陳道英

互聯網條件下對我國《憲法》第35條的解釋

陳道英?

我國《憲法》第35條(以下簡稱第35條)規(guī)定公民享有言論自由。但是第35條的表述非常簡單，只是確認中華人民共和國公民享有言論自由，而并未對言論自由能否進行限制，如果能夠限制其界限何在等問題作出任何規(guī)定。具體來說，如果要將第35條予以適用，那么釋憲者①盡管我國憲法將憲法解釋權授予全國人大常委會，但筆者認為全國人大常委會并非我國唯一的憲法解釋主體，法院的合憲性解釋也是屬于憲法解釋的，而法院的合憲性解釋并未為憲法所排除。因此在談及我國的憲法解釋主體時，筆者使用的是“釋憲者”這一術語。在本文語境下，“釋憲者”包括全國人大常委會與法院。關于法院的合憲性解釋構成憲法解釋以及法院的憲法解釋權并未為憲法所排除的觀點，參見黃明濤:“兩種‘憲法解釋’的概念分野與合憲性解釋的可能性”，載《中國法學》2014年第6期。至少應明確如下3個問題:(1)第35條所說的“言論”指的是什么？(2)言論自由的法律界限在哪里？(3)第35條的效力范圍，也就是第35條的法律效力是僅及于公民—國家之間，還是同時及于公民—公民之間？盡管傳統(tǒng)的言論自由理論對上述問題進行了全面探討，但是一旦將第35條適用于互聯網的語境下，對上述問題的回答也將發(fā)生變化。因為互聯網所帶來的絕不僅僅只是技術上的革新，它實際上是造就了一個與傳統(tǒng)空間截然不同的“高維度空間”，②喻國明:“基于互聯網邏輯的媒體發(fā)展趨勢”，載《人民日報》2015年4月19日。因此，在互聯網條件下對第35條進行解釋時就不能直接套用傳統(tǒng)的理論，而必須尋找獨立的、適應于互聯網架構的理論。

從我國的憲法解釋實踐來看，由于全國人大常委會并未對第35條作出過正式的憲法解釋，因此，第35條的解釋主要體現在各級法院判決的言論自由案件中。而在互聯網領域，我國法院審理過的比較有代表性的言論自由案件主要包括:“金山安全公司訴周鴻祎微博言論名譽侵權案”(以下簡稱周鴻祎案)、①“微博第一案二審判決生效 微博言論有了法律尺子”，資料來源http://www.zhtv.com/tech/201109/ 120401.htm l。關于這一案件的分析，參見陳道英:“微博言論自由之法律規(guī)制——從‘微博第一案’談開去”，載謝佑平主編:《司法評論》(第4卷)，中國檢察出版社2013年版。“余麗訴新浪公司案”(以下簡稱余麗案)②杜強強:“論民法任意性規(guī)范的合憲性解釋——以余麗訴新浪公司案為切入點”，載《華東政法大學學報》2014年第6期。以及“方是民與崔永元名譽權糾紛案”(以下簡稱方是民案)等。由于在方是民案中法院對網絡言論自由做出了更為詳細的闡述，并且上述幾個案件在主要精神和原則上不存在本質區(qū)別，故而本文將主要以“方是民”案③北京市海淀區(qū)人民法院一審判決，資料來源 http://weibo.com/3927469685/Co9ygCr87？type＝comment＃-rnd1435721228773。為分析材料來展開論述。而從方是民案的判決書來看，法院在網絡條件下對第35條的解釋上主要表現出如下特征:(1)強調網絡言論自由對推動民主的特殊價值，由此認為對于涉及公共議題的言論應給予特殊保護；(2)在確定言論自由的邊界時，強調應持謹慎、寬容的態(tài)度，并傾向于適用利益衡量的方法，但對于如何進行利益衡量尚未能提出具體的方法；(3)認為第35條在私人間具有直接的法律效力。

上文曾提出，互聯網條件下解釋第35條主要需要解決3個問題:(1)什么是“言論”；(2)言論自由的法律界限；(3)第35條的效力范圍。然而方是民案判決書僅涉及后兩個問題，并且與周鴻祎案一樣，花費了較大篇幅來論述言論自由的意義和價值。乍看上去似乎憲法解釋實踐與理論分析無法互相對應，然而仔細分析即可發(fā)現:(1)法院之所以會花費較大篇幅論述言論自由的意義和價值，是因為它對于確定言論自由的法律界限具有原則性的指導意義；(2)對第35條的“言論”一詞含義以及言論自由法律界限的回答實際上同屬對第35條的解釋基準④“憲法解釋基準”是由東南大學汪進元教授提出來的，筆者在這里借用了這個概念。本文所說的解釋基準指的是對釋憲者解釋憲法的具體行為發(fā)生指導作用的準則和規(guī)則。它比原則和精神更為具體，能夠直接對憲法解釋活動予以指導。的內容。兩廂結合，可以得出結論，在互聯網條件下解釋第35條實際需要解決的問題主要包括:(1)互聯網條件下對第35條進行解釋的原則(價值)；(2)互聯網條件下對第35條的解釋基準；(3)互聯網條件下第35條的效力范圍。本文就將依此展開論述。

一、解釋原則:保障民主文化

所謂憲法解釋的原則，就是貫穿于憲法解釋活動的始終，指導并督促其科學、合理運作的基本準則或原理。⑤章志遠:“略論憲法解釋的基本原則”，載《法學雜志》2002年第1期。盡管對于憲法解釋原則的具體內容存在各種爭議，但是憲法解釋原則最基本的意義是在于防止憲法解釋權的濫用，其功能在于對釋憲者提供一種立場和價值判斷上的宏觀約束與指引并使之能達成共識。因此，具體的憲法條款的解釋除了應遵從符合憲法基本原則、不背離憲法規(guī)范的字面含義、以保障人性尊嚴為其終極價值追求等一般性解釋原則外，還可能需要以遵循特定的價值拘束，將其作為自己的解釋原則。具體到對第35條的解釋，這種具體的價值拘束通常被認為是促進民主政治。這一觀點，筆者稱其為民主政治論。

民主政治論最早是由美國的米克爾約翰提出的。他認為言論自由實際上所保障的是人們參與自治(self-government)的權利，①Meiklejohn，“The First Amendment Is an Absolute”，1961Sup.Ct.Rev.245，pp.255-257.因此言論自由保護的是“每一個公民都要參與公共討論”。②［美］米克爾約翰著:《表達自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第19頁。自此之后，對“公共討論”和民主政治的強調構成了美國《憲法第一修正案》討論的主旋律。例如，在“紐約時報訴沙利文案”中，布倫南大法官在論證不實陳述仍有可能受到《憲法第一修正案》保護時作為核心觀點加以強調的就是:《憲法第一修正案》的核心在于保護公民對公共事務不受抑制、充滿活力并廣泛公開 (uninhibited，robust，and w ide-open)的辯論。③New York Times v.Sullivan，376 U.S.254，270(1964).而即使是作為米克爾約翰觀點修正者的費斯和波斯特，雖然從表面上看起來似乎顛覆了米克爾約翰在《憲法第一修正案》上的理論設定，其最終的落腳點也仍然在于促進公共辯論的品質，④［美］歐文·M.費斯著:《言論自由的反諷》，劉掣、殷瑩譯，新星出版社2005年版，第23頁。在于促進民主正當性。⑤［美］羅伯特·波斯特著:《民主、專業(yè)知識與學術自由》，左亦魯譯，中國政法大學出版社2014年版，第28頁。事實上，正如波斯特所指出的，他們與米克爾約翰之間的分歧僅僅在于對民主理解上的差異。⑥同上書，第21頁。盡管美國學者就言論自由的價值提出過各種觀點，但是從聯邦最高法院確立的《憲法第一修正案》審查標準中我們仍然可以發(fā)現，民主政治論在美國具有的影響是其他學說所不及的。同時，德國憲法法院以及學術界也是贊同民主政治論的。⑦何永紅著:《基本權利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第158頁。

從我國憲法學界來看，雖然民主政治論不能說占據了通說地位，但也同樣得到了非常有力的支持。例如，杜鋼建教授早在1993年論述言論自由時就指出言論自由的價值在于推動思想的解放、打破思想僵化、真實體現人民的主人翁地位以及集思廣益以做出科學決策。⑧杜鋼建:“首要人權與言論自由”，載《法學》1993年第1期。其后，不少中青年學者，包括歐愛民教授、馬嶺教授、何永紅教授等也都持類似觀點。⑨歐愛民:“修正的思想市場理論與言論的雙軌保護”，載《社會科學研究》2005年第2期；馬嶺:“言論自由、出版自由、新聞自由的主體及其法律保護”，載《當代法學》2004年第1期；何永紅:《基本權利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第173頁。尤其值得注意的是，我國論及網絡言論自由的論文幾乎都是從網絡，特別是社交媒體對于民主和輿論監(jiān)督的促進作用展開論述的。①比較有代表性的論文如閆斌:“網絡言論自由權憲政價值初探”，載《理論月刊》2013年第4期；鄭燕:“網民的自由與邊界——關于微博公共領域中言論自由的反思”，載《社會科學研究》2012年第1期；張小羅:“網絡媒體:公眾參與的新平臺”，載《太平洋學報》2009年第7期。同時還應該注意到的是，不少持綜合價值說的學者實際上也認同“民主”構成言論自由的一項重要價值。民主政治論在我國之所以能夠占據重要地位，除了與其他國家相似的原因外，我國憲法學的通說將言論自由劃歸為政治自由無疑也為其提供了有力的支持和增加了分量。

然而，可惜的是，盡管民主政治論對于傳統(tǒng)領域的言論自由可能是適用的，但它對于互聯網條件下的言論自由卻是不適用的。耶魯大學的巴爾金教授對此進行了詳細的論證。巴爾金教授提出，互聯網所代表的數字技術雖然與傳統(tǒng)技術并不存在絕對的割裂，但它卻使言論自由某些以往不被注意的因素得到了放大和強調，而這一變化直接要求重塑言論自由理論以適應互聯網的客觀要求。③Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.2，31.

在互聯網時代之前的大眾傳媒時代，言論自由領域中最主要的社會矛盾是受眾的言論自由與傳媒集團的資本控制之間的矛盾。而民主政治論正為政府解決這一矛盾、規(guī)制大眾傳媒提供了重要的正當理由。④Ibid.，pp.28-29.因而民主政治論才得以在20世紀，尤其是21世紀興起，并且以“平等”為最主要的關注點。但是互聯網時代，言論自由則發(fā)生了重要變化: (1)話題及表達方式極度多樣化；(2)創(chuàng)造性超前；(3)對已有素材的改造和創(chuàng)新［即后文將詳細談到的“就地取材”(glomm ing on)］；(4)互聯網言論是參與的、互動的；(5)互聯網言論的上述特性使其允許我們每一個人參與到文化和子文化的形成和發(fā)展，而這又進一步地豐富了我們人格的形成?；诖?，必須得到強調的一點是:言論自由構成了社會交換、社會參與和自我形成的交互式循環(huán)的一個組成部分。⑤Ibid.，pp.31-32.與此相對照，民主政治論的不足就凸顯出來了。這主要表現在:第一，對于政治問題和公共議題討論的強調超過對其他話題的強調；第二，貶低大眾文化的價值；第三，貶低自由和個人自治對于言論自由的意義和作用。①Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，p.30.一方面，我們不得不認識到，互聯網從誕生之初就展現出的驚人的創(chuàng)造力和前進力源于每個普通人平等、自由的參與；另一方面，互聯網提供的技術架構也極大地擴展了每個人參與文化構建、發(fā)展和傳播的可能性。因此，無差別的開放性才是互聯網的生命之源?；诖?，一種僅以政府和民主協(xié)商為中心構建的言論自由理論對于互聯網而言是遠遠不夠的。因此，必須以最為廣泛意義上的民主——文化層面上的民主——為基礎來構建網絡言論自由理論。②Ibid.，p.32.

基于以上分析，巴爾金教授認為，網絡言論自由應以保障民主文化為價值拘束。③Jack M.Balkin，“The Declaration and the Prom ise of a Democratic Culture”(1999)，Faculty Scholarship Series.Paper 258，http://digitalcommons.law.yale.edu/fss-papers/258；Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)；Jack M.Balkin，“Old School/New School Speech Regulation”，127 Harv.L.Rev.2296(2014).巴爾金教授所說的民主文化指的是這樣一種文化，在這種文化中每一個普通人，而不僅僅是政治精英，得以公平地參與文化的形成，以及參與構成其自身及其所屬的共同體和子共同體之思想和意義的發(fā)展，而作為其結果的意義之形成又反過來型塑了每個人的人格。民主文化較民主政治在外延上更為廣泛，更注重過程而非結果。④Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.3-4，32；Jack M.Balkin，“How Rights Change:Freedom of Speech in the Digital Era”，26Sydney Law Review1，2(2004).這一觀點，筆者稱其為民主文化論。

盡管巴爾金教授的民主文化論是針對美國的情況提出的，但是在對我國國情進行分析之后，可以認為這一學說同樣適用于我國。首先，作為其最基本的特征，互聯網的這種無差別的開放性與廣泛的參與性在中國也是同樣存在的。這一特性同樣也是互聯網在中國能夠獲得迅速發(fā)展的根本原因。其次，互聯網是一個廣泛的概念，對它的理解絕不應僅僅停留在政治層面上。在對互聯網的分析上，我們經常強調的就是它對于加強公民政治參與、構建公民與政府溝通渠道的積極作用，是它在公共事務上輿論形成的重要作用。但是，這種理解無疑是狹隘的?；ヂ摼W不僅僅在政治輿論形成上具有重要意義，它更多的是在“人”的形成上具有重要意義——互聯網不僅是公民政治參與的渠道，是網民表達其對于公共事務的觀點的平臺，它同時也是新文化的創(chuàng)造與傳播的媒介，是加深與擴大人際交往的工具和途徑，是技術發(fā)展的加速器和經濟發(fā)展的重要增長點。簡言之，它是一個包括政治、經濟、文化、科技、私人事務等多層次、多方位內容的“高緯度空間”。①CNNIC的調查統(tǒng)計顯示，個人對互聯網的使用按照使用率的降序排列主要包括即時通信、信息搜索、網絡新聞、網絡娛樂(包括音樂、視頻和游戲)、網絡購物、網絡支付等功能。參見《第35次中國互聯網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》(2015年1月)，第43～44頁?；ヂ摼W的多樣性由此可見一斑。在互聯網條件下對第35條進行解釋時，必須充分考慮到這一點。最后，民主文化論能夠為我國的《憲法》文本所包容。在《憲法》序言為我國確立的建設目標中，從來沒有把政治建設作為唯一的內容，而是明確規(guī)定:“不斷完善社會主義的各項制度……推動物質文明、政治文明和精神文明協(xié)調發(fā)展……”同時，在第2條中，在規(guī)定“一切權力屬于人民”的同時，規(guī)定“人民……通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務”。這說明我國《憲法》對于由人民所構成的這一共同體的認識同樣也是飽滿的、多層次、多角度的，而絕非單一維度的認識。這就為我們借鑒民主文化論提供了堅實基礎。

基于上述考慮，筆者贊同巴爾金教授的主張，認為我們在互聯網條件下對第35條進行解釋時應以促進民主文化為原則。當然，同時我們也要注意避免對巴爾金的民主文化理論產生誤解，或以偏概全，用“‘文化中心主義’去取代‘政治中心主義’”。②左亦魯:“告別‘街頭發(fā)言者’——美國網絡言論自由二十年”，載《中外法學》2015年第2期。我們應該抓住的是民主文化理論的精髓，那就是對普通人平等參與的強調。

二、解釋基準:無差別地適用比例原則

正如引言所述，解釋原則將直接影響到解釋基準的選擇。在民主政治論下，由于言論與民主政治存在直接的聯系，因此，政治言論(公共言論)得到了極大強調，它被認為是言論自由保護的核心，受到了最高程度的保護(適用嚴格審查基準)。而其他類型的言論，如商業(yè)言論、無意義的言論(nonsense)等，則被認為是不具有價值或是低價值的言論，只能適用中度審查基準，甚至寬松審查基準。我國法院雖然并未直接闡明適用分層理論和對于政治言論(公共言論)應該適用更嚴格的審查基準，但是從判決書的具體表述中我們可以發(fā)現，我國法院的確接受了分層理論。在方是民案中，法院做出了這樣的論斷:對于“涉及公共議題、公共利益的言論”應該“留下相對寬松的自由空間”。換言之，法院認為對于公共言論應該提供更高程度的保護，這也就意味著對其應適用更為嚴格的審查基準。至于其他言論，受到保護的程度自然相對而言將更低一些。實際上，北京市海淀區(qū)人民法院在周鴻祎案中就曾做出過這樣的表述:微博言論之所以應予寬容對待，乃是在于它是“溝通思想、分享快樂和思考的交流平臺”，而被告周鴻祎是將其作為營銷平臺，故而在判斷其言論是否構成名譽侵權上應予嚴格對待。③陳道英:“微博言論自由之法律規(guī)制——從‘微博第一案’談開去”，載謝佑平主編:《司法評論》(第4卷)，中國檢察出版社2013年版，第183～193頁。

然而，一旦我們試圖以民主文化為原則來構建互聯網條件下對第35條的解釋基準，政治言論(公共言論)的這種特殊地位就不復存在了。

在民主文化論看來，互聯網條件下的言論自由之所以具有意義，就是因為互聯網為每個普通人都提供了均等的參與文化之型塑的機會，在這里每個人都能夠進行創(chuàng)作和再創(chuàng)作，可以借由“繞道而行”(routing around)和“就地取材”(glomm ing on)，①Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.9-13.另可參見左亦魯:“告別‘街頭發(fā)言者’——美國網絡言論自由二十年”，載《中外法學》2015年第2期。在傳統(tǒng)媒體塑造的文化之上創(chuàng)造出一種新的互聯網文化。與此同時，數字技術使每個普通人參與文化塑造的行為都具有了意義，每個人的聲音都有了“被聽見”和對他人產生影響的可能。而反過來，這種每個人都參與其中的民主文化又將對作為其構成分子的個人產生影響。簡言之，對于民主文化而言，重要的不再是政治觀點的碰撞，不是在公共事務上通過有質量的商談達致獲得多數人認可的觀點，而是“普通人以其自由意志平等參與”本身。換言之，在民主文化論看來，關鍵之處并不是“每件值得說的事情都可以說出來”，而是“每個人都可以說話”。②米克爾約翰曾經說過:“關鍵之處并不是每個人都可以說話，而是每件值得說的事情都可以說出來?！眳⒁姡勖溃菝卓藸柤s翰著:《表達自由的法律限度》，侯健譯，貴州人民出版社2003年版，第19頁。任何促進這種民主文化的言論，任何真正體現“普通人的平等參與”和構成其實質內容的言論，不論是否政治言論，不論其議題是否公共事務，都具有同等的價值，都應受到憲法的同等保護。

嘎絨每天早上8點來到營業(yè)部，有些時候還早一些，從來不遲到。他來早了，便守在后門邊和莽子說話：你一定看見小偷了，快給我說說是誰？看到甲洛洛走近，嘎絨笑笑，也學會了用漢人的方式打招呼：吃飯了嗎？甲洛洛沒好氣地回應：一天只知道吃，又不是豬。嘎絨壞笑：我們的生活比豬有趣多了。這時西西來了，穿著從不離身的黑藏服，圍著暗紅圍巾。還沒等她走近，嘎絨便讓出自己屁股下的木樁。西西正眼也沒看他們，盯著莽子：昨晚冷了嗎？嘎絨搶著回答：昨晚的確有點冷。甲洛洛張開的嘴還沒出聲，西西扭頭：我在問莽子。甲洛洛趕緊把嘴閉上，嘎絨的臉上浮起一層紅。

上文曾經提到過，互聯網之“新”正在于它將傳統(tǒng)言論自由的某些特征予以了強調和放大，而這些被放大了的特征之一就是言論所涵蓋話題的多樣性。雖然話題的多樣性是傳統(tǒng)言論自由也具有的特征，但是在傳統(tǒng)條件下，這一特征并不明顯。各種分散性的話題絕大多數只能在小范圍(熟人圈)內傳播，其影響力對于社會而言是微不足道的。例如，在傳統(tǒng)條件下，張三看了一部不滿意的電視劇，最多只能私底下抱怨兩句，而無法形成有影響力的輿論。真正能夠形成輿論并對共同體產生影響的，最主要的就是以政治言論為代表的公共言論。正是在這樣的背景下，傳統(tǒng)言論自由理論才將關注的重點放在政治言論上。

然而在互聯網條件下，情況就變得完全不同了。在互聯網條件下，每一個微弱的聲音都獲得了“被聽見”和產生影響的可能性，因此話題的多樣性得到了極大放大和強調。同樣是張三看了一部不滿意的電視劇，在互聯網條件下，他就可能通過微博、微信、豆瓣等途徑發(fā)表自己對于電視劇的看法，可能到該電視劇的主演、編劇、導演以及制作方的官方微博下進行評論。此時他的觀點就不再是只能在小圈子里傳播，而是在理論上擁有了被傳播到世界任何一個地方、任何一個人的可能性。相應地，他也就具有了對這部電視劇產生影響的可能性?？偟恼f來，網絡言論固然包括政治言論和公共議題，但它同時也包括大量的閑言碎語、家長里短、心靈雞湯；而這些言論對于民主文化同樣具有推動作用。根據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)發(fā)布的“2014年中國社交類應用用戶行為研究報告”，滲透率最高的即時通訊工具(如QQ、微信)用戶的主要用途是聊天或者是關注朋友圈，①“2014年中國社交類應用用戶行為研究報告”，資料來源https://www.cnnic.net.cn/hlw fzyj/hlwxzbg/ 201408/P020140822379356612744.pdf。滲透率第二的社交網站②本報告提及的“社交網站”是指狹隘的社交網站概念，即與Facebook形態(tài)和功能類似、基于用戶線下社交關系而誕生、旨在為用戶提供一個溝通交流平臺的社交網站，在中國這類網站主要包括QQ空間、朋友網、人人網、開心網、豆瓣網等。參見“2014年中國社交類應用用戶行為研究報告”，資料來源https://www.cnnic.net.cn/hlw fzyj/hlwxzbg/201408/P020140822379356612744.pdf。使用較多的功能則依次為上傳照片、發(fā)布/更新狀態(tài)、發(fā)布日志/日記/評論。③“2014年中國社交類應用用戶行為研究報告”，資料來源https://www.cnnic.net.cn/hlw fzyj/hlwxzbg/ 201408/P020140822379356612744.pdf。而即使是關注新聞/熱點話題這一功能使用率最高的新浪微博用戶，④這一比例高達80.3%，參見“2014年中國社交類應用用戶行為研究報告”，資料來源https://www.cnnic.net.cn/hlw fzyj/hlwxzbg/201408/P020140822379356612744.pdf。其關注點也并非總是集中在政治言論(公共言論)上。例如，2015年6月21日9:59新浪微博熱搜前3名就分別是:“(1)趙麗穎 新聞當事人；(2)廣場舞大媽終于輸了；(3)雪梨 王思聰?！雹葙Y料來源http://s.weibo.com/top/summary？Refer＝top-hot&topnav＝1&wvr＝6。對于網民而言，他們固然關心香港政改和社會主義核心價值觀，但是他們同樣關心豆腐和蜂蜜能不能同時吃、即將上映的電影到底好不好看。而這一事實并不會削弱互聯網言論自由所要促進的民主文化；相反，它正是民主文化逐漸形成和發(fā)展的體現。我們每個人正是在這些看似不重要的意見的表達和交換中形成自己的獨立人格，同時每一個人的參與又共同形成了我們身處其中的文化與子文化。

因此，當我們以保障民主文化為原則來解釋第35條時，應該對所有受到憲法保護的言論不區(qū)分性質、不區(qū)分內容地給予同等保護。

而具體到解釋基準的選擇，從方是民案等的判決來看，我國法院只是明確了對網絡言論自由案件應適用利益衡量的方法，而并未確定明確具體的解釋基準。早在周鴻祎案中，法院就已經表明了司法權對待網絡言論自由的基本態(tài)度:“對微博上人們的言論是否受言論自由的保障、是否構成對他人名譽權的不當傷害，也應進行法益衡量，綜合考量發(fā)言人的具體身份、所發(fā)布言論的具體內容、相關語境、受眾的具體情況、言論所引發(fā)或可能引發(fā)的具體后果等加以判斷?！雹迏⒁姳本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書〔2011〕一中民終字第09328號。如果說周鴻祎案只是提出了利益衡量的方法并予以了粗糙的運用，那么方是民案就是將利益衡量的方法在中國目前的客觀條件下運用到了可謂“精致”的地步。首先，法院表明“本案雙方的爭議雖由‘轉基因’這一公共議題引發(fā)，但這并不意味著由公共議題引發(fā)的惡意人身攻擊也可以受到‘言論自由’的保護”，因為此類言論“不具有任何價值，反而會產生對他人權益、社會利益的傷害”。其次，法院指出，在認定具體微博是否構成侵權時綜合考慮的事項包括:相關微博發(fā)布的背景和具體內容、微博言論的相對隨意性和率性的特點、言論的事實陳述與意見表達的區(qū)分、當事人主觀上是否有侵權惡意、公眾人物人格權保護的適當克減和發(fā)言時較高的注意義務標準、言論給當事人造成損害的程度等。隨后，法院花費了大量的篇幅對涉案的微博逐條進行了分析，并對其是否構成侵權分別得出了結論。例如，對于部分微博中方是民使用“罵街”、“暗箱操作”等用語的情形，法院考慮到雙方在微博上展開口水戰(zhàn)的具體情景，認定為或屬調侃，或屬質疑批評，雖有一定貶義，但并未達到惡意侮辱、誹謗的程度。

然而縱觀整部判決書我們可以發(fā)現，盡管法院的判決已然可稱精致，但是其所運用的方法卻仍然只是粗糙的利益衡量——因為法官在利益衡量的過程中并未適用任何確定的審查基準，而只是以自己的主觀價值判斷為引導。這種利益衡量的結果將帶有極大的不確定性，對于第35條的實施，同時對于與之相衡量的另一方利益——在方是民案中是對名譽權的保護，都是不利的。

在言論自由的解釋基準上，有兩個選項可供我們選擇，即美國的三重基準論與德國的比例原則。根據美國的三重基準論，對于公共言論基于言論內容的限制應適用嚴格審查基準，對于非公共言論和對公共言論基于時間、地點、方式的限制則應適用中度審查基準或合理性審查基準。其中，嚴格審查基準是言論自由上最重要的審查基準，它要求法院審查:(1)政府限制言論自由是否出于緊迫的、重大的公共利益，且并非以限制言論自由為目的；(2)政府限制言論自由的手段是否經過嚴格的剪裁(closely tailored)，是否是對言論自由侵害最小的限制手段；(3)政府所采取的限制手段與其所聲稱要保護的公共利益之間是否存在緊密的、實質性的聯系。①Richard Fallon，“Strict Judicial Scrutiny”，54UCLA L.Rev.1267，1268(2007).實際上，Fallon認為嚴格審查基準有3個版本，但是在學術論文中出現最多的是本文正文中提到的這個版本。并且適用嚴格審查基準意味著法官將適用違憲性推定。而德國的比例原則并非專為言論自由打造的解釋基準，而是一項具有普遍性的憲法原則。②有關比例原則及其與嚴格審查基準的區(qū)別，參見Alec Stone Sweet and Jud Mathews，“Proportionality Balancing and Global Constitutionalism” (2008)，Faculty Scholarship Series Paper 14；資料來源 http:// digitalcommons.law.yale.edu/fss-papers/14；楊登杰:“執(zhí)中行權的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準比較”，載《中外法學》2015年第2期。比例原則首先要求法官確認國家行為是否限制、干預了基本權利，在得出肯定回答之后，法官應進一步追問國家行為的目的與目的本身的正當性，此為比例原則的預備階段。一旦確認國家行為目的的正當性，法官即應依次審查:(1)作為手段的國家行為是否適合于實現其目的(適合性原則)；(2)國家在所有對目的實現相同有效的手段中，是否選擇了最溫和的、對基本權利限制最少的，甚至不限制基本權利的手段(必要性原則)；(3)對基本權利的限制與由此得以實現的目的之間是否有合理的、適度的、成比例的、相稱的、平衡的關系(狹義的比例原則)。③楊登杰:“執(zhí)中行權的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準比較”，載《中外法學》2015年第2期。

三重基準論與比例原則同為利益衡量的具體方法，兩者之間自然不無相似之處，但是其區(qū)別也是同樣明顯的:(1)三重基準論以言論的類型化為基礎，而比例原則“雖然可以容納一定程度的類型化”，但卻“并非以類型化為依歸”，而是以“追求動態(tài)合理平衡”為最終依歸。①楊登杰:“執(zhí)中行權的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準比較”，載《中外法學》2015年第2期。(2)三重基準論蘊含司法機關應對政治機關抱持謙抑的理念，而比例原則卻認同司法機關可以作為政策制定者出場。②Alec Stone Sweet and Jud Mathews，“Proportionality Balancing and Global Constitutionalism”(2008)，Faculty Scholarship Series Paper，p.4.(3)相應地，比例原則與三重基準論相比與新憲政論更為契合。③Ibid.，p.62.(4)有學者認為，三重基準論更為機械和死板，而比例原則更為靈活，因為它實際上“是一套論證框架或程序，要求人們通過這套框架或程序，詳盡考量具體個案中所有相關因素與法益的分量”，“具體脈絡中的適合、必要與適度”是其“最高判準”。④楊登杰:“執(zhí)中行權的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準比較”，載《中外法學》2015年第2期。當然，也有學者持相反的觀點。何永紅著:《基本權利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第145～151頁。(5)三重基準論認可言論自由為一種優(yōu)越的(preferred)自由，⑤Richard Fallon，“Strict Judicial Scrutiny”，54UCLA L.Rev.pp.1287-1290.而比例原則卻認為“只有在個案的具體脈絡中，才能對基本權利與相沖突的其他法益誰較重要、誰應優(yōu)先的問題做出完整而最終的回答”。⑥楊登杰:“執(zhí)中行權的憲法比例原則——兼與美國多元審查基準比較”，載《中外法學》2015年第2期。

對應于上述區(qū)別，在我們做出解釋基準的選擇時，尤其應該考慮到我國如下特點: (1)相比于美國與日本的司法理念，我國的司法權更傾向于強調司法能動而非司法謙抑的立場；⑦鄭戈:“有自尊的高貴司法傳統(tǒng)拒絕普世的整容術——在《司法和國家權力的多種面孔:比較視野中的法律程序》網上新書發(fā)布會上的發(fā)言”，資料來源http://www.aisixiang.com/data/92335.htm l。(2)我國是社會主義國家，在對國家角色的理解上，與近代立憲主義有所不同；(3)我國的基本權利價值體系是以人性尊嚴為價值統(tǒng)領，⑧汪進元著:《基本權利的保護范圍:構成、限制及其合憲性》，法律出版社2013年版，第26頁。言論自由在我國的基本權利體系中并不占據優(yōu)越地位。將這兩種解釋基準與上述特點一一對照即可發(fā)現，比例原則對于我國而言是一種更優(yōu)選擇。當然，考慮到比例原則內涵的豐富性及其靈活性，它對法官素質的要求也可能更高。

具體來說，法官在網絡言論自由案件中運用比例原則對第35條進行解釋和適用應依照如下步驟進行:(1)確認國家行為是否限制、干預了言論自由。這就涉及對“言論”的界定。從目的解釋的角度出發(fā)，我們沒有理由認為制憲者制定第35條是為了對所有的言論一視同仁地提供憲法上的保護；因為某些言論的確會嚴重侵犯他人權益，破壞社會秩序或危及國家安全。在這里，制憲者必然蘊含了一定的價值選擇，只有與此價值相吻合的言論才屬于第35條保護的對象。結合上文有關第35條解釋原則的分析，具體到互聯網語境，應該認為只有確實有利于促進民主文化的言論才屬于第35條所說的“言論”。據此，淫穢言論、侮辱言論、誹謗言論、挑釁言論等均應被排除在“言論”之外。(2)確認國家行為的目的與目的本身的正當性。(3)考察作為手段的國家行為是否適合于實現其目的。(4)考察國家行為是否符合必要性原則。(5)考察國家行為是否符合狹義比例原則。而在上述步驟中對立法事實進行審查時，不論涉案的是否為政治言論/公共言論，法官都應同樣進行強力審查。①有關強力審查，參見何永紅著:《基本權利限制的憲法審查》，法律出版社2009年版，第34～39頁。

三、效力范圍:對第三人間接效力

如同本文開篇所介紹的，包括方是民案在內的網絡言論自由案件均表明了我國法院的這樣一種態(tài)度:承認第35條在私人間具有直接效力。我們很快就可以發(fā)現，周鴻祎案、余麗案和方是民案的雙方當事人均是平等主體的私人，例如，方是民案的雙方當事人即作為私人的方是民(方舟子)與崔永元。但是法院在判決書中均毫不猶豫地將言論自由作為了利益衡量中的一方利益，這也就表示法院認為公民得向第三人主張言論自由。那么，這種做法是否可取呢？換言之，第35條的效力范圍是否包括私人間法律關系？

盡管憲法條款效力范圍的問題在其他基本權利條款也存在，②憲法對第三人間接效力理論出現的時代背景是古典憲法的認識與社會經濟發(fā)展所導致的社會結構的變遷之間的矛盾，而在我國引發(fā)對這一問題思考的直接起因卻是私法領域中大量立法空白的存在。因此，筆者認為，憲法在私人間是否能產生效力對我國而言實際上并不是一個具有緊迫性的問題；真正具有緊迫性的問題是如何實現憲法的司法適用性。但第35條的效力范圍問題之解決尤其具有緊迫性。因為ISP/ICP為網絡言論自由鏈條上的關鍵一環(huán)，因此，網絡用戶能否主張ISP/ICP侵犯其言論自由就成為釋憲者必須問答的一個問題。由此，在互聯網條件下第35條的效力范圍問題也就被放大為了在第35條的解釋和適用上無法回避的一個常態(tài)問題。

實際上，憲法在私人間效力的問題是所有國家，特別是像美國這樣拒不承認憲法能夠在私人間產生效力的國家在互聯網法律規(guī)制中都面臨的一個迫切需要解決的問題。巴爾金教授就敏銳地意識到了這一點。巴爾金教授指出，在美國，由于網絡的基本架構是由私人公司所有的，因此，可以說服務商所代表的私權力(private power)與政府所代表的公權力共同左右了互聯網的發(fā)展走向。③Jack M.Balkin，“The First Amendment is an Information Policy”，41Hofstra L.Rev.1，7-8(2012).正因如此，所以互聯網時代政府規(guī)制的“新思路”(new school)極大地依賴的就是私人(服務商)與政府的合作；而基于網絡架構的特征，政府賴以迫使私人與其合作的最主要手段之一就是要求或者威脅服務商就用戶的言論承擔一定的法律責任，此時則必然隨之發(fā)生附屬審查。④Jack M.Balkin，“Old School/New School Speech Regulation”，127Harv.L.Rev.7，9(2014).所謂附屬審查，就是當私主體A需對另一方私主體B的言論承擔法律責任，從而使得A對B的言論具有了一定的控制權力時所發(fā)生的私人言論審查形式。為了避免責任，A非常可能罔顧B的言論對B和整個社會的價值而其進行過度審查。另外，巴爾金教授認為，服務商的附屬審查實際上是由政府的壓力而實施的，因此它實際上是一種政府行為。Jack M.Balkin，“Free Speech and Hostile Environments”，99Colum.L.Rev.2295，2299(1999).同時，由于互聯網資源掌握在大公司的手中，這些公司出于利益驅動本來就傾向于控制網絡上的言論，使其向有利于自己的方向發(fā)展。①Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.22-26.由此，私人(服務商)就成為互聯網條件下對言論自由最大的威脅。②Jack M.Balkin，“The Future of Free Expression in a Digital Age”，36Pepp.L.Rev.427，431，436(2009).但是，巴爾金教授對此開出的藥方并非引入第三人間接效力理論，而是強調由政治部門制定符合第一修正案和民主文化價值要求的“政策”。Jack M.Balkin，“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”，79N.Y.U.L.REV.1(2004)，pp.47-49.

萊斯格教授在《代碼2.0》中則更為明確地指出了這一問題。他不止一次憂心忡忡地指出，在網絡時代，對言論自由的威脅除了來自政府之外，還有可能來自私人(服務商)；而由于《憲法第一修正案》被認為只能適用于政府行為，因此，美國憲法對于這一情況無能為力，這樣來自私人的威脅就可能是更加危險的。③［美］勞倫斯·萊斯格著:《代碼2.0:網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版，第276頁、第298頁、第343～344頁。萊斯格教授不無羨慕地提到了德國基本法的第三人間接效力理論，在這一理論之下不需要將私人行為轉換為政府行為即可適用憲法，因此上述問題對德國而言不成為其問題。④同上書，第343～344頁。相比而言，美國憲法在互聯網條件下的局限性就非常明顯了，而這一局限性很難說是值得堅持的，因為“只有在政府是唯一的規(guī)制者的世界里，將憲法權力局限于政府行為上才有一些意義。當規(guī)制模式多樣化時，我們就沒有理由去限制憲法價值所能達到的范圍了”。⑤同上書，第298頁。

正如學者們再三指出的，互聯網條件下言論自由最大的轉變就在于它由“用戶—政府”的雙方關系轉變?yōu)榱恕坝脩簟丈獭钡娜疥P系。⑥陳道英:“我國網絡空間中的言論自由”，載《河北法學》2012年第10期；左亦魯:“告別‘街頭發(fā)言者’——美國網絡言論自由二十年”，載《中外法學》2015年第2期。作為言論自由鏈條上的中間一環(huán)，服務商必然會與用戶的言論自由發(fā)生各種糾葛；同時，基于同樣的理由，政府在網絡言論規(guī)制上也必將極大地依賴ISP和ICP，⑦陳道英:“ICP對用戶言論的法律責任——以表達自由為視角”，載《交大法學》2015年第1期。而這勢必導致附屬審查。因此，第35條在私人間究竟具有怎樣的效力就成為現實所提出的一個迫切需要回答的問題。雖然我國互聯網的物理架構并不存在私人所有的問題，但我國的ISP同樣是企業(yè)，同時，ICP中還有相當大一部分，如新浪、騰訊、網易等，是私人企業(yè)。當它們涉嫌侵犯用戶言論自由的時候，我們同樣會面臨憲法在私人間適用的問題。而這樣的情況幾乎無時無刻不發(fā)生在網絡空間中。對于ISP而言，限制某些域名的接入和訪問、限制用戶帶寬、收取高額寬帶使用資費等行為都有可能構成對用戶言論自由的侵犯；而對于ICP而言，無論是要求用戶實名注冊，還是刪除或屏蔽用戶發(fā)布的帖子、對用戶實施暫時性禁言(“關小黑屋”)以及封ID等措施，也都同樣可能構成對用戶言論自由的侵犯。同時，還需要注意到的是，服務商以外的私人也具有侵犯他人言論自由的可能性。①例如，微博主刪除他人在自己微博里發(fā)表的評論，或者張三主張李四的言論侵犯了自己的名譽權(或隱私權等)而要求刪除李四言論等情況。因此，第35條在私人間具有何種效力已經成為互聯網條件下解釋和適用這一條款時必須回答的問題。

如上所述，我國法院在第35條效力范圍上的態(tài)度是認可其在私人間具有直接效力。然而，以上觀點只能涵蓋方是民案之類僅涉及網絡用戶之間法律爭議的情形。對于真正構成互聯網條件下第35條范圍問題的重點——用戶與ISP/ICP的法律爭議能否適用第35條，法院的態(tài)度卻是不置可否。由于最高人民法院曾于2009年7月13日發(fā)文要求各級人民法院對于因網絡管理而引發(fā)的民事、行政糾紛“不予受理”，②參見《最高人民法院關于涉及互聯網管理案件立案審查工作的通知》。在2014年6月16日浙江省高級人民法院印發(fā)的《關于審查立案若干問題的解答》(四)中仍然規(guī)定:“互聯網管理引發(fā)的糾紛不是單純的法律問題，在立案審查時要堅持慎立慎裁原則，并在第一時間逐級報告省高院立案一庭；同時要積極爭取當地黨委政法委支持，協(xié)調相關部門共同做好當事人的工作，不得擅自對外表態(tài)?！彼灾敝聊壳胺ㄔ憾嘉词芾磉^此類案件，更談不上回答第35條效力范圍的問題了。③目前筆者所收集到的資料中只有余麗案屬于由服務商引起的網絡言論自由案件。雖然余麗案同樣適用了直接效力說，但由于它僅為個案，因此筆者認為它不具有代表性?；乇苁芾?，一方面使網民的言論自由無法獲得司法救濟；另一方面還嚴重侵犯了公民的訴權。在我國已經全面實行立案登記制的今天，回避受理顯然不應再作為我們應對這一問題的方式而存在。然而，適用直接效力說也是同樣不足取的。從我國的憲法文本來看，只有第36條、第40條、第41條中出現了“任何人”或“任何個人”的用語。這也就意味著，只有上述條款是能夠在私人間直接發(fā)生法律效力的。其他條款，包括第35條都只能在公民—國家間發(fā)生直接法律效力。一方面，法院在方是民案等網絡言論自由案件中直接適用第35條的做法顯然與憲法條款的規(guī)定相抵觸。另一方面，這種做法也完全沒有考慮到憲法法律關系的特殊性。法院隨意適用直接效力說不僅從理論上來看是行不通的，而且從實踐上來說還會產生將憲法庸俗化的后果。④關于我國不應適用直接效力說的理由，參見任丹麗、陳道英著:《憲法與民法的溝通機制研究——以人格權的法律保護為視角》，法律出版社2013年版，第186～188頁。

筆者認為，較為可行的做法就是承認憲法對第三人的間接效力。首先，無論從我國的憲法文本出發(fā)，還是從我國的憲法理念出發(fā)，承認憲法對第三人具有間接效力都是具有可行性的。⑤任丹麗、陳道英著:《憲法與民法的溝通機制研究——以人格權的法律保護為視角》，法律出版社2013年版，第185頁以下。其次，從實踐層面來看，雖然我國憲法的司法適用性并未得到承認，但是對于網絡言論自由案件適用憲法對第三人間接效力理論卻并非完全不可行的——因為憲法對第三人間接效力從本質上而言并不是憲法的司法適用，而是法院對法律進行的合憲性解釋，而由法院進行合憲性解釋卻是完全能夠被我國的憲法制度所包容的。⑥黃明濤:“兩種‘憲法解釋’的概念分野與合憲性解釋的可能性”，載《中國法學》2014年第6期。

落腳到互聯網條件下第35條的效力范圍問題，筆者認為，在考慮到服務商與普通私人之間區(qū)別的基礎上，可做如下回答:(1)對于用戶—服務商的私人間法律爭議，宜承認第35條的間接效力，即對于服務商涉嫌侵犯用戶言論自由的案件，宜通過對民法概括性條款的合憲性解釋(第35條在私人間的間接效力)達到對用戶言論自由予以司法救濟的目的；(2)對于用戶—用戶的私人間法律爭議，則應謹慎承認第35條的間接效力，盡量將其作為普通民事案件而在法律層面解決。

? 東南大學法學院副教授。

本文系2014年度江蘇省社科基金重大項目“把握互聯網‘最大變量’核心問題研究”(編號:14ZD003)、2015年度中國法學會重點專項課題“中國基本權利規(guī)范的憲法解釋基準研究”［編號:CLS(2015)ZDZX02］的階段性成果。