhēng)議。

1關(guān)于無(wú)罪被羈押的人

實(shí)質(zhì)沒(méi)有犯罪，但依法定程序而被強(qiáng)制監(jiān)押的人實(shí)施的脫逃行為如何定性，在理論界主要有三種觀點(diǎn)：

1.1持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)監(jiān)押活動(dòng)是依照法律規(guī)定進(jìn)行的，被監(jiān)押的人只要是依法被關(guān)押的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人，即使實(shí)際上無(wú)罪，也能成為本罪的主體。首先，現(xiàn)行刑法規(guī)定脫逃罪的主體包括罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。罪犯是被法院生效判決確定為有罪的人；被告人和犯罪嫌疑人是依一定的證據(jù)被懷疑為有罪的人。因此，脫逃罪的主體本身就包含了可能無(wú)罪的人。其次，依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人即使事實(shí)上無(wú)罪，也不能自行擺脫受關(guān)押的狀態(tài)，否則，會(huì)導(dǎo)致國(guó)家司法秩序的混亂。再說(shuō)，即使是被錯(cuò)捕、錯(cuò)拘、錯(cuò)判，行為人還可以事后根據(jù)《國(guó)家賠償法》要求賠償，這進(jìn)一步縮小了國(guó)家司法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤給個(gè)人帶來(lái)的傷害。因此，應(yīng)將依法被關(guān)押而實(shí)質(zhì)上無(wú)罪的人納入脫逃罪的主體的范圍。

1.2持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，實(shí)際上無(wú)罪的人即使被司法機(jī)關(guān)依法關(guān)押也不能成為本罪的主體。如陳興良教授認(rèn)為：“脫逃罪是依法被關(guān)押的罪犯、犯罪嫌疑人逃避羈押和監(jiān)管的行為。這是依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，包括已決犯和未決犯，未決犯構(gòu)成脫逃罪必須是已經(jīng)觸犯了國(guó)家刑事法律的人。如果是無(wú)罪而被關(guān)押的人脫逃的，不構(gòu)成本罪?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為，如果脫逃人是由于錯(cuò)捕錯(cuò)判而失去人身自由，則只能從執(zhí)法失誤中去尋找問(wèn)題的癥結(jié)，在此情況下，即使行為人從監(jiān)押場(chǎng)所逃走，也不能以脫逃罪論處。否則，不僅與刑法規(guī)定相互沖突，而且也明顯不合情理。另外，從犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來(lái)看，脫逃罪要求脫逃行為者主觀上具有逃避監(jiān)押的目的，但是，無(wú)辜的人實(shí)施脫逃的目的并不在于逃避監(jiān)押或刑罰，而是直接指向執(zhí)法人員先前作出的非法和錯(cuò)誤刑事決定或判決，這無(wú)疑表現(xiàn)為對(duì)違法裁判或判決失準(zhǔn)的一種反抗或聲辯。

1.3持折中說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，無(wú)罪的人能否成為脫逃的主體，也應(yīng)具體情況具體分析，不能一概而論。從總體上說(shuō)，被依法羈押的人，可以成為脫逃罪的主體。但是，對(duì)于那些根本沒(méi)有實(shí)施犯罪行為，完全被錯(cuò)誤羈押的人，不應(yīng)成為脫逃罪的主體。

上述三種觀點(diǎn)各有道理，筆者贊成肯定說(shuō)，理由如下：

①脫逃罪的客體是司法機(jī)關(guān)正常的司法活動(dòng)秩序，脫逃行為的社會(huì)危害性是因?yàn)槊撎有袨榍趾λ痉C(jī)關(guān)正常有序的司法活動(dòng)，并不是因?yàn)樾袨槿耸欠袷亲锓?，維護(hù)司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)秩序的目的是為了查明犯罪，懲罰犯罪，保障無(wú)辜的人的權(quán)利。因此每個(gè)公民都有義務(wù)配合司法機(jī)關(guān)合法的調(diào)查審判。行為人以自己無(wú)罪為借口實(shí)施脫逃行為，擾亂了司法機(jī)關(guān)活動(dòng)的開(kāi)展，這種行為的社會(huì)危害性完全符合立法者規(guī)定脫逃罪的目的。

②關(guān)于“無(wú)罪”的類型，無(wú)罪的人包括兩類：一類為實(shí)質(zhì)上無(wú)罪的人；另一類是實(shí)質(zhì)上有罪，但在程序上被認(rèn)為無(wú)罪的人，如證據(jù)不足而被宣告無(wú)罪的人。根據(jù)否定說(shuō)，第一類人脫逃的不成立脫逃罪；第二類脫逃的則成立脫逃罪。這就會(huì)出現(xiàn)矛盾，既然這兩類人在法律上都被認(rèn)為無(wú)罪，前者不構(gòu)成脫逃罪，而后者構(gòu)成脫逃罪。這種判決的依據(jù)何在呢？

③我國(guó)刑訴法195條第4款明確規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決?！边@一規(guī)定充分說(shuō)明我國(guó)現(xiàn)行刑法的價(jià)值取向，無(wú)罪的內(nèi)涵已經(jīng)逐步由實(shí)體無(wú)罪向程序無(wú)罪移位，所以行為人的無(wú)罪還需在程序法上予以證明，我們因被強(qiáng)制羈押的人以“不合情理”為論據(jù)實(shí)施脫離行為而否認(rèn)成立脫逃罪，不再有合理的根據(jù)。因此，司法機(jī)關(guān)實(shí)施關(guān)押行為時(shí)只要在程序上合法，不存在程序違法的情況時(shí)，行為人實(shí)施脫逃行為的就可成為脫逃罪的主體。

對(duì)實(shí)質(zhì)上無(wú)罪因被關(guān)押而實(shí)施脫逃行為的人處以脫逃罪確有礙實(shí)體公正，但是國(guó)家司法秩序作為維護(hù)社會(huì)秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)的保障之一，國(guó)家權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于個(gè)人權(quán)利。當(dāng)然我們也應(yīng)該最大限度地減少這類情況的發(fā)生，即使發(fā)生了我們也應(yīng)該采取相應(yīng)措施最大限度地減少其損害后果。

2被超期羈押者能否成為本罪主體

刑事訴訟法對(duì)不同情況下的羈押期限都有規(guī)定，作出規(guī)定的目的就是為了保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人權(quán)。超期羈押主要是指依據(jù)正當(dāng)法律秩序被關(guān)押的人，在法律規(guī)定羈押期滿后，司法機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由而不予釋放的情形。此類人員能否成為脫逃罪的主體，理論和實(shí)踐中也有不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，超期羈押是一種違反刑事法的行為。被監(jiān)押的未決犯因超期羈押，久拖不決而脫逃的，不能構(gòu)成脫逃罪，因?yàn)榇朔N脫逃行為是發(fā)生在司法機(jī)關(guān)先前違法的情況下，否則不僅會(huì)使刑事訴訟法的尊嚴(yán)受到侵犯，而且還會(huì)人為地助長(zhǎng)這種現(xiàn)象的蔓延。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過(guò)程中因種種原因被超期羈押而脫逃的，應(yīng)當(dāng)成為脫逃罪的主體。因?yàn)樵谛淌略V訟中被超期羈押的人如果最終被認(rèn)定為有罪并處刑的，其先前的羈押期可以折抵刑期。如果最終被判決認(rèn)定為無(wú)罪的，可依法獲得國(guó)家賠償，有司法救濟(jì)手段。因此，從保護(hù)國(guó)家司法活動(dòng)如期有序的進(jìn)行方面考慮，被超期羈押的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)成為脫逃罪的主體。

筆者同意第一種觀點(diǎn)，即超期羈押的人不能成為脫逃罪的主體，除上述理由外，筆者認(rèn)為還有一點(diǎn)：刑法第316條強(qiáng)調(diào)依法關(guān)押即關(guān)押必須是依據(jù)刑法或刑事訴訟法進(jìn)行的，否則不符合“依法關(guān)押”的要求，而超期羈押從程序上講是不合法的，違背了刑事訴訟法對(duì)各種期限作出明確規(guī)定的立法目的與宗旨。因此，超期羈押從程序上講是非法羈押，這顯然不符合刑法316條所說(shuō)的“依法關(guān)押”。故在此種情況下，行為人實(shí)施脫逃行為不構(gòu)成脫逃罪。另一方面，司法機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的期限內(nèi)沒(méi)完成其應(yīng)依法完成的工作，使行為人因超期羈押而脫逃的，這種行為由司法機(jī)關(guān)的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致的，其不利后果也應(yīng)由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)。

3被非法羈押的人能否成為本罪的主體存在著爭(zhēng)議

被采取刑事強(qiáng)制措施但沒(méi)有履行法定程序或手續(xù)，行為人實(shí)施脫逃的行為能否成立本罪？被非法采取強(qiáng)制措施限制人身自由的人脫逃的能否成為本罪主體？

根據(jù)前面對(duì)脫逃罪概念的分析，我們可以明確被采取拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的未決犯，以及被判處管制宣告緩刑或者已經(jīng)假釋的已決犯，由于他們未被關(guān)押、未被剝奪自由，因而也不構(gòu)成脫逃罪的主體，他們?nèi)绻?guī)避強(qiáng)制措施或逃避公安機(jī)關(guān)監(jiān)管，不能以脫逃罪論處。對(duì)于那些被采取司法拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)的人員，雖然這些人員在一定期限內(nèi)也被限制人身自由，但是由于他們不是犯罪人，也不是被告人或犯罪嫌疑人，因而也不能成為脫逃罪的主體，他們的脫逃行為只能以違反治安管理處罰法的規(guī)定予以處罰。

對(duì)于沒(méi)有履行法定拘留逮捕手續(xù)的，行為人實(shí)施脫逃行為，如何定性呢？或已在履行手續(xù)而先行逮捕的呢？

行為人實(shí)施脫逃行為不成立脫逃罪，因?yàn)槊撎幼锏闹黧w為被關(guān)押的罪犯、被告人及犯罪嫌疑人，本罪強(qiáng)調(diào)“依法”即依據(jù)刑法或刑事訴訟法，而司法機(jī)關(guān)沒(méi)有履行法定拘留逮捕手續(xù)，直接關(guān)押犯罪嫌疑人，是不合刑事訴訟法規(guī)定的。刑事訴訟法明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)執(zhí)行拘留時(shí)，應(yīng)持有縣級(jí)公安機(jī)關(guān)簽發(fā)的《拘留證》，向被拘留人出示《拘留證》后，才能實(shí)施拘留。拘留時(shí)不出示拘留證，或先行拘留再補(bǔ)辦拘留證，都是違法的。公安機(jī)關(guān)逮捕人的時(shí)候，必須向被逮捕的人出示逮捕證，并宣布對(duì)其依法逮捕。因此，沒(méi)有履行法定手續(xù)，直接采取拘留、逮捕措施的，屬程序違法，故不符合脫逃罪所強(qiáng)調(diào)的“依法”。因此，在此種情況下行為人不構(gòu)成脫逃罪。

關(guān)于上述情況是否成立脫逃罪，理論上也有兩種不同的觀點(diǎn)：

①有人認(rèn)為，是否構(gòu)成脫逃罪應(yīng)分不同情況處理。法律手續(xù)正在履行的情況，應(yīng)當(dāng)看法律手續(xù)能否審批下來(lái)，符合拘留、逮捕條件的，法律手續(xù)能審批下來(lái)的則構(gòu)成脫逃罪；不符合拘留逮捕條件，法律手續(xù)未審批下來(lái)的則不構(gòu)成脫逃罪。因?yàn)榫辛簟⒋兜确墒掷m(xù)未審批下來(lái)，說(shuō)明了脫逃者未涉嫌犯罪，那么無(wú)罪者脫逃不構(gòu)成脫逃罪。

②也有人認(rèn)為，被關(guān)押的人脫逃時(shí)若法律手續(xù)正在履行的則構(gòu)成本罪；符合拘留、逮捕條件的，但又未完全履行法定手續(xù)，如未及時(shí)辦理、出示證件的，雖然違反刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，但由于是依法執(zhí)行公務(wù)，此時(shí)可以構(gòu)成脫逃罪。

上述兩種觀點(diǎn)各有其合理之處，但是筆者認(rèn)為沒(méi)有履行法律手續(xù)的情況下實(shí)施拘留、逮捕時(shí)，行為人脫逃的不應(yīng)構(gòu)成脫逃罪。脫逃罪要強(qiáng)調(diào)“依法”，就是為了追求公平與正義，而正義與公平既包括實(shí)質(zhì)上的正義與公平，也包括形式上的公平與正義，實(shí)質(zhì)上的正義與公平是通過(guò)形式上的正義與公平表現(xiàn)出來(lái)的，從一定意義上來(lái)講，只有形式上的公平才能保障實(shí)質(zhì)上的公正。因此刑法所追求的公平與正義必須通過(guò)公正的刑事訴訟程序表現(xiàn)出來(lái)，所以“依法”即指嚴(yán)格依刑法及刑事訴訟法，否則是違法。也許有人認(rèn)為事后手續(xù)審批下來(lái)了就可以證明先前的拘留逮捕是正確的。但是我們應(yīng)該還記得一句名言：“遲來(lái)的正義即是非正義”，即使審批后的結(jié)果證明先前行為并不違反實(shí)體法的規(guī)定，我們也不能用結(jié)果的正確來(lái)推斷程序的正確，事前的違法行為不能因后果的性質(zhì)而予以否定。因此筆者認(rèn)為即使正在履行法律手續(xù)，行為人在此期脫逃的，不能成立脫逃罪。

4被判處管制刑的人能否納入本罪的審查范圍

管制，是指限制犯罪人的一定自由，但不予關(guān)押而將其交由公安機(jī)關(guān)和群眾監(jiān)督改造的一種刑罰方法。管制刑的特點(diǎn)有：一方面，對(duì)受刑人不予關(guān)押；另一方面，限制受刑事人一定的人身自由，主要表現(xiàn)為：①遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；②未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；③按照?qǐng)?zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；④遵守執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的規(guī)定；⑤離開(kāi)所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)告執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?？梢?jiàn)管制刑是一種開(kāi)放性的刑罰，主要是將犯罪人放在社會(huì)中改造，正因?yàn)槿绱?，被判處管制刑的犯罪分子不完全符合脫逃罪所?guī)定的“關(guān)押”條件，因此在司法實(shí)踐中，一般將此類犯罪分子排除在脫逃主體之外。筆者認(rèn)為這是不合理的，將判處管制刑的犯罪分子納入脫逃罪的主體范圍是有必要的，理由如下：

首先，被判處管制刑的犯罪分子被放在社會(huì)上改造，這并不意味著對(duì)犯罪分子完全不予關(guān)押，確切地說(shuō)是一種特殊的關(guān)押形式，因?yàn)榉缸锓肿釉诖似陂g必須接受執(zhí)行地有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)管和基層群眾的監(jiān)督，并且犯罪分子必須定期向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告生活情況，因此在此期間犯罪分子并非處于自由狀態(tài)。

其次，管制刑要求犯罪分子離開(kāi)所居住的市縣或遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)執(zhí)行批準(zhǔn)，犯罪分子在應(yīng)報(bào)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而不報(bào)，擅自離開(kāi)其被指定居住的特定場(chǎng)所的行為，也是行為非法地由不自由狀態(tài)變?yōu)樽杂蔂顟B(tài)，破壞了司法機(jī)關(guān)監(jiān)管活動(dòng)，侵害了司法機(jī)關(guān)正常的司法活動(dòng)秩序。

再次，行為人本屬犯罪分子，是已決犯，具有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性，在應(yīng)報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而不予報(bào)批、擅自離開(kāi)，這說(shuō)明行為人主觀惡性較大，有抵抗改造的情緒，對(duì)這類有社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的人予以刑法懲治是必要的。

另外，我國(guó)刑法并沒(méi)有制定違反管制刑規(guī)定的懲戒措施，因此在實(shí)踐中“對(duì)于擅自離開(kāi)居住地外出，從事其他活動(dòng)或者長(zhǎng)年不歸的，既不能作為脫逃罪處理，又沒(méi)有其他制裁措施，這在一定的程度上不利于罪犯的改造，降低了管制刑的效用。因此將脫逃管制刑的行為以脫逃罪處罰，一方面有利于加強(qiáng)對(duì)罪犯的監(jiān)督教育改造；另一方面也有利于保障刑罰的切實(shí)貫徹實(shí)施，增強(qiáng)管制刑罰威懾力。

筆者贊同將被判處管制刑的犯罪分子納入脫逃罪的范圍，并不意味著只要犯罪分子脫離監(jiān)管就以此罪處罰，還須加上一些限制條件，即行為人離開(kāi)居住地需達(dá)到一定時(shí)間要求，這樣可以將那些因特殊情況不能及時(shí)報(bào)批的犯罪分子排除在外。在有些情況下，由于事情緊急，犯罪分子可能未來(lái)得及先行報(bào)批，但只要事后及時(shí)報(bào)告說(shuō)明，仍然不宜以脫逃罪處罰。只有擅自外出不歸的人，事后又沒(méi)有與監(jiān)管單位聯(lián)系報(bào)告的，才宜按此罪處理。具體而言，筆者認(rèn)為，可以對(duì)脫逃管制刑的人作出如下限制：擅自外出不歸達(dá)3個(gè)月或原判別刑罰二分之一（原判刑為6個(gè)月以下刑期的）以上期限的。這與被判緩刑、假釋的情況不同，緩刑是有條件不執(zhí)行原刑罰，考驗(yàn)期不是刑罰執(zhí)行期間，因此在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)脫逃的不能處以脫逃罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良著.刑法疏議[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997.

[2]高銘暄主編.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1989.

[3]龔培華著.論脫逃罪認(rèn)定中的幾問(wèn)題[J].政治與法律，2002（6）.

[4]鮮鐵可著，妨害司法犯罪的定罪與量刑[M].人民法院出版社，1999.

[5]馬克昌主編，刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.

[6]楊細(xì)保，胡楊成.若干情況下脫逃罪主體的認(rèn)定[J].人民檢察，2001（12）.

作者簡(jiǎn)介：

吳麗容（1977-），女，湖北天門人，河南理工大學(xué)土木學(xué)院教師，武漢大學(xué)法學(xué)碩士，研究方向：中國(guó)刑法學(xué)。