薩楚拉

(中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京 100872)

中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度研究

薩楚拉

(中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京 100872)

目前中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)途徑主要包括現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護(hù)機(jī)制、生物多樣性及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制，但其在實踐中仍存在一定不足。應(yīng)當(dāng)盡快制定傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專門立法、完善現(xiàn)行法律中的相關(guān)規(guī)定并建立傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫，以防止藥材資源流失和傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的不當(dāng)使用。

傳統(tǒng)醫(yī)藥；知識產(chǎn)權(quán)；生物多樣性；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

1 傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性

中國是世界上生物多樣性最為豐富的12 個國家之一，擁有森林、灌叢、草甸、草原、荒漠、濕地等地球陸地生態(tài)系統(tǒng)，以及黃海、東海、南海、黑潮流域大海洋生態(tài)系；擁有高等植物34984 種，居世界第三位；脊椎動物6445 種，占世界總種數(shù)的13.7%；已查明真菌種類1 萬多種，占世界總種數(shù)的14%[1]，其中不乏包括傳統(tǒng)醫(yī)藥中重要的動植物藥材資源。在全球環(huán)境惡化的背景下，中國傳統(tǒng)醫(yī)藥藥材資源面臨著過度開采、藥材資源總量不斷減少的緊迫局面。全國經(jīng)常使用的藥材每年有20%的短缺，近2000種中藥材資源處于瀕危狀態(tài)，一些品種已絕跡[2]，給傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)帶來了難以估量的巨大損失。除了傳統(tǒng)醫(yī)藥藥材資源的流失，中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀也令人擔(dān)憂。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在國際上300億美元的中藥市場中，中國只占5%。在令人尷尬的5%中，大約70%是中藥材，技術(shù)附加值高的中成藥不僅出口量少，而且也難以獲得緣起于西方的專利制度的保護(hù)，在國際貿(mào)易中面臨被仿制的危險[3]。近年來，中國傳統(tǒng)醫(yī)藥被其他國家申請專利的情況也屢有發(fā)生，如在中國家喻戶曉的中藥百年老店“同仁堂”在日本被他人搶先在國際上注冊商標(biāo)等。這些國家不僅占據(jù)了絕大部分國際中成藥市場，甚至還向中國出口“洋中成藥”，如日本的救心丸、韓國的牛黃清心丸、德國的銀杏葉制劑這類“洋中藥”僅2001年流入中國市場就達(dá)26億美元[4]。中國目前尚未制定傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門立法，相關(guān)法律規(guī)定也較為分散籠統(tǒng)，造成現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度難以對體系龐雜的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)制的情況發(fā)生。因此，中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度亟需進(jìn)一步完善，以應(yīng)對日益嚴(yán)重的“生物剽竊”行為，加強(qiáng)對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的力度和有效性。

2 傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)途徑及其不足

2.1 現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度及其不足

中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度以專利權(quán)為首，目前傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要涉及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密、原產(chǎn)地保護(hù)和植物新品種保護(hù)。以專利權(quán)為例，中國專利權(quán)保護(hù)主要對傳統(tǒng)醫(yī)藥藥品成分、劑型、藥品生產(chǎn)和藥品檢測等各個環(huán)節(jié)的創(chuàng)新技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，需滿足授予發(fā)明專利的新穎性、創(chuàng)造性和實用性特征。但在實踐中許多傳統(tǒng)醫(yī)藥因不具備授予發(fā)明專利的條件而不能獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，主要原因是中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，尤其是少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的內(nèi)容往往不只局限于一人所知，而是在當(dāng)?shù)啬骋粎^(qū)域相對公開，不滿足專利法中關(guān)于新穎性的規(guī)定。同樣涉及傳統(tǒng)醫(yī)藥知識相對公開而難以受到法律保護(hù)的還有中國 《反不正當(dāng)競爭法》中關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)，該法要求商業(yè)秘密須具有保密性特征，而許多傳統(tǒng)醫(yī)藥很難認(rèn)定其處于保密狀態(tài)之中，權(quán)利內(nèi)容也相對模糊，使得實際發(fā)生侵權(quán)時確認(rèn)工作難以進(jìn)行。而對于已上市生產(chǎn)的傳統(tǒng)成藥來說，其配方、劑型等已固定并公開，不要求其具有申請專利所應(yīng)具備的新穎性和創(chuàng)造性特征，故對其適用《中藥品種保護(hù)條例》進(jìn)行保護(hù)。依照該條例規(guī)定，不同級別的中藥品種被授予不同保護(hù)期限，但對于中藥品種期限延長有一定限制。該條例自1993年頒布以來一直未修訂，存在一定的滯后性，且效力等級較低，只能提供行政保護(hù)，對于中藥品種的保護(hù)具有一定的局限性。

自1984年頒布《專利法》以來，中國依該法規(guī)定對于植物品種不授予專利權(quán)，僅對其生產(chǎn)方法給予專利權(quán)保護(hù)，但這種間接保護(hù)形式不利于植物新品種的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。隨著1968年《國際植物新品種保護(hù)公約》的正式生效及國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟的正式成立，植物新品種保護(hù)以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種新形式出現(xiàn)，以保護(hù)育種者對其培育的品種享有的排他性權(quán)利。不同于專利權(quán)中有關(guān)新穎性以發(fā)明創(chuàng)造是否為公眾所知為標(biāo)準(zhǔn)，植物新品種保護(hù)中是以該品種是否在市場上有銷售為標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)更側(cè)重于保護(hù)植物育種者的商業(yè)利益，并可以有效激勵育種者進(jìn)行創(chuàng)新。中國目前加入的是1978年范本《國際植物新品種保護(hù)公約》，而不是更為注重現(xiàn)代生物技術(shù)特性的1991年范本。現(xiàn)行的《植物新品種保護(hù)條例》也是參照1978年范本制定的，因此在保護(hù)期限、保護(hù)品種物種等方面與當(dāng)前西方發(fā)達(dá)國家的規(guī)定存在差距，這在一定程度上不利于保護(hù)中國豐富的傳統(tǒng)醫(yī)藥植物資源，以及在原有醫(yī)藥植物上進(jìn)行加工創(chuàng)造的品種。

2.2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制及其不足

2003年10月17日，聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織在巴黎舉行的第三十二屆大會上正式通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。中國于2004年12月2日簽署批準(zhǔn)書，截止到2014年5月15日該公約共有161個成員國。該公約正式啟用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”一詞，并作出以下定義，即“指被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關(guān)的工具、實物、手工藝品和文化場所?！本唧w包括口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，表演藝術(shù)，社會實踐、儀式、節(jié)慶活動，有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐及傳統(tǒng)手工藝五個方面的內(nèi)容。中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識應(yīng)屬于公約項下“對自然界和宇宙的知識和實踐”中的內(nèi)容，因此屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的范疇。根據(jù)公約規(guī)定，委員會應(yīng)當(dāng)制定國際一級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，在2008—2013年，中國共計37項載入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，其中包括30項人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作以及7項急需保護(hù)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)[5]。中國中醫(yī)針灸于2011年載入“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”，這也是中國唯一一項載入名冊的傳統(tǒng)醫(yī)藥項目。

中國是一個歷史悠久的統(tǒng)一的多民族國家，為了保護(hù)豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，弘揚各民族優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，包括《憲法》、《民族區(qū)域自治法》等一系列法律都對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)做出了原則性規(guī)定，有關(guān)部門先后制定了相應(yīng)的行政法規(guī)和部門規(guī)章等規(guī)范性文件，多個省、自治區(qū)也頒布了地方性法規(guī)和政府規(guī)章以推動并發(fā)展當(dāng)?shù)胤俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)。2011年6月1日起中國施行《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，根據(jù)該法規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所，其所列舉的具體內(nèi)容中包括傳統(tǒng)醫(yī)藥。根據(jù)該法中有關(guān)建立國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄的規(guī)定，國務(wù)院先后于2006年、2008年和2011年公布了三批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄共計1219項，其中有21項為傳統(tǒng)醫(yī)藥，擴(kuò)展項目共計256項，其中8項為傳統(tǒng)醫(yī)藥。有關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定在本法第44條，但該條文并未涉及具體的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，只是做了與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度相銜接的規(guī)定，并特別指明對傳統(tǒng)醫(yī)藥保護(hù)其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但從實踐角度來看，這一規(guī)定缺乏操作性并存在一定困境。從權(quán)利客體來看，中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中所規(guī)定的內(nèi)容有部分重合與交叉，但也存在一定的差異性，即并非所有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都可獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。根據(jù)中國《專利法》第25條的規(guī)定，疾病的診斷和治療方法以及動物和植物品種不授予專利權(quán)，但從已載入名錄的傳統(tǒng)醫(yī)藥項目來看，疾病的診斷和治療方法仍屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范疇，如中醫(yī)診法中的葛氏捏筋拍打療法、藏醫(yī)藥中的藏醫(yī)尿診法等。這就使得現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面具有一定的局限性，對于其無法保護(hù)的領(lǐng)域則應(yīng)適用《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定。相較于知識產(chǎn)權(quán)制度，該法更側(cè)重于行政保護(hù)，即通過各級地方人民政府及文化主管部門對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)各個方面進(jìn)行確認(rèn)、立檔、調(diào)查、保存、保護(hù)、傳承與傳播。從權(quán)利保護(hù)期限來看，知識產(chǎn)權(quán)在法定的期限內(nèi)受到保護(hù)，一旦超過法律規(guī)定的有效期限，這一權(quán)利就自行消失，相關(guān)知識產(chǎn)品就成為社會的共同財富，為人類所共同使用[6]。這對于傳統(tǒng)醫(yī)藥技藝及其醫(yī)療工具的發(fā)展與延續(xù)等來說都是極為不利的。

2.3 生物多樣性保護(hù)法律機(jī)制及其不足

中國傳統(tǒng)醫(yī)藥的藥材資源儲備量極為豐富，絕大多數(shù)藥材來源于生物界。中國有中藥資源1.2萬多種，在世界上位居前列。珍稀藥用資源往往具有自然分布范圍小、再生能力差、生長周期長等特點[7]。許多重要的野生藥材產(chǎn)區(qū)因此形成了具有明顯地域特征的名貴藥材，如西藏民族自治區(qū)的胡黃連、束矩翠雀等。對于這些動植物藥材資源可以適用《生物多樣性公約》對其進(jìn)行保護(hù)，該公約于1992年在聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會上通過，公約承認(rèn)地方社區(qū)和土著民族對其傳統(tǒng)知識享有權(quán)利，并規(guī)定締約方負(fù)有保護(hù)和尊重傳統(tǒng)知識的國際義務(wù)。但《生物多樣性公約》和《TRIPs》中的部分規(guī)定在適用中存在問題，如《TRIPs協(xié)定》中并未要求對于在其發(fā)明中吸收或使用了遺傳材料或附屬知識的專利申請人遵守《生物多樣性公約》中規(guī)定的事先知情同意和利益共享方面的某些義務(wù)，即取得遺傳資源應(yīng)當(dāng)經(jīng)過提供該遺傳資源的締約國的事先知情同意，并與其公平分享利益。許多發(fā)展中國家擔(dān)心發(fā)達(dá)國家會利用《TRIPs協(xié)定》對其遺傳資源進(jìn)行不法盜用，因此它們支持調(diào)和《TRIPs協(xié)定》和《生物多樣性公約》中的相關(guān)條款，但這一要求又遭到大多數(shù)發(fā)達(dá)國家的反對。對于中國傳統(tǒng)醫(yī)藥來說，這一問題顯得尤為突出。目前，日本在中國擁有的重要專利達(dá)505項、美國485項、韓國207項、德國165項[8]，“生物剽竊”和無償占用的情形屢有發(fā)生。如按照《生物多樣性公約》中相關(guān)規(guī)定明確遺傳資源來源國，可以有效保護(hù)中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識流失與盜用。

中國于1993年加入《生物多樣性公約》并積極履行公約第六條和第二十六條之規(guī)定，制定了《中國生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動計劃》(2011—2030年)。為推動該計劃的貫徹實施，環(huán)境保護(hù)部發(fā)布了《生物多樣性相關(guān)傳統(tǒng)知識分類、調(diào)查與編目技術(shù)規(guī)定(試行)》，并與中國科學(xué)院聯(lián)合編制了《中國生物多樣性紅色名錄——高等植物卷》以加強(qiáng)生物多樣性保護(hù)。同時，環(huán)境保護(hù)部于2014年2月向締約國會議提交了《中國履行〈生物多樣性公約〉第五次國家報告》。在現(xiàn)行立法上，中國針對藥材資源的保護(hù)條文僅有國務(wù)院于1987年頒布實施的《野生藥材資源保護(hù)管理條例》，該條例將中國重點保護(hù)的野生藥材物種分為三級，并對野生藥材的采獵規(guī)則、野生藥材資源保護(hù)區(qū)的建立和管理等問題進(jìn)行了規(guī)定。依照該條例，中國野生藥材資源保護(hù)物種共計76種(其中中藥材42種)，一級藥材4種、二級藥材27種、三級藥材45種。該條例同時授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定實施細(xì)則。但目前現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)只有《內(nèi)蒙古自治區(qū)〈野生藥材資源保護(hù)管理條例〉實施細(xì)則》，《福建省野生藥材資源保護(hù)管理實施細(xì)則》、《河北省野生藥材資源保護(hù)管理實施辦法》和《黑龍江省野生藥材資源保護(hù)條例》。除黑龍江省外，其他三個省、自治區(qū)的地方性法規(guī)都是同《野生藥材資源保護(hù)管理條例》一樣于20世紀(jì)80— 90年代制定，已不能全面保護(hù)當(dāng)前我國現(xiàn)有以及尚待挖掘的野生藥材資源，亟需進(jìn)行修訂。

3 完善傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度之建議

3.1 制定傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專門立法

目前，中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)尚未形成專門立法，相關(guān)法律條文散見于各類法律、行政法規(guī)及政府規(guī)章等規(guī)范性法律文件中。盡管這一綜合性的立法模式可以對中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)從不同側(cè)面予以保護(hù)，但從整體來看缺乏系統(tǒng)性，且各法律條文之間并非完全相互包容，這就會造成實踐中缺乏一定的操作性。因此，從中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)框架來看，以行政法規(guī)形式出臺《傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條例》在短時間內(nèi)較為容易實現(xiàn)。條例中應(yīng)與中國《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律以及《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《野生藥材資源保護(hù)管理條例》等法規(guī)銜接，以彌補(bǔ)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)知識制度對部分傳統(tǒng)醫(yī)藥知識保護(hù)的空白，形成完整的立法體系。在具體條文的設(shè)置上，首先應(yīng)當(dāng)明確各個法律術(shù)語的含義，如傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的定義及具體內(nèi)容、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識繼承人及持有人的概念及其認(rèn)定等。其次應(yīng)當(dāng)明確傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的管理機(jī)構(gòu)，當(dāng)前世界各國主要采取專門機(jī)構(gòu)管理或多部門共同管理兩種形式。由于目前中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還處于發(fā)展階段，為避免因進(jìn)行分頭管理而造成各部門權(quán)責(zé)劃分不明或責(zé)任推諉的情況發(fā)生，應(yīng)當(dāng)成立傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一監(jiān)督與管理。再次，應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的具體內(nèi)容進(jìn)行分類，對各類內(nèi)容項下的保護(hù)途徑、制度適用、管理辦法以及懲罰和救濟(jì)措施等進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。同時還應(yīng)借鑒國際條約或已制定傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法的國家中的相關(guān)法律規(guī)定，根據(jù)中國具體國情確定應(yīng)采取的國際立場，制定符合國情的國內(nèi)立法，保障國家及各民族人民的根本利益。

3.2 完善現(xiàn)行傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度

傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，既有可授予專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的藥品、配方和藥劑，又有現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)范圍外的藥材資源、疾病診療方法等。在中國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)框架下，應(yīng)視具體情況對傳統(tǒng)醫(yī)藥進(jìn)行著作權(quán)、專利權(quán)等保護(hù)，如對已文獻(xiàn)化的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識應(yīng)對其表現(xiàn)形式加以著作權(quán)保護(hù)，對尚未公開的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識宜作為商業(yè)秘密進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以不受專利權(quán)期限性的約束。為了更有效地對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，中國還應(yīng)對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行修訂。以《專利法》為例，一是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大權(quán)利主體的范圍。由于傳統(tǒng)醫(yī)藥具有濃厚的區(qū)域性和群體性色彩，在認(rèn)定其權(quán)利主體時應(yīng)當(dāng)視具體情況分析，若其權(quán)利主體為某一群體時，應(yīng)建議其以群體作為專利申請人。二是在確定申請專利的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識是否對外公開時，應(yīng)將未對外部社會公開但在某一群體內(nèi)部公開使用的傳統(tǒng)知識認(rèn)定其具有新穎性。目前，對于保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識專利權(quán)的相關(guān)建議多已取得共識，但尚未條文化。在傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀日益嚴(yán)峻的背景下，中國應(yīng)當(dāng)盡快修訂相關(guān)規(guī)定，以對相關(guān)內(nèi)容賦予法律約束力，而非僅局限于理論探討。此外，還應(yīng)當(dāng)修訂中國現(xiàn)行《野生資源保護(hù)管理條例》、《中藥品種保護(hù)條例》，使其與國際相關(guān)法律文本接軌，對物種保護(hù)名目、保護(hù)措施進(jìn)行更新，以切實解決當(dāng)前傳統(tǒng)醫(yī)藥品種及藥物資源的現(xiàn)實問題，促進(jìn)傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的國際化發(fā)展。

3.3 完善傳統(tǒng)醫(yī)藥知識特別法律保護(hù)機(jī)制

對于未受到中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，則應(yīng)當(dāng)視其內(nèi)容適用《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》或《生物多樣性公約》及相關(guān)立法中的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)，并在國內(nèi)法中落實事先知情同意與利益分享制度以有效預(yù)防“生物剽竊”行為的發(fā)生。對于屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)范疇的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識而言，其因非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)特征而言具有文化性和傳統(tǒng)性，相較于知識產(chǎn)權(quán)這一私法保護(hù)方式，更適宜用公法進(jìn)行保障以確定其人文價值和公共利益。因此在進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮政府的主導(dǎo)性作用，推動政府的有效管理。同時政府還應(yīng)當(dāng)鼓勵成立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)的社會團(tuán)體，以在公共利益受到侵害時可依據(jù)《民事訴訟法》中有關(guān)公益訴訟的規(guī)定向法院提起訴訟。此外，由于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識是在傳統(tǒng)背景下衍生發(fā)展的，必然會受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響。許多習(xí)慣法中都規(guī)定了權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，并獲得了當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)人民的認(rèn)同。目前，中國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還有待進(jìn)一步完善與發(fā)展，單憑現(xiàn)行國際公約與國內(nèi)法律文件和政策難以保障傳統(tǒng)醫(yī)藥知識持有人的根本利益以及防止傳統(tǒng)醫(yī)藥知識不被第三方所濫用，因此被各地區(qū)所公認(rèn)的習(xí)慣法就起到了輔助作用。盡管中國不承認(rèn)習(xí)慣法是法律淵源的形式之一，但對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進(jìn)行保護(hù)時應(yīng)當(dāng)靈活運用習(xí)慣法，以與現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度結(jié)合使用來彌補(bǔ)法律空缺。

3.4 建立傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫

隨著國際醫(yī)藥市場貿(mào)易往來增多以及“生物剽竊”行為所帶來的潛在威脅，目前國際上普遍認(rèn)可的一種保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的途徑就是建立系統(tǒng)有效的數(shù)據(jù)庫，以防止傳統(tǒng)醫(yī)藥藥材資源流失和傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的不當(dāng)使用。中國知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)建立了中藥專利數(shù)據(jù)庫，目前該數(shù)據(jù)庫已經(jīng)收錄了1985年至今公開的全部醫(yī)藥發(fā)明專利文獻(xiàn)共計近18萬條數(shù)據(jù)，與專利公報已經(jīng)接近同步，其中包括化學(xué)藥物近11萬條數(shù)據(jù)，中藥已經(jīng)突破7萬條數(shù)據(jù)。記錄內(nèi)容涉及所有具有治療、預(yù)防、保健、診斷作用的藥物化合物、藥物組合物及其制備方法、使用方法的專利文獻(xiàn)；也收錄新的藥物中間體、洗發(fā)精或牙膏等生活用品及保健用品、食品中有實質(zhì)性療效的藥物成分的專利文獻(xiàn)，所收錄的專利涉及31個IPC國際專利分類號[9]。但是，中藥專利數(shù)據(jù)庫中只涉及已獲得專利的傳統(tǒng)醫(yī)藥，其他沒有獲得專利的不受中國專利法保護(hù)或者不宜使用專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識依然難以得到系統(tǒng)整理和保護(hù)。這就會造成對傳統(tǒng)醫(yī)藥的“源頭”，即傳統(tǒng)醫(yī)藥知識體系無法進(jìn)行全面保護(hù)的尷尬局面。因此，中國應(yīng)當(dāng)建立一個體系完整的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫，不僅針對醫(yī)藥專利，還應(yīng)對傳統(tǒng)醫(yī)藥藥材資源、醫(yī)藥文獻(xiàn)、醫(yī)藥診療方法等進(jìn)行系統(tǒng)的調(diào)查、收集、整理、分類工作，以便于我國傳統(tǒng)醫(yī)藥知識在受到侵害時可以據(jù)理力爭，爭取主動權(quán)。在建立傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫時，還應(yīng)考慮到傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的具體內(nèi)容及個別情況，對傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進(jìn)行分類保護(hù)。如對于已文獻(xiàn)化的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，對其進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)時僅是對該傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的表現(xiàn)形式進(jìn)行保護(hù)，其內(nèi)容依然處于公開狀態(tài)，在進(jìn)行數(shù)據(jù)庫資料收集與整理時，不僅應(yīng)當(dāng)對其文獻(xiàn)化成果予以登記，同時也應(yīng)收錄其所載內(nèi)容。對于處于尚未公開或保密狀態(tài)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，則應(yīng)當(dāng)建立保密數(shù)據(jù)庫并設(shè)置訪問權(quán)限對其進(jìn)行保護(hù)，以防止相關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識被不當(dāng)使用。

4 結(jié)語

隨著中國傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的不斷壯大以及國際醫(yī)藥貿(mào)易往來的不斷增多，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的問題也日益凸顯?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度的不完善以及傳統(tǒng)醫(yī)藥知識相關(guān)法律規(guī)定的滯后與缺失嚴(yán)重阻礙了傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也將傳統(tǒng)醫(yī)藥置于國際市場的危險境地。在國內(nèi)層面，中國應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有傳統(tǒng)醫(yī)藥知識進(jìn)行系統(tǒng)整理，加緊完善國內(nèi)立法并與國際法律文件及國際認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相接軌；在國際層面，作為上述各國際條約的締約國，一方面要切實履行各條約相應(yīng)義務(wù)，另一方面要加強(qiáng)區(qū)域談判或多邊協(xié)定談判中傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容，在傳統(tǒng)醫(yī)藥知識遭到侵害時，利用有關(guān)原產(chǎn)地披露及遺傳資源獲取與獲益分享等規(guī)定，切實保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)并推動對其的國際保護(hù)。

[1]環(huán)境保護(hù)部.中國生物多樣性保護(hù)戰(zhàn)略與行動計劃(2011—2030 年)[EB/OL].[2014-08-10].https://www.cbd.int/doc/world/cn/cn-nbsap-v2-zh.pdf.

[2]周方.傳統(tǒng)知識法律保護(hù)研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[3]肖小蓓.我國中藥國外專利申請僅占0.3%[N].廣州日報，2012-04-17.

[4]宋才發(fā).WTO規(guī)則與中國法律制度改革[M].北京：人民法院出版社，2005.

[5]UNESCO.Lists of Intangible Cultural Heritage and Register of Best Safeguarding Practices[EB/OL].[2014-08-01].http://www.unesco.org/culture/ich/index.php?lg=en&pg=00559.

[6]甘開鵬.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)——以景頗族目瑙縱歌為例[J].湖北民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2007，(1)：69.

[7]環(huán)境保護(hù)部.中國履行《生物多樣性公約》第五次國家報告[EB/OL].[2014-09-02].http://www.cbd.int/doc/world/cn/cn-nr-05-zh.pdf.

[8]崔芳.中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)等不起了[N].健康報,2014-01-15.

[9]知識產(chǎn)權(quán)局.中藥專利數(shù)據(jù)庫[EB/OL].[2014-09-01].http://www.sipo.gov.cn/xxcp/zysjk/201203/t20120309_649392.html.

(責(zé)任編輯 沈蓉)

書訊《2015中國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》

定價：130.00元

本書是中國工程科技發(fā)展戰(zhàn)略研究院面向社會公眾、面向決策人員的研究報告。全書分析了中國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的總體形勢，總結(jié)了主要國家和地區(qū)新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況、宏觀戰(zhàn)略和政策舉措以及對我國的啟示，著重圍繞戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)七個領(lǐng)域若干重點方向的發(fā)展現(xiàn)狀、主要技術(shù)、戰(zhàn)略布局與政策取向等進(jìn)行了介紹，并結(jié)合北京、江蘇、安徽、廣東、深圳、合肥等省市戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展案例，具體論述了區(qū)域的發(fā)展情況、有益做法、主要問題與制約因素等。同時，本書重點梳理分析了現(xiàn)有政策，并描繪了未來戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策取向。本報告有助于社會公眾了解中國戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的總體情況、各領(lǐng)域發(fā)展態(tài)勢和政策走向，可供各級領(lǐng)導(dǎo)干部、有關(guān)決策部門和社會公眾參考。

欲了解內(nèi)部資料與更多其他圖書，請與中國科技論壇讀者服務(wù)部聯(lián)系或登陸：www.casted.org.cn；聯(lián)系人：晉靜 電話：010-58884643，18911548935，QQ:380760358

? 圖書定價不含郵費，郵寄費為購書款總額的20%。一次性購書超過500元時郵寄費可商議。通過郵局或銀行匯款均可。

? 郵局匯款。郵編：100038；地址：北京3814信箱；收款人：中國科技論壇雜志社(推薦郵局匯款)

? 銀行轉(zhuǎn)賬。開戶名：中國科學(xué)技術(shù)發(fā)展戰(zhàn)略研究院；開戶行：中國工商銀行北京公主墳支行；賬號：0200004609008803380(附言請注明“圖書購買”)。

On the Legal System of Intellectual Property Protection of Traditional Medicine

Sa Chula

(Law School,Renmin University of China,Beijing 100872,China)

The approaches to intellectual property protection of traditional medicine in China include the current legal system of intellectual property,biology diversity and intangible culture heritage.But there are still some shortcomings in practice.To preserve the resources and prevent the misuse of traditional medicine knowledge,it is necessary to establish special provision of traditional medicine,improve the relative regulations in current laws and set up a database of traditional medicine knowledge.

Traditional medicine;Intellectual property;Biology diversity;Intangible cultural heritage

2014-10-10

薩楚拉(1988-)，女，內(nèi)蒙古人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生；研究方向：國際公法。

D923.4

A